Sentencia 2004-00250 de junio 17 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 110010324000200400250 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades Nacionales

Demandante: Luís Augusto Camacho Rincón

Demandada: Comisión Nacional de Televisión

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «2.1. Consideraciones

2.1. La norma acusada.

El actor pretende la nulidad del artículo 12 del Acuerdo 6 de 15 de noviembre de 1996 de la Comisión Nacional de Televisión, “Por medio del cual se establecen los requisitos para distribuir señales incidentales”, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 12.—Obligatoriedad de la inscripción. Las comunidades organizadas que estén distribuyendo señales incidentales deberán inscribirse ante la Comisión Nacional de Televisión, para lo cual tienen un plazo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia del presente acuerdo.

Las comunidades organizadas que aspiren a distribuir señales incidentales deberán inscribirse para obtener la autorización de la Comisión Nacional de Televisión”.

El Acuerdo 6 de 1996 de la Comisión Nacional de Televisión de que hace parte la norma acusada fue expresamente derogado por el artículo 36 del Acuerdo 9 de 24 de octubre de 2006 de la misma entidad, “por el cual se reglamenta el servicio de televisión comunitaria cerrada sin ánimo de lucro prestado por las comunidades organizadas”, publicado en el Diario Oficial 46.434 de 27 de octubre de 2006.

No obstante, la Sala estudiará los cargos contra la norma acusada en vista de los posibles efectos que ella pudo producir durante su vigencia y en aplicación del criterio señalado reiteradamente esta corporación, según el cual “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…”(1).

2.2. Estudio de los cargos.

2.1.1. El demandante formuló un primer cargo según el cual la norma acusada violó el artículo 25 de la Ley 182 de 20 de enero de 1995, por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”(2), cuyo texto es el siguiente:

“ART. 25.—De las señales incidentales y codificadas de televisión y de las sanciones por su uso indebido. Se entiende por señal incidental de televisión aquella que se transmite vía satélite y que esté destinada a ser recibida por el público en general de otro país, y cuya radiación puede ser captada en territorio colombiano sin que sea necesario el uso de equipos decodificadores.

La recepción de señales incidentales de televisión es libre, siempre que esté destinada al disfrute exclusivamente privado o a fines sociales y comunitarios.

Las señales incidentales, no podrán ser interrumpidas con comerciales, excepto los de origen.

Previa autorización y pago de los derechos de autor correspondientes, y en virtud de la concesión otorgada por ministerio de la ley o por la Comisión Nacional de Televisión, los operadores públicos, privados y comunitarios y los concesionarios de espacios de televisión, podrán recibir y distribuir señales codificadas.

Cualquier otra persona natural o jurídica que efectúe la recepción y distribución a que se refiere el inciso anterior con transgresión de lo dispuesto en el mismo, se considerará infractor y prestatario de un servicio clandestino y como tal estará sujeto a las sanciones que establece el artículo anterior.

Las empresas que actualmente presten los servicios de recepción y distribución de señales satelitales se someterán, so pena de las sanciones correspondientes a lo dispuesto en este artículo.

PAR.—Con el propósito de garantizar lo dispuesto en este artículo y el anterior, quienes estén distribuyendo señales incidentales, deberán inscribirse ante la Comisión Nacional de Televisión y obtener la autorización para continuar con dicha distribución, mediante acto administrativo de la Comisión, para lo cual tienen un plazo de seis meses.

En el acto de autorización, la Comisión Nacional de Televisión determinará las áreas geográficas del municipio o distrito en las que puede efectuarse la distribución de la señal incidental. Quien sea titular de un área no puede serlo de otra.

La comisión establecerá también las demás condiciones en que puede efectuarse la distribución de la señal”.

Se resaltan los apartes que se consideran violados.

El actor señaló que el parágrafo de la norma transcrita estableció que el término dentro del cual los distribuidores de señales incidentales debían inscribirse ante la Comisión Nacional de Televisión con miras a obtener su autorización para continuar con dicha distribución era de seis meses, y que como la ley fue publicada el 20 de enero de 1995 en el Diario Oficial 42.685, el término de seis meses se cumplió el 20 de julio de 1995.

Agregó que el acuerdo demandado fue publicado el 29 de noviembre de 1996 en el Diario Oficial 42.929 y en el artículo 12 demandado estableció que la inscripción señalada podía efectuarse en un plazo de seis (6) meses contados a partir su vigencia.

Concluyó que cuando se expidió el acuerdo acusado ya había vencido el término previsto en el artículo 25 de la Ley 182 de 1995 para la inscripción de los distribuidores de señales incidentales y por eso violó esta disposición, la cual no facultaba a la Comisión Nacional de Televisión para conceder un nuevo plazo.

