Sentencia 2004-00269 de agosto 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2004-00269-01(1446-06)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

Actor: Nero Cárdenas García

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS:«Consideraciones

El presente asunto se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución 4915 de 12 de agosto de 2003, expedida por el representante del Ministerio de Educación Nacional ante el departamento de Cundinamarca y el coordinador de la oficina del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Cundinamarca, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a favor del señor Nero Cárdenas García.

Para ello, y en atención a los argumentos plasmados en la demanda, la defensa que frente a las pretensiones de la misma hizo la entidad demandada, y las consideraciones del tribunal que fueron cuestionadas mediante el recurso de apelación que se decide, es necesario que en el presente asunto se analice el tipo de vinculación del actor al sector educativo, los efectos de ese nombramiento en materia prestacional y las repercusiones que pudo tener en él el proceso de nacionalización de la educación, para de ahí determinar el régimen prestacional que en dado caso lo cobijaría y el posible acreedor de sus cesantías por el periodo que se debate en el presente asunto.

En el expediente reposa a folio 6 el Decreto 0546 de 10 de mayo de 1960 “Por el cual se hacen unos nombramientos y se causan otras novedades en el ramo de la educación”. En dicho decreto se nombró de manera interina al docente Nero Cárdenas “(...) al servicio del departamento”.

A folio 9 se encuentra el Acta de Posesión 4962 del 11 de mayo de 1960, donde consta que el actor compareció al despacho del jefe de personal de la secretaría de educación de Cundinamarca con el fin de preparar la diligencia de posesión del cargo de maestro de escuela, para lo cual el “posesionado” —Nero Cárdenas García— exhibió copia del decreto de nombramiento, de la cédula de ciudadanía y certificado de paz y salvo expedido por hacienda nacional.

Y a folio 10 se encuentra el Decreto 01663 del 8 de mayo de 1981 “por el cual se reclasifica un cargo y se hace un nombramiento en la secretaría de educación” el cual dispuso lo siguiente:

(...).

ART. 2º—Nómbrase al señor Nero Cárdenas García, inspector de educación especial —despacho del secretario de educación— con una asignación mensual de $ 32.000., correspondiente a la clase VI categoría 72, en reemplazo de Aníbal Barrero Arévalo, quien pasa a otro cargo.

ART. 3º—El funcionario nombrado en virtud del presente decreto, conservará su carácter de inspector de educación en comisión.

ART. 4º—El funcionario nombrado en virtud del presente decreto, por estar al servicio del departamento, solo requerirá para su posesión del pago de los derechos por excedente de sueldo y de la firma del acta respectiva” (el destacado es nuestro).

Las pruebas relacionadas hasta aquí y el contenido de las mismas dejan ver una disyuntiva entre la forma de vinculación del actor al sector educativo del departamento de Cundinamarca y la manera en que efectivamente desarrolló sus labores como docente, pues si bien su ingreso fue en “interinidad”, del empleo como maestro tomó posesión a través de un nombramiento que le hizo la autoridad competente.

Se podría decir, a falta de norma expresa que contenga la figura de la interinidad como una forma de proveer cargos docentes, que esta se utiliza en general por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las administraciones públicas, en tanto no fuera posible su desempeño por funcionarios de carrera y permanezcan las razones de necesidad o urgencia.

Empero las formas legalmente establecidas para vincular personal a entidades públicas, son: la vinculación legal y reglamentaria (de empleados públicos), laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos) y por contratos de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico.

El artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, señala en su segundo inciso que: “... Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo o que ha tomado posesión del mismo”.

En ese orden, es claro que cuando el actor se vinculó al departamento de Cundinamarca en 1960, lo hizo como empleado público a través de una relación legal y reglamentaria, de acuerdo con las formalidades que rodearon su ingreso a la administración.

Ahora, la Ley 43 de 1975 decidió “nacionalizar” la educación oficial primaria y media de los entes territoriales y así, una vez aplicada, el antiguo personal administrativo y docente de dichos planteles (escuelas y colegios, etc.) se convirtió en el llamado “personal nacionalizado”, el cual quedó sometido a normas nacionales en cuanto a su régimen de personal (docente y administrativo).

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” establece en su artículo 1º lo siguiente:

“ART. 1º—Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PAR.—Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”.

Así las cosas, en virtud del proceso de nacionalización de la educación en Colombia, y a voces del artículo 1º de la Ley 91 de 1989, el docente Nero Cárdenas García, pasó a ser un docente “nacionalizado”, al cual se le atenderían sus prestaciones sociales a través del Fondo Nacional de Prestaciones del magisterio.

En efecto, el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 dispuso:

“ART. 4º—El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica (resaltado fuera del texto origina).

