SENTENCIA 2004-00279/36269 DE MARZO 2 DE 2017

 

Sentencia 2004-00279/36269 de marzo 2 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 08001-23-31-000-2004-0279-01 (36269)

Actor: María Pinzón Montes y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá, D.C., dos de marzo de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: IV. Consideraciones de la Sala

1. Presupuestos procesales de la acción.

1.1. Competencia y procedencia de la acción.

En relación con la competencia de esta Corporación para desatar la controversia, se tiene que el proceso tiene vocación de doble instancia ya que la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $ 147.270.409, valor que supera la cuantía mínima exigida para que un proceso tenga acceso a la misma(2), según los parámetros de competencia establecidos en los artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo.

La acción ejercitada es la procedente, toda vez que a través de ella se pretende imputar responsabilidad extracontractual a la demandada por la presunta falla del servicio en que aquella incurrió, al producirse el fallecimiento de Luis Francisco Madrid Pinzón a manos de miembros de la Policía Nacional.

1.2. Caducidad de la acción

Observa la Sala que no hay operancia de la misma, por cuanto los hechos en los que resultó muerto el ciudadano Madrid Pinzón acaecieron el día 8 de agosto de 2004 y la demanda fue presentada el 13 de diciembre de dicho año (fl. 33 vto., cdno. 1), esto es, antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

1.3. Legitimación en la causa.

1.3.1. Demandantes.

En el proceso se demostró la relación de parentesco entre la víctima y los demandantes, pues fue allegado el registro civil de nacimiento del fallecido Luis Francisco Madrid Pinzón (fl. 13, cdno. ppal. 1), donde figura como progenitora la señora María Pinzón Montes, siendo sus hermanos los señores Yomaira Esther (fl. 16, cdno. ppal. 1), Nairobis Isabel (fl. 17, cdno. ppal. 1), Liliana Piedad (fl. 18, cdno. ppal. 1), Duvis Gertrudis Madrid Pinzón (fl. 19, cdno. ppal. 1) y Rafael Darío Gamboa Pinzón (fl. 20, cdno. ppal. 1) de conformidad con los registros civiles allegados.

1.3.2. Demandada.

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional se encuentra legitimada como demandada, toda vez que se trató de la entidad a la que pertenecían los policiales involucrados en los hechos del 8 de agosto de 2009 y a quienes los actores acusan de haber causado la muerte de Luis Francisco Madrid Pinzón. La responsabilidad de la entidad, será analizada de fondo.

2. Cuestiones preliminares.

2.1. En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las recaudadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones:

2.1.1. Al plenario fueron aportados algunos documentos en copia simple, que podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en reciente fallo de unificación de jurisprudencia(3), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. Adujo la Sala, que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal.

2.1.2. En el expediente obran las copias de los procesos penal y disciplinario, que se surtieron por los hechos en los que perdió la vida el señor Luis Francisco Madrid Pinzón (cdno. anexo 1, cdno. anexo 4), que fueron allegadas al plenario en respuesta a las pruebas de oficio decretadas tanto por el Tribunal de primera instancia(4) como por esta Corporación y, cuyo traslado se produjo con el cumplimiento de los requisitos previstos al efecto por la ley.

3.1.3.(sic) En el expediente obran copias de recortes de periódico de los diarios el Heraldo (fls. 24-25, cdno. ppal. 1), Crónica Judicial (fl. 26, cdno. ppal. 1) y el Universal (fl. 27, cdno. ppal. 1) en sus ediciones del 9 y 10 de agosto de 2004, referentes a la muerte del señor Luis Francisco Madrid Pinzón, que serán valorados como prueba, en tanto al ser analizados, guarden conexidad y coincidencia con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente(5).

2.1.3. Mediante memorial del 12 de mayo de 2012, el apoderado de la parte actora informó que en razón de la muerte del señor Luis Francisco Madrid Pinzón, la esposa e hijos de aquel también presentaron una demanda contenciosa administrativa que fue conocida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual mediante sentencia del 3 de agosto de 2011 accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por los daños ocasionados.

A fin de poner en conocimiento de la Corporación lo anterior, el apoderado de la parte actora junto con el mentado memorial allegó copia del expediente donde reposa la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (cdno. memorial 1, cdno. memorial 7).

Sobre el particular, la Sala recuerda que la decisión proferida por el Tribunal no ata a esta Corporación para decidir en la misma forma que aquel, máxime si se tiene en cuenta que en uno y otro proceso no existe identidad de partes (los accionantes son diferentes) y en todo caso, lo concerniente al proceso adelantado por la señora Xiomara del Carmen Alandete y otros, no fue allegado al plenario como prueba.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional es extracontractualmente responsable de la muerte de Luis Francisco Madrid Pinzón o, si por el contrario, no se encuentra demostrada la responsabilidad de la entidad pública demandada por haberse configurado un eximente de responsabilidad.

4. Los elementos de la responsabilidad extracontractual.

Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(6), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación patrimonial de los actores que se alega en la demanda, se entrará a estudiar la imputación.

4.1. El daño.

En el sub lite, el daño alegado por los actores se concretó en la muerte de Luis Francisco Madrid Pinzón por un disparo recibido de arma de fuego en hechos ocurridos el 8 de agosto de 2004 en la ciudad de Barranquilla. En ese sentido, obran en el plenario los siguientes documentos:

i) Acta de levantamiento de cadáver Nº 0743-04 BRINHO realizado al cuerpo sin vida de Luis Francisco Madrid Pinzón por parte de la Fiscalía Once Delegada ante los jueces penales del circuito de Barranquilla el 8 de agosto de 2004 (fls. 133-137; 304-309; 557-562, cdno. ppal. 1 y 2-7, cdno. anexo 3).

ii) Protocolo de necropsia Nº 2004-00835 del 9 de agosto de 2004 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Seccional Atlántico (fls. 652-656, cdno. ppal. 2; 814-818, cdno. ppal. 3; 97-101 y 260-264, cdno. anexo 3) realizado al cadáver de Luis Francisco Madrid Pinzón, en el cual se concluyó que se trató de “cadáver de sexo masculino de contextura gruesa, quien presenta herida de bordes regulares en hemitórax izquierdo, la cual por sus características es producida por proyectil de arma de fuego producida a largo distancia. El proyectil ocasiona herida cardiaca y hepática lo cual ocasiona hemotórax masivo hemoperitoneo lo cual conlleva a una anemia aguda (…) manera de muerte: Homicidio; causa de muerte: Arma de fuego” (fls. 652-656, cdno. ppal. 2; 814-818, cdno. ppal. 3; 97-101, cdno. anexo 3; 260-264, cdno. anexo 3).

iii) Registro civil de defunción de Luis Francisco Madrid Pinzón (fls. 14 y 423, cdno. ppal. 1).

Del análisis conjunto de las anteriores pruebas se desprende el daño deprecado.

4.2. La imputación.

En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(7):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

En ese orden, frente a la imputación del daño irrogado a la parte actora, de las pruebas allegadas al plenario, se tiene que:

4.2.1. El día 8 de agosto de 2004 en horas de la tarde, veintiún miembros de la Sección Segunda del grupo de escuadrón móvil antimotines del departamento de la Policía del Atlántico acudieron a un billar ubicado en el barrio Carrizal de la ciudad de Barranquilla, con el fin de hacer una requisa a las personas que se encontraban en el lugar y, proceder a capturar aquellas que fueran requeridas por las autoridades judiciales (Minuta de vigilancia del 8 de agosto de 2004 en la que se relacionó el personal y las armas de dotación asignadas, fls. 72-73, cdno. ppal. 1; 242-243, cdno. ppal. 1; 637-638, cdno. ppal. 2 y 788-789, cdno. ppal. 3).