Advierte la Sala que el cargo descrito fue formulado en la demanda de nulidad que dio origen al proceso radicado con el número 4390, decidido por esta sección mediante fallo de 26 de febrero de 1998, M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, que declaró la nulidad del artículo 12 del Acuerdo 6 de 15 de noviembre de 1996 de la Comisión Nacional de Televisión acusado con fundamento en las siguientes consideraciones:

“... Para la Sala no es de recibo el argumento según el cual la Comisión Nacional de Televisión podía fijar a su arbitrio el plazo para que quienes estuviesen distribuyendo señales incidentales se inscribieran ante ella y obtuvieran la autorización para continuar prestando el servicio, independientemente de que en el inciso primero del parágrafo del artículo 25 de la Ley 182 de 1995 se hubiese establecido un plazo de seis meses para tal efecto, debido a que el inciso final del mismo parágrafo la facultó para establecer las demás condiciones en que puede efectuarse la distribución de la señal, y el término es parte de tales condiciones, por la sencilla y potísima razón de que conforme a dicha norma, esa facultad le fue conferida para establecer “las demás condiciones”, es decir, sólo aquéllas que el legislador no hubiese consagrado expresamente, tal como lo hizo en forma clara y precisa respecto del plazo perentorio de seis meses para efectuar la mencionada inscripción. Y como quiera que en el artículo 12 del Acuerdo 6 de 1996 la Comisión Nacional de Televisión fijó el plazo legal de seis meses para tal inscripción “...contados a partir de la vigencia de este acuerdo”, no podía válidamente ampliarlo mediante el acto acusado, pues sólo mediante un acto con categoría de ley se podría proceder a ello...”.

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, establece que la sentencia que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes, pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. Contrario sensu, la que accede a las pretensiones tiene efectos erga omnes sin restricción.

Como en el presente caso la causa petendi de la demanda decidida mediante la sentencia comentada de 26 de febrero de 1998 es la misma que ahora se estudia, procede declarar que dicha sentencia ha hecho tránsito a cosa juzgada “erga omnes”, por lo cual sus efectos se extienden a ésta demanda y a todas aquellas cuyo objeto sea obtener la nulidad de la norma cuya nulidad impetró el actor.

Segundo cargo:

El demandante afirmó que el artículo 12 del Acuerdo 06 de 15 de noviembre de 1996 de la Comisión Nacional de Televisión acusado permite que la Comisión Nacional de Televisión autorice la distribución de señales incidentales a dos tipos de comunidades organizadas: 1) a las que venían prestando ese servicio sin autorización cuando entró en vigencia la Ley 182 de 1995 (20 de enero), a condición de que se inscribieran dentro de los 6 meses siguientes y 2) a las que no venían distribuyendo señales incidentales cuando entró en vigencia la Ley 182 de 1995, pero soliciten autorización para prestarlo en el futuro.

Esa afirmación es cierta porque el artículo 12 tiene dos incisos, el primero de los cuales dispone que “Las comunidades organizadas que estén distribuyendo señales incidentales deberán inscribirse ante la Comisión Nacional de Televisión, para lo cual tienen un plazo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia del presente acuerdo”, que se refiere al primer tipo de comunidades organizadas.

El segundo inciso establece que “las comunidades organizadas que aspiren a distribuir señales incidentales deberán inscribirse para obtener la autorización de la Comisión Nacional de Televisión”, el cual alude sin duda al segundo tipo de comunidades organizadas mencionadas.

A juicio del demandante, el segundo inciso viola el artículo 25 de la Ley 182 de 1995, transcrito previamente, porque su finalidad fue la de permitir que única y exclusivamente pudieran prestar distribuir señales incidentales las comunidades organizadas que venían haciéndolo a la entrada en vigencia de la ley, a condición de que se inscribieran ante la Comisión Nacional de Televisión y obtuvieran autorización, e impedir que en el futuro pudiera distribuirla alguien más.

El cargo descrito no tiene vocación de prosperidad porque se funda en una interpretación equivocada del artículo 25 de la Ley 182 de 1995 el cual no prohíbe en parte alguna que se conceda autorización a las comunidades organizadas que no venían distribuyendo señales incidentales en la fecha de su entrada en vigencia.

Aunque esa sola razón es suficiente para negar el cargo la Sala expondrá otras que lo desvirtúan.

El artículo comentado reza que la señal incidental es la que se transmite vía satélite, está destinada a ser recibida por el público en general de otro país y su radiación puede ser captada en territorio colombiano sin el uso de equipos decodificadores; son libres, siempre que estén destinadas al disfrute exclusivamente privado o a fines sociales y comunitarios y no pueden ser interrumpidas con comerciales, excepto los de origen.

En el parágrafo se estableció que quienes estuvieran distribuyendo señales incidentales deberían inscribirse en los 6 meses siguientes ante la CNT para que los autorizara a continuar dicha distribución bajo ciertas condiciones relacionadas con el área geográfica en que podían efectuarla.

