Sentencia 2004-00258 de enero 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 110010324000200400258 01

Radicado: 18245

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: C.I. Itochu Colombia S.A.

Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Bogotá, D.C., veintiséis de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «V) Consideraciones de la Sala

Procede la Sala a pronunciarse sobre la legalidad del Oficio 2-2003-052955 del 6 de noviembre de 2003 y de las resoluciones 0003 del 15 de enero de 2004 y 0059 del 19 de febrero de 2004, proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que se abstuvieron de registrar a la actora como una sociedad comercializadora internacional.

Para efectos de establecer la procedencia de la inscripción solicitada por la actora en el año 2003 en el registro de sociedades de comercialización internacional del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, corresponde a la Sala establecer si C.I. Itochu Colombia S.A. tenía la calidad de una sociedad nacional o mixta, de conformidad con la normativa aplicable en la materia.

En el formulario de solicitud de inscripción de la sociedad C.I. Itochu Colombia S.A. como una sociedad de comercialización internacional, se indicó la siguiente composición accionaria:

“Constitución de la empresa

Socios y porcentaje de participación:

Itochu Corporation Tokio 94.88%

Gustavo Cuberos G. 0.08%

Itochu U.K.P.L.C. (Londres) 1.68%

Itochu Argentina S.A. 1.68%

Cintimex of Panama S.A. 1.68% “

Así las cosas, se observa que la Ley 67 de 1979 estableció las normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional para fomentar las exportaciones mediante las sociedades de comercialización internacional.

La norma indicó que el Gobierno Nacional podrá otorgar incentivos especiales a las sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización de productos colombianos en el exterior(2).

Que para disfrutar de estos incentivos especiales, además de los requisitos generales fijados por el Código de Comercio y demás normas comunes sobre la materia, las sociedades de comercialización internacional deberán satisfacer las condiciones específicas que sobre su constitución, funcionamiento y régimen de inspección y vigilancia establezca el Gobierno Nacional(3).

En ejercicio de dicha previsión legal, mediante el Decreto 1740 de 1994 se dictaron normas relativas a las sociedades de comercialización internacional:

ART. 1º—”Artículo modificado por el artículo del Decreto 93 de 2003. El nuevo texto es el siguiente”: Las sociedades de comercialización internacional son aquellas sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, con inscripción vigente en el registro de comercializadoras internacionales del Ministerio de Comercio Exterior.

Dichas sociedades, podrán contemplar entre sus actividades, la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables.

Para la inscripción de las sociedades de comercialización internacional en el correspondiente registro del Ministerio de Comercio Exterior, dicha entidad deberá verificar que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se trate de una persona jurídica constituida en alguna de las formas establecidas en el Código de Comercio;

b) Que tengan por objeto principal la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas;

c) Presentación de estudios de mercado que incorporen su plan exportador, de acuerdo con la metodología que establezca el Ministerio de Comercio Exterior;

d) Manifestación del representante legal de la persona jurídica en el sentido de que ni ella ni sus representantes han sido sancionados por infracciones tributarias, aduaneras, cambiarias o de comercio exterior, durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud.

PAR.—Las sociedades de comercialización internacional inscritas ante el Ministerio de Comercio Exterior, tendrán la obligación de utilizar en su razón social la expresión “Sociedad de comercialización internacional” o la sigla “C.I”.

De lo anterior se observa que para obtener la inscripción en el registro del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo como una sociedad de comercialización internacional para el año 2003, se debían cumplir los siguientes requisitos:

— Ser una sociedad nacional o mixta.

— Tener como objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas.

— Tratarse de una persona jurídica constituida en alguna de las formas establecidas en el Código de Comercio.

— Presentación de estudios de mercado que incorporen su plan exportador, de conformidad con lo que establezca el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

— Manifestación del representante legal de la persona jurídica sobre la inexistencia de sanciones tributarias, aduaneras, cambiarias o de comercio exterior, durante los cinco años anteriores a la presentación de la solicitud.

En cuanto al primer requisito, es preciso aclarar lo que se entiende por sociedad nacional, dado que para la actora, este término se debe establecer conforme a la definición que trae el artículo 469 del Código de Comercio, mientras que para la demandada, se debe tener en cuenta la que dispone la Decisión 291 de 1991, por remisión que ordena el Decreto 2080 de 2000.

Estas normas son del siguiente tenor:

Código de Comercio:

ART. 469.—“Definición de sociedad extranjera”. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

Decreto 2080 de 2000, por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior:

ART. 13.—Ambito subregional. El Ministerio de Comercio Exterior, previa solicitud del interesado, certificará como de inversionistas nacionales, las inversiones de origen subregional cuyos titulares sean inversionistas nacionales de países miembros del Acuerdo de Cartagena, siempre que se acredite el carácter de inversionista nacional en el país de origen, mediante certificación expedida por el organismo nacional competente de dicho país.

Los términos inversionista nacional, subregional, extranjero, empresa nacional, mixta y extranjera y empresa multinacional andina, tendrán el significado que establecen las decisiones 291 y 292 del Acuerdo de Cartagena o las decisiones que las modifiquen, sustituyan o complementen.