4.2.2. Durante el procedimiento de requisa, se presentó un inconveniente con el señor Andrés Manuel Caicedo Amaya quien no portaba consigo su cédula de ciudadanía, razón por la cual fue retenido por algunos de los uniformados quienes decidieron subirlo al vehículo en que estaban transportando a las personas que estaban siendo detenidas (informe del 8 de agosto de 2004 suscrito por el comandante de la sección segunda del ESMAD, fls. 67-68; 70-71 cdno. ppal. 1; 236-237, cdno. ppal. 1; 240-241, cdno. ppal. 1 y 786-787, cdno. ppal. 3).

4.2.3. El señor Andrés Manuel Caicedo Amaya opuso resistencia y, mientras esto sucedía, se presentó al lugar su compañera permanente quien también se resistió a que aquel fuera llevado en el vehículo automotor (informe del 8 de agosto de 2004 suscrito por el comandante de la sección segunda del ESMAD, fls. 67-68; 70-71, cdno. ppal. 1; 236-237, cdno. ppal. 1; 240-241, cdno. ppal. 1 y 786-787, cdno. ppal. 3; declaración del 8 de agosto de 2004 por parte de la señora Carmen Marcela Causil Mora, fls. 83-84; 89-90; 253-254 y 259-261, cdno. ppal. 1).

4.2.4. En medio de lo anterior, comenzó un forcejeo entre los uniformados y las personas que estaban cerca del lugar y, que terminó en un enfrentamiento entre los civiles y los policiales. Mientras los uniformados accionaron las armas que llevaban consigo y salieron del lugar para finalmente llegar a la estación de policía la ciudadela, los ciudadanos utilizaban piedras y palos (minuta de población del 8 de agosto de 2004, fls. 74-75, cdno. ppal. 1; 244-245, cdno. ppal. 1 y 790-791, cdno. ppal. 3, informe del 8 de agosto de 2004 suscrito por el comandante de la sección segunda del ESMAD, fls. 67-68; 70-71, cdno. ppal. 1; 236-237, cdno. ppal. 1; 240-241, cdno. ppal. 1 y 786-787, cdno. ppal. 3, testimonios del 8 de agosto de 2004 ante la oficina de control disciplinario por parte del señor Hugo Enrique Fernández Parodis, fls. 79-82 y 249-252, cdno. ppal. 1 y Alfredo Esteban Núñez Fernández, fls. 111-114 y 282-285, cdno. ppal. 1).

4.2.5. Durante el disturbio, resultó herido de gravedad el señor Luis Francisco Madrid Pinzón, quien fue trasladado en forma inmediata por los vecinos del lugar al hospital Nazareth donde ingresó a las 3:45 p.m. sin signos vitales (protocolo de necropsia Nº 2004P-00835 del 9 de agosto de 2005, fls. 652-656, cdno. ppal. 2; 814-818, cdno. ppal. 3; 97-101, cdno. anexo 3 y 260-264, cdno. anexo 3, oficio del 8 de agosto de 2004 donde se da conocer la muerte del señor Madrid, fls. 132 y 303, cdno. ppal. 1).

4.2.6. El señor Francisco Madrid Pinzón no participó en la revuelta y fue ajeno a los anteriores hechos. Para ese 8 de agosto de 2004, la progenitora de su esposa había fallecido, por lo que se encontraba asistiendo a su funeral en el barrio Carrizal y, en el momento en que ocurrió la confrontación los miembros de la policía con la población, salió a observar lo que pasaba siendo alcanzado por una bala que impactó a la altura de su pecho, falleciendo pocos segundos después. (Protocolo de necropsia Nº 2004P-00835 del 9 de agosto de 2005, fls. 652-656, cdno. ppal. 2; 814-818, cdno. ppal. 3; 97-101, cdno. anexo 3 y 260-264, cdno. anexo 3, registro civil de matrimonio entre el señor Luis Francisco Madrid Pinzón y Xiomara Alandete Rivera, fl. 432, cdno. ppal. 1; informe del 8 de agosto de 2004 suscrito por el comandante de la sección segunda del ESMAD, fls. 67-68; 70-71, cdno. ppal. 1; 236-237, cdno. ppal. 1; 240-241, cdno. ppal. 1 y 786-787, cdno. ppal. 3; acta de levantamiento de cadáver, fls. 133-137; 304-909, cdno. ppal. 1; 557-562, cdno. ppal. 1 y 2-7, cdno. anexo 3, testimonio del 8 de agosto de 2004 por parte del señor Rolando Avendaño Martínez(8), fls. 91-96 y 262-267, cdno. ppal. 1).

4.2.6.(sic) Una vez el señor Madrid Pinzón recibió el impacto de proyectil de arma de fuego en su cuerpo, algunos miembros de la comunidad lo trasladaron al hospital Nazareth, mientras que otros se dirigieron en forma inmediata a la oficina de control disciplinario interno de la policía y declararon sobre los hechos que vieron, solicitando que los mismos se investigaran (testimonios del 8 de agosto de 2004 ante la oficina de control disciplinario por parte de los señores Hugo Enrique Fernández Parodis, fls. 79-82 y 249-252, cdno. ppal. 1; Jorge Luis Valdez Pérez, fls. 76-77 y 246-247, cdno. ppal. 1; Rolando Avendaño Martínez, fls. 91-96 y 262-267, cdno. ppal. 1).

4.2.7. Como consecuencia del deceso del señor Madrid Pinzón se adelantó el proceso penal militar Nº 1123 (cdno. anexo 1, cdno. anexo 4) en contra del subintendente Sergio Armando Saavedra Mojica, oficial que estaba al mando del procedimiento policial y, que culminó con cesación de procedimiento del 21 de julio 2009 por parte de la Fiscalía Nº 143 Penal Militar (fls. 990-1010, cdno. anexo 1) confirmado en sede de consulta por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar en proveído del 4 de mayo de 2010 en aplicación del in dubio pro reo (fls. 1042-1062, cdno. anexo 1).

En la decisión del 21 de julio de 2009, la Fiscalía Nº 143 Penal Militar cesó el procedimiento a favor del subintendente Saavedra al indicar que si bien estaba probada la muerte del señor Madrid, se había determinado que el impacto recibido no provenía de un arma de dotación oficial(9). Se indicó (fls. 990-1010, cdno. anexo 1):

De las pruebas periciales allegadas a la investigación encontramos el de absorción atómica para algunos de los uniformados esta salió positiva y a otros negativa.

La prueba positiva salió para el ST. Saavedra, Patrulleros Bernal, Zapardiel, Romero, González, Padilla y Lara.

Si esta prueba se compara con los manifestado por los policiales en el sentido si dispararon o no sus armas de dotación se encuentra inconsistencia como quiera que aceptaron haber disparado Banquet y la prueba le salió negativa al igual que a Díaz Mantilla, mientras que al patrullero Marañón no le recepcionaron la prueba y el afirma haber utilizado el arma. Duda que no se aclaró dentro de la instrucción en el momento procesal pertinente (…).

La otra prueba de interés para esta investigación es la de balística, realizado sobre dos vainillas calibre 7.65 mm y un proyectil calibre 7.65 encontrado en la víctima. De la cual se concluye que corresponde a un arma tipo pistola y subametralladoras del mismo calibre. De otra parte las vainillas percutidas lo fueron de la misma arma de fuego y al realizar el cotejo del proyectil con las armas que fueron remitidas (corresponde el armamento de los policiales que participaron en el procedimiento) sin embargo entre estas no se encontraba ninguna arma del mismo calibre del proyectil y las vainillas.