El artículo glosado establece algunas condiciones generales para la distribución de señales incidentales y otras específicas, referidas a las empresas que venían prestando el servicio sin autorización estatal a efectos de legalizar su funcionamiento, pero no agotó la materia y en el último inciso del parágrafo defirió el señalamiento de las demás condiciones necesarias para distribuir señales incidentales en la Comisión Nacional de Televisión, así:

“La Comisión establecerá también las demás condiciones en que puede efectuarse la distribución de la señal”.

Nótese que la facultad de regulación otorgada a la Comisión Nacional de Televisión por el artículo 25 de la Ley 182 de 1995 no se circunscribió a las condiciones en que podrían distribuir señales quienes venían haciéndolo sin autorización sino también a que podrían distribuirlas todas las demás personas que tuvieran interés en ello.

Por lo expuesto, la posibilidad contemplada en la norma demandada de que las empresas que no distribuían señales incidentales a la entrada en vigencia de la Ley 182/95 pudieran obtener autorización para distribuirlas no contraría en absoluto lo dispuesto en el artículo 25 de ésta.

No sobra agregar que el demandante no aporta argumentos que permitan justificar su pretensión de que únicamente pudieran distribuir señales incidentales en Colombia las personas que lo hacían en la fecha de entrada en vigencia de la Ley 182 de 1995, la cual entraña sin duda una discriminación de todas las demás personas que pretendieran distribuirlas.

Tercer cargo: El actor considera que la norma demandada, al permitir que la Comisión Nacional de Televisión autorice la distribución de la señal incidental por parte de nuevos operadores desconoce su carácter público y el derecho a recibirla libremente establecidos en el artículo 25 de la Ley 182 de 1995, lo cual implica su gratuidad, reconocidos tanto por la jurisprudencia constitucional como por la del Consejo de Estado.

Antes de avocar el estudio de fondo del cargo conviene precisar que el artículo 19 de la Ley 182 de 1995 clasifica el servicio de televisión en función de la tecnología de la transmisión así: a) televisión radiodifundida: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagándose sin guía artificial; b) Televisión cableada y cerrada: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario a través de un medio físico de distribución destinado exclusivamente a esta transmisión, o compartido para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones de conformidad con las respectivas concesiones y las normas especiales que regulan la materia. No hacen parte de la televisión cableada, las redes internas de distribución colocadas en un inmueble a partir de una antena o punto de recepción; y c) Televisión satelital: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde un satélite de distribución directa.

El artículo 20 ibídem clasifica el servicio en función de los usuarios así: “a) Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que, de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios; b) Televisión por suscripción: es aquella en la que la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción.

El artículo 21 ibídem clasifica el servicio de televisión en función de la orientación general de la programación así: “a) Televisión comercial: es la programación destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin que esta clasificación excluya el propósito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda televisión colombiana; b) Televisión de interés público, social, educativo y cultural: es aquella en la que la programación se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia”.

El actor considera que el carácter público y gratuito de las señales incidentales reconocido por el artículo 25 de la Ley 182 de 1995 se desconocería si sólo pudiera ser recibida por quienes están conectados al medio físico que la transmite (cable coaxial o fibra óptica) propio de la televisión cerrada, o por los suscriptores autorizados (televisión por suscripción) en condiciones de pagar el servicio (televisión comercial) y ello ocurriría si, como lo permite la norma acusada, las empresas que prestan estos servicios fueran autorizadas a distribuir señales incidentales.

Este cargo no prosperará porque le atribuye al artículo 12 del Acuerdo 06 de 1996 demandado un alcance que no tiene y desconoce que dicho artículo se limita a establecer que las comunidades organizadas que estén distribuyendo o aspiren a distribuir señales incidentales deberán obtener autorización por parte de la Comisión Nacional de Televisión, pero no prescribe las tecnologías que deben ser utilizadas para distribuir las señales, ni establece la posibilidad de quitarle a las señales su condición pública y gratuita.

Si el actor consideraba que algún otro artículo del acuerdo mencionado o de otra disposición reglamentaria obligaba al uso de tecnología que impidiera la recepción libre y gratuita de las señales incidentales distribuidas por las comunidades organizadas o le impusiera un carácter oneroso a su distribución, debió acusarlas. El carácter rogado de la jurisdicción impide que la Sala avoque de oficio la identificación y el juzgamiento de tales normas.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

FALLA:

Primero. Con relación al cargo de violación del artículo 25 de la Ley 182 de 1995, estése a lo resuelto por esta Sección en la sentencia dictada el 26 de febrero de 1998 dentro del proceso de nulidad radicado con el número 4390.

Segundo. Con relación a los demás cargos, se deniegan las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1)Sentencia de esta sección de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996.

(2) Publicada en el Diario Oficial 41.681 de 20 de enero de 1995.