La razón por la cual se desecharon más de 20 años de servicio al momento de liquidarle las cesantías definitivas al actor, fue la de que durante esos años se desempeñó como docente “interino” y no bajo un nombramiento en propiedad. Dice la parte demandada que la Ley 91 de 1989 señala que serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional o de las entidades territoriales, “(...) quiere decir, de acuerdo a lo estipulado por el estatuto docente, que estén inscritos en el escalafón docente, sean designados para un cargo en propiedad y tomen posesión del mismo (D. 2277/79, art. 27)” (fl. 73)

La Sala no puede convalidar la anterior afirmación por no ser acertada la argumentación que la sustenta, pues en ninguna parte la Ley 91 en cita exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nótese que la norma siempre se refirió a que la afiliación dependía única y exclusivamente de que los docentes se encontraran “vinculados”, calificativo cuyo significado está estrechamente relacionado con el verbo “vincular” que según la real academia de la lengua traduce, en derecho, sujetar o gravar los bienes a vínculo para perpetuarlos en empleo o familia determinados por el fundador. Y según la publicación de Gerard Cornu “vocabulario jurídico” de 1995, “vincular” es “Hacer nacer una relación de derecho”.

En esas condiciones, y si se tiene en cuenta que una de las formas de vincularse a la administración pública es la legal y reglamentaria que está precedida de un nombramiento y una posesión, bastaba con que al momento de la promulgación de la Ley 91 de 1989, el docente tuviera una relación laboral con la administración, precedida de las formalidades antes descritas para poder considerarse afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No puede ser de recibo la interpretación que le da la entidad demandada al término “vinculados” que trae la Ley 91 de 1989, según la cual debe entenderse como tal al docente cuyo nombramiento se haya efectuado en propiedad, por así establecerlo el artículo 27 del Decreto 2277 de 1979, puesto que tal interpretación desfigura y descontextualiza el vocablo “vinculado” al que ya se hizo referencia. Además, la normativa que a su juicio dispone esta condición, regula es el ingreso a la carrera docente.

Una cosa es la forma en que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados, entendiéndose tal acepción en la forma que se dejó establecida en párrafos anteriores, y otra, es qué tipo de docentes puedan gozar de los derechos y garantías propias de la carrera docente, que son, a voces del artículo 27 del estatuto docente “los educadores oficiales que estén inscritos en el escalafón docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo”.

Confunde entonces el ente demandado los requisitos y condiciones que debe acreditar un empleado público para reclamar unos derechos que devienen de toda relación laboral, con las exigencias que debe cumplir un docente para gozar de las prerrogativas que da un sistema de méritos como lo es la carrera docente, entre las cuales está el ser designado en un cargo docente en propiedad.

En sentido lato el auxilio de cesantía es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social, para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales. Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva, y parcial la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.

Con esas precisiones es claro que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vinculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en periodo de prueba o, como en este caso, en interinidad.

Esclarecido como está que la forma de vinculación del actor a la administración departamental, no condiciona de ninguna manera el derecho que le asiste al pago de sus cesantías al momento de terminar su relación laboral, analizará la Sala las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, y así fijar el acreedor de sus cesantías por el periodo que se debate en el presente asunto.

Para ello, es necesario diferenciar la normatividad aplicable a cada una de las tres categorías diferentes de personal vinculado, las cuales se encuentran definidas en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos:

“(...) Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (...)”.

El artículo 2º ibidem dispuso la forma como se asumiría el pago de obligaciones prestacionales de los docentes nacionalizados, así:

“(...) De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

(...).

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (ene. 1º/1976 a dic.31/80) así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuirán, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3º de la Ley 43 de 1975.

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PAR.—(...).

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975” (destaca la Sala).

Por su parte el numeral 3º del artículo 15 ibidem estableció:

“(...) 3. Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año”.

De las disposiciones transcritas, así como de la situación laboral del actor, se deduce que la normativia prestacional aplicable en el presente caso es la vigente para el sector territorial al momento de entrada en vigor de la Ley 43 de 1975. Dicha normatividad es la establecida en las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1945 y en los decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947 y concordantes(1).

El artículo 1º de la Ley 65 de 1946, “por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”, estableció:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945(2), y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma ley”.

Así las cosas, el auxilio de cesantía creado por la norma anteriormente trascrita, es una prestación social a que tiene derecho el docente vinculado, bajo el contexto en que se dejó plasmado en esta providencia, la cual se paga por año de servicio o proporcional al tiempo laborado.

Entonces, debido a que el actor jamás interrumpió su relación laboral con el departamento desde el año de 1960 y que la normativa relacionada anteriormente, aplicable al caso del actor, consagraba el régimen retroactivo de las cesantías, era obligación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a voces de los numerales 3º y 5º del artículo 2º de la Ley 91 de 1989, reconocer al actor al término de su relación laboral, momento en el cual se causa el derecho a la cesantía definitiva, lo laborado durante 42 años 4 meses y 20 días, teniendo en cuenta para el efecto el último salario devengado.

En ese orden, estuvo acertada la decisión del tribunal en cuanto ordenó al fondo demandado su reconocimiento y pago por el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 1960 y el 11 de mayo de 1981, pudiendo repetir contra la entidad territorial correspondiente el periodo que en derecho deba cubrir, en los términos establecidos por el tribunal, los cuales avala en su totalidad esta Sala a través de esta providencia.

Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso instaurado por Nereo Cárdenas García contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior decisión la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la precitada fecha».

(1) Ver sentencia del 3 de febrero de 2000, proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, Radicado interno 1781-1998, M.P. Alberto Arango Mantilla.

(2) Artículo 22 de Ley 6ª de 1945: “El Gobierno, teniendo en cuenta la condición económica de los respectivos departamentos, intendencias, comisarías y municipios, señalará por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros correspondientes”.