Valorada esta prueba y teniendo en cuenta la minuta de servicio donde consta el armamento que llevaba el personal, este de dotación solo tenía revolver incluyendo al oficial procesado, concluyéndose con fundamento en esta prueba que los policiales no dispararon el proyectil que causó la muerte al Sr. Luis Madrid y sin que se pudiera verificar que clase de arma causó las heridas a las otras dos personas.

Solo existe la versión de los ciudadanos Rafael Armando Sánchez y Beder Castro que afirman que el policía que disparó contra la víctima y el joven que lo iba a socorrer tenía dos armas revólveres, solo que era un blanquito.

Versión esta que no se corroboró por otro ciudadano o policial como tampoco se desvirtuó, sin embargo, de acuerdo a la prueba documental y de balística ningún policial portaba un arma calibre 7:65, prueba en la que se afianzara la fiscalía para reposar en autos.

La trayectoria del disparo de acuerdo a la sección de patología forense fue a anterior a posterior, de izquierda a derecha, superior-inferior.

Esta trayectoria lo que demuestra es que el victimario se encontraba en posición de frente con relación a la víctima a su izquierda pero a una altura superior, como se concluye de las heridas encontradas y la ubicación del proyectil.

Esto solo se explicaría y de acuerdo a los testimonios que desde el camión los policiales seguían disparando a su retirada.

Solo existe el testimonio del conductor del camión Ag. Coronel Santamaría en el sentido que cuando subió el teniente Saavedra a la cabina hizo dos disparos al aire desde el camión. Persona sin establecer su posición con relación a la víctima, porque ellos desconocían del muerto y heridos (…).

No desconoce esta fiscalía que se desató una trifulca entre los uniformados y la población civil por el trato que estaba dando algunos uniformados al sujeto apodado “araña” y a su mujer, algunos de los que se pueden individualizar con la lectura detallada de cada prueba como se explicó anteriormente y vincular por este reato a los responsables, por lo que se romperá la unidad procesal.

Con relación a los heridos con arma de fuego y la muerte de Luis Madrid, valoradas las pruebas en su integridad y en conjunto se concluye que el arma que causó la muerte a Madrid y seguramente herido a otros ciudadanos no fue disparada por los policiales que participaron en el procedimiento, ya que los documentos y la prueba pericial de balística concluye que se trataba de un arma pistola 7.65 y los policiales portaban de dotación revolver (…).

Los otros lesionados con arma de fuego Armando Sánchez y Gustavo Santamaría Pájaro, al parecer con la misma arma que fue disparada e hiriera mortalmente a Luis Madrid no existe prueba fehaciente de su autor surgiendo dudas que no permiten una certeza del hecho y menos aún que se encuentre comprometida la responsabilidad del procesado, como se explicó ampliamente al analizar las pruebas documentales y periciales (…).

Así las cosas esta Fiscalía cesara procedimiento a favor del ST. Saavedra Mojica Sergio, por los reatos de homicidio y lesiones personales.

En el proveído del cesación de procedimiento, la Fiscalía 143 Penal Militar indicó que al cotejar las veintiún armas de dotación oficial de los veintiún uniformados con la encontrada en el cuerpo del señor Pinzón, se observó que no fue una de estas la que causó su muerte; sin embargo, la fiscalía también señaló que testigos visuales afirmaron ver a uniformados utilizando más de un arma, aspecto que no fue ni corroborado ni desmentido, por lo que al no tener certeza de quien fue el autor del disparo, implicaba la cesación de procedimiento a favor del oficial.

4.2.8. De igual forma, por los anteriores hechos se inició una investigación disciplinaria por parte de la dirección operativa de asuntos jurídicos y disciplinarios de la Policía Nacional en contra del ST. Sergio Armando Saavedra Mojica, el SI. José Bernal Alonso y los patrulleros Isaías Banquet González, Pedro Zapardiel Jiménez, Carlos Marañón Narváez, Jorge Padilla Pinedo, William Díaz Mantilla y William Lara Castillo que culminó con el archivo de la misma, al no haberse logrado establecer quien fue el autor material de la muerte del señor Luis Francisco (Auto 0035 del 16 de marzo de 2006 por medio del cual el director operativo de asuntos disciplinarios de la Policía Nacional resolvió abrir investigación formal, fls. 382-397, cdno. ppal. 1 y 674-689, cdno. anexo 4, decisión del 27 de octubre de 2006, mediante la cual la inspección delegada región ocho de la policía decidió archivar el proceso disciplinario, fls. 799-583, cdno. anexo 4).

En la decisión de archivo de la investigación disciplinaria preliminar, se indicó (fls. 799-583, cdno. anexo 4):

De acuerdo al recaudo probatorio quedó establecido y claro que el señor Luis Fernando Madrid Pinzón, si falleció para la fecha 080804 en horas de la tarde en la calle 51B con la carrera 4ª del barrio Carrizal, pero hasta ahora no hay forma de individualizar e identificar el autor de estos hechos, porque ni los mismos querellantes y testigos en las diferentes declaraciones rendidas dan a conocer quien le causó el homicidio, solo manifiestan que fue la policía quien disparó, en consecuencia mal haría este despacho con sancionar una conducta de la cual se desconoce la identidad del autor que la desarrolló.

De acuerdo al acta 0743-04 BRINHO del protocolo de necropsia que obra a folios 70 al 75 del C.O. para la fecha 0804 en horas de la tarde, se halló en los alrededores donde se encontraba tendido el cuerpo sin vida de Luis Fernando Madrid Pinzón, dos vainillas calibre 7.65 mm, y verificado el análisis balístico que obra a folios 262 a 266, esas vainillas no tiene ninguna relación con el arma de dotación oficial que portaban los 21 policiales que estuvieron para la fecha y hora en el sector (…).

El despacho a fin de establecer si alguno de los policiales pertenecientes a la segunda sección del escuadrón móvil antidisturbios del departamento de policía Atlántico, para la fecha 080804 en horas de la tarde que estuvieron requisando e identificando a las personas que departían en un billar de la calle 51B con la carrera 4ª del barrio Carrizal, lugar aledaño donde se halló el fallecido Luis Fernando Madrid Pinzón, portaban armamento de calibre 9 mm, ofició a la oficina de control de comercio de armas seccional Barranquilla, quien a folios 301 y 302 del C.O., aseguran que ningún policial de los ahí relacionados portan armamento de éste calibre, prueba de la certeza que las vainillas encontradas en el lugar del fallecido no tienen nada que ver con las actuaciones de los policiales aquí investigados (…).

En cuanto a la parte disciplinaria que aquí nos ocupa, no ha sido posible individualizar a los posibles responsables del homicidio de la persona que en vida correspondía al nombre de Luis Fernando Madrid Pinzón, pese a que se efectuaron las pruebas técnicas pertinentes, y se tomaron las declaraciones a todos aquellos que pudieran aportar algo valioso para el esclarecimiento de los hechos. Así las cosas como quiera que el delito de homicidio requiere como elemento primordial la individualización del responsable, y en este caso no es posible, este despacho se abstendrá de iniciar investigación disciplinaria por estos hechos.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo probado en el proceso, la Sala encuentra que el daño es imputable a la entidad demandada, conforme pasa a exponerse a continuación.

Como ya fue señalado, un grupo de escuadrón antimotines de la Policía Nacional acudió a un billar ubicado en el barrio Carrizal de la ciudad de Barranquilla con el fin de verificar antecedentes judiciales a las personas que se encontraban en el lugar.