PAR. 1º—Para los efectos de la calificación de la empresa como nacional, mixta o extranjera, el organismo competente será el Ministerio de Comercio Exterior.

(...).

Decisión 291 de 1991:

ART. 1º—Para los efectos del presente régimen se entiende por:

(...).

Empresa nacional: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, siempre que, a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Empresa mixta: la constituida en el país receptor y cuyo capital pertenezca a inversionistas nacionales en una proporción que fluctúe entre el cincuenta y uno por ciento y el ochenta por ciento, siempre que a juicio del organismo nacional competente, esa proporción se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Asimismo, se considerarán empresas mixtas aquellas en las que participe el Estado, entes paraestatales o empresas del Estado del país receptor, en un porcentaje no inferior al treinta por ciento del capital social y siempre que a juicio del organismo nacional competente, el Estado, ente paraestatal o empresa del Estado, tenga capacidad determinante en las decisiones de la empresa.

(...).

Empresa extranjera: la constituida o establecida en el país receptor y cuyo capital perteneciente a inversionistas nacionales sea inferior al cincuenta y uno por ciento, o cuando siendo superior, a juicio del organismo nacional competente, ese porcentaje no se refleje en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.

Para establecer la normativa aplicable en el caso de estudio, se debe atender a la finalidad que tuvo el legislador cuando creó el incentivo a las empresas de comercialización internacional mediante la Ley 67 de 1979 que, como se observó, está dirigido a incrementar las ventas al exterior de productos colombianos y, además, a promover la constitución de empresas nacionales y mixtas para que sean ellas las que desarrollen dicha actividad.

Sin embargo, al verificarse la Ley 67 de 1979 y el Decreto 1740 de 1994, se encuentra que no existe, para el caso específico de las sociedades de comercialización internacional, una norma que defina el término de sociedades nacionales y mixtas, contenido en dichas disposiciones legales.

La Sala observa que sobre estos conceptos, el artículo 13 del Decreto 2080 del 2000 remite a las definiciones contenidas en la Decisión 291 de 1991 del Acuerdo de Cartagena.

El Decreto 2080 ibídem, regula el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y del capital colombiano en el exterior, y cuando la Ley 67 de 1979 y el Decreto 1740 de 1994 se refieren a sociedades nacionales y mixtas está imponiendo un análisis del capital de las mismas, es decir, que se trata de temáticas similares, que permite que se de aplicación al artículo 8º de la Ley 153 de 1887, según el cual “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.

Así mismo, el artículo 469 del Código de Comercio no puede aplicarse al caso en análisis para definir qué se entiende por sociedad nacional o mixta, puesto que este establece la definición de sociedad extranjera, por lo que no puede el intérprete entrar a determinar un contenido que no consagra, aunado a que, como se mencionó, existe en nuestro ordenamiento la definición legal que se echa de menos.

En cuanto a que la Decisión 291 de 1991 se refiere al término “empresa” y no “sociedad”, es de señalar que de la lectura de la referida norma se encuentra que esta se refiere al ente comercial y no a la actividad que desarrolla como pretende hacerlo ver el demandante.

En consecuencia, se debe entender por sociedad nacional y mixta las que se encuentren comprendidas en las definiciones que trae la Decisión 291 de 1991 del Acuerdo de Cartagena por remisión del Decreto 2080 de 2000.

Además, la Decisión 291 de 1991, al proferirse en el marco del Acuerdo de Cartagena, es de plena aplicación en nuestro ordenamiento. Sobre este tema se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-137 de 1996 en los siguientes términos:

“Como es sabido, el concepto de supranacionalidad —dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena— implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando esta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) —dentro del efecto conocido como preemption— a la norma nacional”.

Por lo anterior, la Sala considera que el ministerio, con la expedición de los actos acusados, no violó el artículo 1º del Decreto 93 de 2003, por indebida aplicación, de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 1º de la Decisión 291 de 1991 expedida por el Acuerdo de Cartagena.

Tampoco existió un trato discriminatorio frente a las empresas extranjeras, toda vez que los beneficios tributarios son creados por el legislador atendiendo una política fiscal y están orientados por las conveniencias de la economía, actividad estatal, y demás circunstancias socio-económicas que ameritan el establecimiento de dichas medidas.

Ahora bien, en cuanto a que la interpretación adoptada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo debió ser publicitada, se tiene que esta se deriva del estudio de las normas legales que regulan la materia, y cuya ignorancia no sirve de excusa, y tampoco puede derivarse un derecho cuando no se demuestra que se está en el presupuesto normativo que lo otorga.

Así las cosas, teniendo en cuenta la definición contemplada en la Decisión 291 de 1991, se observa que en los antecedentes administrativos obra el formulario de solicitud de inscripción en el registro de sociedades de comercialización internacional, en el que C.I. Itochu Colombia S.A. manifestó que tiene un 99% de capital extranjero,(4) por ende, no puede ser considerada ni como una sociedad nacional ni tampoco como mixta, siendo procedente el rechazo de la inscripción solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Reconócese personería para actuar a la doctora Elvira Sierra Palacios como apoderada de la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) Artículo 1º.

(3) Artículo 2º.

(4) Folio 80, cuaderno principal.