Durante el desarrollo del procedimiento, se presentó una confrontación entre la policía y las personas que se encontraban el lugar, cuyo origen es confuso, pues mientras algunos miembros de la comunidad indicaron que los integrantes de la fuerza armada fueron los que comenzaron a maltratar a las personas, lo que conllevó a que estas reaccionaran con piedras y palos; los uniformados manifestaron que en ningún momento realizaron algún maltrato y, fue la comunidad la que al no querer permitir que condujeran a un sujeto, la que comenzó atacarlos con piedras, palos e incluso armas, razón por la cual se vieron compelidos a utilizar sus armas de dotación realizando disparos al aire a fin de disuadir y dispersar a la población, aspecto este último, en el que también hay disparidad de declaraciones, pues varios testigos afirmaron que los policiales portaban más de un arma y disparaban no al aire sino en forma indiscriminada contra quienes se encontraban en el lugar.

En efecto, en el primer grupo de testigos, esto es, quienes aducen que fueron los patrulleros los que primero los maltrataron por lo que reaccionaron lanzándoles piedras y, en respuesta la policía les disparó, se encuentran entre otros los testimonios de los señores Hugo Enrique Fernández Parodis(10) (fls. 79-82 y 249-252, cdno. ppal. 1), Jorge Luis Valdez Pérez(11) (fls. 76-77 y 246-247, cdno. ppal. 1), Carolina Milena Marín(12) (fls. 101-104 y 272-275, cdno. ppal. 1) y Robert Jhon Parejo Correa(13) (fls. 115-120 y 286-291, cdno. ppal. 1).

Por su parte, en un segundo grupo de testigos, esto es, quienes señalaron que fue la policía la que comenzó a disparar primero por lo que la comunidad respondió lanzándoles piedras, se encuentran entre otros, las declaraciones de los señores Alfredo Esteban Núñez Fernández(14) (fls. 111-114 y 282-285, cdno. ppal. 1), Carmen Marcela Causil Mora(15) (fls. 83-84, 89-90 y 259-261, cdno. ppal. 1), Elber Carmona Sánchez (fls. 105-106 y 276-277, cdno. ppal. 1), José María Cera Redondo(16) (declaración del 8 de agosto de 2004, fls. 85-88 y declaración del 18 de septiembre de 2004, fls. 255-258, cdno. ppal. 1; 259-53, cdno. ppal. 1 y 302-305, cdno. anexo 2) y Nila Rosa Gutiérrez Leones(17) (fls. 97-100 y 268-271, cdno. ppal. 1).

Finalmente, en un tercer grupo de testigos, conformado básicamente por el las declaraciones del señor Guillermo Eloy Alcocer y los propios policías(18), se encuentra que aquellos manifestaron que en ningún momento los uniformados realizaron algún maltrato, que solo dispararon sus armas al aire con el fin de disuadir a la población y que entre ésta había un sujeto que tenía un arma la cual accionó, aspecto este que es refutado por los demás testigos presenciales del hecho.

Ahora bien, sin importar quien de las partes fue la que comenzó la confrontación, esto es, si fue la policía o la comunidad, lo cierto es, que la muerte del señor Luis Francisco Madrid Pinzón ocurrió durante un procedimiento policial iniciado por el grupo de escuadrón móvil antimotines del departamento de la policía del Atlántico, producto de una bala perdida, por lo que le asiste responsabilidad a la accionada, en tanto puso en un riesgo a una persona que era ajena a los hechos del procedimiento.

En efecto, todos los testigos coinciden en señalar que al principio no había ningún tipo de disturbio y, que fue la presencia de los uniformados al realizar un procedimiento, el que originó el mismo.

El escuadrón móvil antimotines concurrió al lugar haciendo uso de las armas como medio de disuasión, hecho que originó una confrontación con la población.

La muerte del señor Luis Francisco Madrid Pinzón se dio en medio de la misma, producto de una bala pérdida de la cual no se tiene certeza quien fue su autor.

Ciertamente, si bien está demostrada que el proyectil que impactó en el cuerpo del señor Madrid no pertenecía a una de las armas de dotación oficial del cuerpo de la policía que tuvo presencia en el lugar, no lo es menos, que varios testigos aseguraron que algunos uniformados emplearon más de un arma.

Concretamente, los señores Robert Jhon Parejo, Rolando Avendaño Martínez, Armando Rafael Sánchez Orozco y Beder Castillo, en declaraciones rendidas en los procesos penal y disciplinario que se surtieron por estos hechos, aseguraron haber visto a un uniformado portando dos armas.

El señor Robert Jhon Parejo, en declaración rendida el día 8 de agosto de 2004 a las 5:56 de la tarde, esto es, pocas horas después del insuceso, manifestó que había un policía que tenía dos armas. Dijo el testigo:

Preguntado: Sírvase manifestar si usted observó que por parte de la ciudadanía atacaran a los policiales con armas. Contestó: No, en ningún momento la ciudadanía hizo disparos, fueron atacados fue con piedras y botellas. (…) Preguntado: Sírvase manifestar si usted presenció directamente cuál de los policías fue el que según lo narrado por usted el que ocasionó la herida al señor Luis. Contestó: No, ya que como dije todos disparaban, ya que quien los comandaba no los detuvo sino que decía vamos para adelante y él tenía dos armas en la mano disparando, un revólver y una pistola.

El señor Rolando Avendaño Martínez, quien salió de su casa al escuchar la confrontación entre la población y la policía, en declaración rendida el 18 de septiembre de 2004 al interior del proceso penal, indicó que observó a los policías disparar y notó que uno de ellos tenía dos armas de fuego, las cuales accionó. Manifestó el testigo (fls. 852-855, cdno. ppal. 3 y 298-302, cdno. anexo 3):

Yo me encontraba en mi casa cuando oí unos tiros, yo salí a ver dónde se encontraba un hijo mío que se llama Darwin José Avendaño Molina, al llegar yo a la esquina ya el señor Luis Madrid iba delante de mí a buscar también a un hijo de él, cuando vi que discriminadamente unos agentes disparaban hacia un objetivo y para mi conocimiento la palabra objetivo es dar en blanco, ellos no estaban tirando tiros al aire, ellos estaban tirando tiros a la población civil, cuando de pronto el señor Luis Madrid Pinzón me dijo, viejo Roland me dieron, yo le levanté el suéter y le vi que del pecho manaba abundante sangre, le bajé el suéter y él se me desplomó, los compañeros ya ahí presentes al ver a Luis lo cogieron y salieron a buscar un carro, todavía los agentes de la policía siguieron disparando a sabiendas que ha había una persona herida porque no se sabía si había fallecido, fue cuando varias personas le tiraron piedra a los agentes de la policía para que se fueran (…). Preguntado: Observó usted qué tipo de arma usaron los policiales para disparar en esa ocasión, de ser así descríbalas. Contestó: Los agentes de la policía estaban disparando con las armas oficiales de ellos, en excepción uno que tenía dos armas de fuego, no le sé decir si eran pistolas o revólveres las que utilizaba, ni se quién era el que tenía las dos armas.

El joven Armando Rafael Sánchez Orozco, quien también estuvo presente en los hechos, en testimonio rendido el 27 de septiembre de septiembre de 2004 al interior del proceso penal, señaló (fls. 505-509, cdno. ppal. 1 y 326-331, cdno. anexo 2):

Yo venía del control de donde venden unos repuestos de bicicleta, yo vi la discusión y ahí me quedé biendo la discusión de “araña” con los policías, “araña no se dejaba llevar entonces la mujer le trajo la cédula y los policías le dijeron que eso no servía y se la tiraron al suelo y la gente empezó a decirle que no se lo llevaran porque él les estaba mostrando la cédula, la policía no le importó lo que decía la gente y empezó a pegarle a Araña, la mujer abrazó a Araña para que no le siguieran pegando y los policías le pegaron a la mujer y la gente empezó a agredirlos también, los policías empezaron a hacer tiros y yo me quedé ahí en toda la esquina del billar y cuando veo que los policías empiezan a disparar y ya no disparaban para el aire sino derecho y disparaban a las personas, yo miro a un policía que está en todo en medio de la carretera, tiene un revólver y una pistola y empieza a hacer tiros y es cuando le san el tiro a lucho, o sea el señor Luis Francisco (…).

El señor Beder Castillo, en declaración del 29 de noviembre de 2004, manifestó (fls. 453-456, cdno. ppal. 1 y 387-390, cdno. anexo 2):

Preguntado: Usted viene manifestando que “empezaron a disparar indiscriminadamente hacia la humanidad de las personas presentes” indíquenos si usted se refiere a la policía y de ser así indíquenos cual o cuales policiales empezaron a disparar y además nos hará una descripción de los caracteres morfológicos de los que disparaban y nos dirá además que tipo de arma utilizaban. Contestó: Yo me refiero a la Policía, para mí todos estaban disparando, es más, había un señor con dos armas porque yo nunca me alejé del camión, hubo un grupo que le caminó hacia la humanidad de las personas y el camión se iba alejando que era donde yo iba y ahí había un señor con dos armas, la característica de él era un señor acachacado, con un pelito como de puya o sea que yo lo veo a él y lo puedo sacar enseguida, yo al verlo lo puedo reconocer, el que tenía dos armas tenía un revólver y una pistola y los demás tenían revólver.

En el proceso penal, que cursó únicamente contra el oficial que estaba al mando del operativo, se dijo que las declaraciones de los testigos no se encontraban corroboradas ni refutadas, pero como la prueba de balística arrojó que ninguna de las armas de dotación oficial había sido la causante del impacto, se imponía cesar el procedimiento.

Sobre el particular, la Sala observa que en el proceso penal no se indagó ni se pidió el testimonio de todos los veintiún uniformados que participaron en los hechos, así como que tampoco a todos se les preguntó si hicieron uso de alguna otra arma además de la de dotación y, al momento de entregar las armas, estos hicieron únicamente referencia a la entrega de las de dotación oficial, hecho este que genera duda frente a las versiones de los testigos visuales que señalan que había un oficial con otras dos armas.

De igual forma, ni en el proceso penal ni en el disciplinario, se corroboró las versiones de los uniformados sobre el hecho de que en el lugar había la presencia de un sujeto armado que disparó contra estos, pues dicho sujeto jamás fue encontrado y no se indagó sobre sus características físicas.

La duda entonces frente al autor material del homicidio se abre pasó, pues en ninguno de los procesos penal y disciplinario se pudo determinar de quien provino el proyectil que acabó la vida del señor Luis Francisco, esto es, sí como los dicen los testigos, el disparo fue realizado por alguno de los uniformados que tenía más de un arma, o sí como lo dicen estos últimos, de un sujeto que se encontraba en el lugar.

En todo caso, aun cuando no se sabe de quién provino el proyectil que acabó la vida del señor Luis Francisco, de lo que hay plena certeza es que fue durante un procedimiento policivo.

Esta Corporación, en hechos similares, ha señalado que cuando las lesiones o la muerte tuvieron como causa, el ejercicio de una labor desarrollada como es ente este caso, por la Policía Nacional, el mismo le será imputado bajo el hecho, de que se generó un riesgo mayor a alguien que no tenía por qué soportarlo.

Así por ejemplo, esta Subsección en un caso en el que una menor resultó lesionada durante un cruce de disparos entre unos presuntos delincuentes y la policía, declaró la responsabilidad patrimonial de esta última al señalar que frente a la menor se había generado un riesgo mayor, se dijo(19):

Si bien no se demostró de manera irrefutable que los disparos que impactaron la humanidad de Francirley Pinzón Zemanate provinieron de un arma de dotación oficial, si se acreditó mediante los testimonios allegados que la situación de riesgo para la víctima y para Dalis Adriana Ordoñez se creó cuando la Policía Nacional, en el desarrollo de un operativo, intervino para evitar el hurto de una motocicleta, mientras los propietarios del vehículo se oponían al robo y su vida se encontraba en riesgo. De modo que accionaron sus armas de dotación en plena vía pública.

Es preciso señalar entonces que los disparos que impactaron a la joven Pinzón tuvieron como causa, el ejercicio de una labor desarrollada por la Policía Nacional; no le corresponde a la Sala en esta oportunidad, entrar a calificar la conducta de los agentes pues basta para determinar la responsabilidad que el daño antijurídico le resulte imputable a la demandada, pues como se dijo, la menor fue impactada en el marco de un operativo policial.

Esto es así porque acorde con el croquis levantado en la escena del crimen, anexo a la inspección judicial realizada por el Juzgado Sesenta y Dos de Instrucción Penal Militar, Francirley Pinzón transitaba por la esquina en donde se cometió el ilícito, justo detrás de la ruta de huida de los asaltantes, a 1,35 mts. del lugar en dónde fue herido de muerte el señor Luis Carlos Astaiza. Así las cosas, cuando se formó el cruce de disparos con los agentes de la policía, y los agentes hicieron uso de su arma de dotación oficial, las lesionadas, y específicamente la aquí demandante, se encontraba en dirección de los disparos oficiales, de espaldas a los delincuentes, por lo cual, es altamente probable que los impactos hayan tenido origen en la actuación de los policías, empero de no haber sido así en todo caso, el daño deviene en imputable a la demandada en tanto el desempeño del servicio puso en riesgo vital a las personas que se encontraban en el área circundante, al operativo y concretamente a Francirley.

En consecuencia, no cabe duda acerca de la relación causal directa entre la intervención de los agentes policiales y las lesiones sufridas por la menor.

Lo antedicho, también fue señalado en un caso en el que un civil falleció, en medio de un procedimiento policial y en el que no se pudo determinar quién fue el que causó el impacto que causó su deceso.

En dicha oportunidad, se dijo que la policía también tenía una posición de garante frente a personas ajenas a una aglomeración que causó disturbios y que culminó con la muerte de un ciudadano ajeno a los hechos. Se indicó(20):

Resulta evidente la falta de certeza que se tiene en relación con la persona que cometió el hecho dañoso, amén de que en el proceso nombra prueba o informe técnico alguno que evidencie la clase de proyectil que hirió de muerte a la víctima; sin embargo, ello no obsta para que en este caso se pueda atribuir el daño antijurídico causado a los demandantes a la entidad pública demandada, toda vez que para esta Subsección la responsabilidad de esta última resulta comprometida ante la inobservancia de su posición de garante, la cual asumió una vez hizo presencia en el lugar de los hechos y permitió, con su pasividad, que las personas allí aglomeradas continuaran con la alteración del orden público y, peor aún, que la concentración de personas se incrementara y agravara la situación, al punto que resultó herida de muerte la señora Mora Villalba.

Al respecto, la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado, de manera reiterada, que cuando a la administración pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual, de llegarse a concretar el daño —como ocurrió en este caso— éste resultará imputable a la administración por el incumplimiento de dicho deber; así ha discurrido la Sala al considerar que(21):

Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho.

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida” (se destaca).

En el presente caso se tiene probado, según lo expuesto por la propia entidad demandada, que el día de los hechos —a las 8:30 p.m.—, uno de los escoltas que custodiaba la mercancía contenida en el automotor accidentado se acercó a la estación de policía del municipio de Cisneros a dar noticia de lo ocurrido; que una vez los agentes del Estado hicieron presencia en el lugar de los hechos, encontraron que dicha mercancía había sido parcialmente saqueada y que procedieron, aparentemente, a controlar la situación; que a las 12:00 p.m., se efectuaron disparos y resultó herida la señora Mora Villalba, situación que dio lugar a que “… la multitud se lanzó contra el container, acabando de saquear lo poco que quedaba de la mercancía …”.

En línea con lo anterior, la Sala estima que la entidad demandada no controló realmente la situación y permitió, casi cuatro horas más tarde de que sus agentes hicieran presencia en el lugar de los hechos, que el desorden prevaleciera y se incrementara, al punto que se utilizaron armas de fuego y como consecuencia de ello resultó herida de muerte la señora Mora Villalba; es más, la señora María Edilma Vergara Rojas sostuvo que era “… testigo de que los policías comenzaron el desorden, porque si ellos no hubieran comenzado a disparar no había pasado nada …”.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y se declarará la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por el daño causado a la parte demandante, pues los hechos hablan por sí solos, comoquiera que en un lugar en el cual se presentó una alteración del orden público e hizo presencia la Policía Nacional para supuestamente conjurar la situación, resultó herida de muerte una persona (negrillas en original).

Así las cosas, en el caso bajo estudio no hay duda que la muerte del señor Luis Francisco Madrid Pinzón se dio en el marco de un procedimiento policial en el que no tuvo participación y, en donde la entidad demandada lo sometió a un riesgo que no estaba llamado a soportar, de allí que le asista responsabilidad.

Sobre esto último, vale la pena resaltar que si bien los procesos penal y disciplinario culminaron con cesación de procedimiento y archivo, lo cierto es que las decisiones allí tomadas no obligan en este caso al Juez Contencioso Administrativo.

La Sección Tercera ha reiterado en varias oportunidades, la posibilidad que tiene el Juez Administrativo de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, en razón de las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción(22).

El anterior criterio se adoptó, por considerar que si bien la decisión de carácter penal —e incluso disciplinaria— no puede ser modificada por la jurisdicción contenciosa y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado(23), pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público(24), o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política.

Las anteriores razones resultan suficientes para revocar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico y en su lugar, declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad al acreditarse que el daño le es imputable.

5. Perjuicios.

Los demandantes solicitaron por concepto de perjuicio moral de manera principal la suma de 100 gramos oro a favor de la progenitora del señor Luis Francisco Madrid Pinzón y 500 gramos oro para cada uno de sus hermanos y, de manera subsidiaria pidieron el reconocimiento de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora María Pinzón Montes y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los hermanos del fallecido Luis Francisco.

Sobre el particular, como quiera que se abandonó el criterio de reconocer perjuicios morales en gramos oro para en su lugar reconocerlos en salarios mínimos legales mensuales vigentes, la Sala acogiendo la pretensión subsidiaria y de conformidad con los parámetros jurisprudenciales sobre la materia(25), reconocerá a la señora María Pinzón Montes la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicio moral, mientras que para los hermanos del fallecido, esto es, los señores María Pinzón Montes, Rafael Darío Gamboa Pinzón, Yomaira Esther, Nairobis Isabel, Liliana Piedad y Duvis Gertrudis Madrid Pinzón, reconocerá la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, en tanto que de las relaciones de parentesco entre la víctima y los demandantes se presume la existencia del perjuicio, sin que haya sido desvirtuada por parte de la accionada.

Por su parte, en cuanto a los perjuicios materiales por lucro cesante a favor de la señora María Pinzón Montes, los mismos serán negados en tanto en el plenario está demostrado que el señor Luis Francisco Madrid al momento de su deceso se encontraba casado con la señora Xiomara del Carmen Alandete Rivera y, no se demostró que su progenitora dependiera económicamente de aquel.

6. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 16 de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional por la muerte de Luis Francisco Madrid Pinzón, en hechos ocurridos el 8 de agosto de 2004.

3. Como consecuencia de la anterior, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a indemnizar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicio moral:

— A la señora María Pinzón Montes con la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de la condena.

— El valor de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago de la condena, para cada uno de los señores María Pinzón Montes, Rafael Darío Gamboa Pinzón, Yomaira Esther Madrid Pinzón, Nairobis Isabel Madrid Pinzón, Liliana Piedad Madrid Pinzón y Duvis Gertrudis Madrid Pinzón.

4. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. El Tribunal librará las comunicaciones necesarias para el cumplimiento de este fallo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo y 362 del Código de Procedimiento Civil.

7. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 El 13 de diciembre de 2004, fecha en que se presentó la demanda, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa fuera conocido en segunda instancia por esta Corporación era de $ 51.730.000 —artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo subrogados por el Decreto 597 de 1988— y la mayor de las pretensiones de la demanda fue estimada en la suma de $ 147.270.409 por concepto de lucro cesante a favor de la señora María Pinzón Montes.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

4 En el auto admisorio de la demanda del 25 de enero de 2005, el a quo ordenó de oficio se allegaran las investigaciones que por la muerte del señor Luis Francisco Madrid se estuviesen a dicha fecha surtiendo. En respuesta a la orden del tribunal, mediante oficio 0089 GRUNE/DEATA del 29 de junio de 2005, el Departamento de Policía Atlántico - Negocios Judiciales envió el sumario Nº 1123 que en dicho momento se adelantaba por el Juzgado 173 de Instrucción Penal Militar contra el ST. Saavedra Mojica Sergio y la investigación disciplinaria preliminar Nº P-032/05-132 adelantada en contra de un personal por establecer del escuadrón móvil antidisturbios del Departamento de Policía del Atlántico (fl. 61, cdno. ppal. 1).

5 Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran la sentencia del 14 de julio de 2015 de la Sala Plena Contenciosa, exp. 2014-00105(PI), M.P. Alberto Yepes Barreiro.

6 HENAO, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 37.

7 Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

8 El señor Rolando Avendaño Martínez, quien estaba cerca del señor Luis Martínez, en declaración rendida ante la oficina de control disciplinario interno el día 8 de agosto de 2004, manifestó que: “El día de hoy me encontraba en mi casa, cuando de pronto escuché varias detonaciones, entonces salgo a la puerta de mi casa, miro hacia la esquina y procedí a llegar hasta allá, al ver los agentes de policía, me sorprendo y vi que disparaban a las personas allí presentes, entonces yo sigo para ver donde estaba un hijo mío de nombre Darwin José Avendaño Mona, pero no me había dado cuenta que mi hijo ya estaba en la casa, cuando de pronto veo que mi vecino de nombre Luis Madrid, quien iba delante de mí se devuelve y me dice “no joda viejo Ronald me dieron” y se puso la mano en el pecho, entonces veo que estaba lleno de sangre, entonces le levanté el suéter que tenía puesto y vi que botaba bastante sangre, enseguida se desplomó, entonces yo me regresé a buscar un carro para que lo llevaran a un hospital y le dije a los que allí se encontraban que fuésemos a buscar un carro para ayudar a Luis, todavía los agentes siguen haciendo disparos al aire, pero enseguida llegó mi señora y me llevó para la casa y no me dejó salir, de allí no sé qué paso”.

9 Mediante informe GB Nº 4033 del 14 de agosto de 2004 el cuerpo técnico de balística hizo el análisis a los 21 revólveres que poseían los uniformados (18 de la marca Ruger y 3 Smith & Wesson, todos calibre 38) (fls. 825-827, cdno. ppal. 4; 843-845, cdno. ppal. 4; 459-462, cdno. anexo 2; 271-273, cdno. anexo 3) concluyendo que todos estaban en buen estado.
Por su parte, en informe GB Nº 4121 del 28 de agosto de 2004 el cuerpo técnico de balística al comparar el proyectil 7.65 alojado en el cuerpo del señor Luis Francisco Madrid Pinzón con las armas de los 21 oficiales, concluyó que “El proyectil fue requerido al Instituto de Medicina Legal, por el señor Fiscal 11URI, con el fin de ser cotejado con las armas que portaban los policiales, sin embargo estas no se encontraba ninguna arma del mismo calibre del proyectil y las vainillas” (fls. 659-662, cdno. ppal. 2 y 104-106, cdno. anexo 3).

10 El señor Hugo Enrique Fernández mencionó que: “El día de hoy 8 de agosto de 2004 hace como hora y media, se presentó una patrulla de la policía en un camión, a un billar del sector de la 51C entre carrera 3E y 3F, estos señores llegaron con arma en mano apuntando a todo el personal que se encontraba en el establecimiento, con el fin de pedir una requisa e identificación a estar personas, entonces procedieron a tratarnos de una manera que no era adecuada, por ello sabiendo la comunidad que ellos vienen de una formación el cual ellos tienen que tener presente el buen nombre de la institución donde se formaron, llegaron con palabras obscenas faltándole al respecto al personal, empujándolos y lo más grave apuntándolos con sus armas, luego una de estas personas al ver el comportamiento de los policías, trataron de reclamarle que porque los empujaban, entonces fue cuando más se exaltaron, empujándolos con el bolillo y empujándolo como si no tuvieran su derecho definido, en esta patrullas siempre se manda con un comandante, subcomandante, porque ellos no permiten que el personal civil pueda reclamar, esa es la pregunta que nos hacemos, sino que apoyan a sus subalternos y los incitan a que agredan a los civiles, (…) el personal de civiles se lanzó contra el personal de uniformado al ver que ellos los estaban agrediendo y ellos procedieron a golpearlos con sus armas y objetos contundentes sin medir las consecuencias que podía pasar, los familiares de los agredidos, amigos al ver la reacción de los uniformados, se lanzaron contra ellos a reclamarle que porque se llevaban a sus familiares y el carro los golpeaban físicamente, la comunidad se exaltó y les lanzaron piedras y ellos sacaron sus armas primero comenzaron a disparar hacia arriba al ver la poca movilidad de los civiles, al salir la comunidad entera a reclamar ellos comenzaron a disparar contra el personal civil, hiriendo a dos personas y dando de baja a un señor, entonces ya estamos cansados y queremos que nos escuchen nuestras demandas”.

11 El señor Jorge Luis Valdez Pérez, refirió que: “En el día de hoy como a las 4:15 aproximadamente de la tarde, yo estaba en mi casa viendo televisión y salgo porque escucho disparos y después una bulla, después salgo para ver que está sucediendo, es cuando de pronto llego y veo al señor Andrés Caicedo tirado en el piso y un policía le apunta con un arma a él y a la mujer, allí es cuando empiezan los policías a golpear a unas personas que estaban en un billar, la gente del barrio se da cuenta del atropello que están cometiendo los policías y, las personas que estaban en el lugar comenzaron a reaccionar de una manera brusca, tiraban piedras hacia los policías, pero en el momento que el teniente se monta a la patrulla, el teniente dice “disparen y maten a esos hijueputas (sic)”, sé que es un oficial de grado subteniente o teniente efectivo, y los agentes comenzaron a disparar y el teniente sacó una pistola disparó sin parar como 8 o 9 tiros sin descansar y hubo una bala que pegó en eternit que pegó en una casa y lo partió y otra bala le dio al señor Luis quien vive en el barrio, él estaba en la esquina donde vive cuando de pronto se desplomó y tenía un tiro lo cogieron y se lo llevaron para el hospital, nosotros la comunidad viendo el atropello que estaban cometiendo los policías cogimos un bus para donde el comandante de la policía, el señor Andrés le pegó al vidrio del bus para que nos trajeran y este se partió y nosotros lo vamos a pagar (…)”.

12 En declaración rendida el 8 de agosto de 2005 en la Oficina de control interno disciplinario de la policía, manifestó que: “Yo me encontraba con la señora Carmen Causil Mora en su casa la cual queda al lado del billar, donde sucedieron los hechos, cuando llego un carro de la policía y se bajaron los policías y empezaron a sacar a los menores de edad que se encontraban dentro del billar y les pedía papeles y como tenían papeles los montaban en el carro, entonces cuando yo le avise a Carmen que le estaban golpeando al marido Andrés Caicedo, porque a él le pidieron la cédula y él les dijo que no la tenía y que la tenía en su casa y que esperara a que la fuera a buscar, fue cuando los policías lo agredieron y lo montaron en un carro, él no se quería montar porque dos policías lo estaban agrediendo y él decía que esperaran que iba a buscar su comprobante de la cedula, la esposa al ver que lo estaban agrediendo ella se metió a jalar a su esposo, los policías le estaban pegándole patadas en la cabeza cuando estaba tirado en el carro y a ella también le agredieron los policías cuando se metió a defender al marido, las personas del barrio al ver que la estaban agrediendo se metieron, hasta señoras y señoras de edad que empezaron a tirar piedras porque vieron que estaban agrediendo a Carmen y fue cuando empezaron a hacer disparos, donde salieron varias personas heridas, yo creo que uno de ellos ya se murió porque fueron a buscar a Carmen para que se viniera para donde sus hijos y que después buscaban a su marido”.

13 Quien refirió en declaración rendida el 8 de agosto de 2004: “Yo me encontraba el día de hoy 8 de agosto de 2004 en el billar ubicado en la carrera 4C con calle 51B, cuando en eso llegó el camión de la policía de Nº 626 y llegaron unos policías pidiendo requisa, en eso cuando estaban requisando a Andrés le solicitaron la cedula, y como él estaba embriagado les dijo que no tenía la cedula, entonces le pidieron cualquier papel que lo identificara, y este sacó una fotocopia de la cedula y el agente que lo estaba requisando la tiró y le dijo que eso no servía, que se subiera al camión, y como no se quiso subir, entre dos o tres policías lo cogieron y lo intentaron subir al camión a la fuerza, y la mujer de él como vive al lado del billar se dio cuenta que lo estaba agrediendo, se interpuso, y un agente la tiró contra el suelo, fue cuando la gente de la comunidad se le vino encima a los policías con piedras y botellas, entonces un agente sacó el arma y empezó a realizar disparos al aire, pero entonces la gente empezó a salir más de las casas con piedras, entonces los policías cuando se vieron la gente encima empezaron a realizar los disparos contra la gente, de frente, contra mujeres, niños, hombres, de todo (…)”.

14 El señor Alfredo Esteban Núñez Fernández en declaración rendida a las cinco de la tarde del 8 de agosto de 2004, esto es, casi dos horas después del insuceso, manifestó ante la oficina de control interno disciplinario de la policía que “Yo estaba en los billares ubicado en la calle 51B en toda la vía de los buses de Coochofal La victoria, el billar queda ubicado en toda la mitad de la cuadra, la dirección exacta no me la sé, cuando de pronto llegó un camión de la policía, eran aproximadamente de 20 a 25 policías, pidiendo requisa y documentación, empezaron a requisar al personal que estábamos en el billar y nos pidieron la cédula, cuando en eso le pidieron los papeles a un vecino de nombre Andrés Caicedo y él no tenía sus papeles, entonces uno de los policías le dijo que lo subieran al camión entonces él dijo que lo esperaran, que ya le traía los papeles, entonces fue cuando los policías procedieron a golpearlo, a darle cachazos con el revólver, a darles puño y patadas, cuando la gente empezó a ver esas acciones reaccionó contra los policías verbalmente diciéndoles que porque hacían eso, ellos respondieron con vulgaridades y empezaron a hacer los tiros al aire, cuando los policías se vieron la gente encima empezaron a hacer tiros al suelo y a corretear a la gente haciendo disparos, en el lugar habían niños en la calle, no tuvieron que ver con eso para hacer disparos, en uno de esos tiros que hicieron iba saliendo el señor Luis de la casa y le propinaron un tiro en el pecho, después de eso salieron retrocediendo y disparando y ahí hirieron a dos personas y luego se montaron en el camión. A mí me detuvieron la cedula y no me la devolvieron, ellos tiraron como cinco cedulas al suelo no sé si ahí estaría la mía. Después salieron y se fueron (…) Preguntado: Diga al despacho cual fue la reacción de las personas residentes en el sector al momento de los policías efectuar los disparos. Contestó: Las personas reaccionaron con piedras, pero ninguno golpeó a los policías, ninguna persona hizo disparos a los policías porque nadie tenía armas. Preguntado: Diga al despacho que clase de arma portaban los policiales que se encontraban en el procedimiento. Contestó: Todos portaban armas cortas. Preguntado: Diga al despacho si usted observó quien fue el policial que presuntamente le propinó el disparó en el pecho al señor Luis y a que distancia, se encontraba éste del policía. Contestó: no sé quién fue el policial que disparó, lo que si se es que todos los policías disparan, el señor Luis se encontraba a dos metros del policía que le disparo.

15 En declaración rendida a las 5:15 p.m. del 8 de agosto de 2004, refirió: “Siendo como las 03:30 de la tarde, yo estaba sentada en la puerta de mi casa, cuando pasó un camión de la policía, cuando veo que me dicen que le lleve la cédula a mi esposo Andrés Manuel Caicedo, entonces escuché que mi esposo decía a los policías que esperara a que le llevaran la cédula y los policías lo empujaron contra la patrulla lo subieron al carro, uno de los policías se haló la cédula de manera brusca y mi marido decía que le dieran la cedula, entonces yo decía que no se lo llevaran ya que no estaba haciendo nada y el policía me decía que me quitara de por allí, mi marido se ofuscó por el mal trato que le daban, y le pegaban por la cara, y cuando el carro arrancó yo no dejaba que se llevaran mi marido y los policías me decían vulgaridades para que soltara el carro, hubo un policía que me dio varios puños y otro me dio una patada en el brazo izquierdo, causándome una herida, después mi marido se tiró del carro de la policía al llegar a la esquina, ya que le habían echado un gas en la cara, en ese momento los policías comenzaron hacer varios tiros y un policía me apuntó con un revólver y me dijo que yo se los pagaba”.

16 En declaración rendida el 8 de agosto de 2004, manifestó: “Nosotros nos encontrábamos jugando Buchacara, estaban 4 compañeros, a eso de la hora exacta que dije anteriormente llegó la patrulla, procedieron a efectuar una requisa, todo transcurrió normalmente, me pidieron la requisa y me pidieron los papeles, en el instante no los tenía, procedieron, le pidieron los papeles al compañero que estaba al lado mío, él les dio sus papeles, los agentes del orden público que estaban afuera del billar procedieron a darles golpes desconsiderablemente a un amigo de nosotros que estaba borracho que se llama Andrés, yo me quedo así, viene la señora de Andrés y se mete porque le estaban golpeando fuertemente, yo intento meterme porque en realidad ya estaban golpeando a la señora del señor Andrés, cuando yo intervine un agente me golpea, el hijo mío no le gustó porque se encontraba cerca, él quiso intervenir pero le cayeron como cinco policías para él solo, entonces yo al ver que no me gustaba lo que estaban haciendo con mi hijo, yo no lo dejaba subir al carro, ya al señor Andrés lo tenían montado en el carro, fue cuando ellos procedieron a hacer tiros a diestra y siniestra sin importarle que había tantos niños ya que se iba a llevar a cabo un reality, que iba a llevar a la reina de Puerto Colombia (…).

17 Quien en declaración del 8 de agosto de 2004, refirió: “Había llegado a mi casa cuando llegó un niño diciéndome que a mi yerno Beder Mauricio Castro y a mi esposo José Cera Redondo le mandaran la cédula porque la policía se encontraba en el billar, entonces yo misma me acerque al billar a llevar los documentos, había un agente conocido de mi esposo quien lo saludo y le dijo que se saliera pero a mi yerno yo le entrego la cédula y un agente se la retiene, en esos momentos hubo unas palabras con un borracho que por la cédula lo iban a embarcar, por eso se puso pesado y forcejeo con los policías, en eso momentos un agente procedió a hacer un disparo al aire y fue cuando los demás procedieron a disparar como a la gente ósea para donde estaba la gente, en esos momentos el señor Luis Madrid se asomó porque la funeraria había llegado ya que su suegra había fallecido, fue entonces cuando el policía al que se le cayó la placa disparó matando al señor Luis Madrid”.

18 Versiones rendidas al interior de la investigación disciplinaria en el año 2005 por los patrulleros Carlos Enrique Marañón Narváez (fl. 367, cdno. ppal. 1), Munive Pinedo Cristian Damián (fl. 368, cdno. ppal. 1), José Ruiz Palacio (fl. 369, cdno. ppal. 1), José Luis Altamiranda Rodelo (fl. 370, cdno. ppal. 1), Isaías Banquet González (fl. 371, cdno. ppal. 1), Subintendente Sergio Armando Saavedra Mojica (fls. 372-373, cdno. ppal. 1), patrulleros Carlos Eduardo Hernández Díaz (fl. 374, cdno. ppal. 1), Jorge Eliecer Padilla Pinedo (fl. 375, cdno. ppal. 1), Pedro Julio Zapardiel Jiménez (fl. 376, cdno. ppal. 1), Carlos de León Vanegas (fl. 377, cdno. ppal. 1), William Díaz Mantilla (fl. 378, cdno. ppal. 1), Subintendente José Bernal Alonso (fl. 379, cdno. ppal. 1), Jhonny Mejía López (fl. 380, cdno. ppal. 1) y William Lara Castillo (fl. 381, cdno. ppal. 1).

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, exp. 28102, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 31513, M.P. Hernán Andrade Rincón.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 15.567, M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18.436, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 En sentencia de la Sección proferida el 17 de marzo de 1994, se dijo: “…entre una y otra acción, la penal y la administrativa se presentan radicales diferencias en su contenido, filosofía, sujetos afectados, regulación legal y procedimental, sin desconocer, desde luego, que en la mayoría de los casos las sentencias penales inciden de manera muy importante en los fallos que profiere la jurisdicción contencioso administrativa… Si bien es cierto que la condena penal genera para el procesado o para quienes patrimonialmente deban responder, la obligación civil de reparar los daños ocasionados con el delito, la responsabilidad extracontractual de la administración no se origina necesariamente en el hecho punible del agente público, que por lo demás puede no existir, sino que su origen se encuentra en la falla de la administración en la prestación de los servicios públicos (…) Pero además de lo anterior, observa la Sala que no siempre son las mismas partes las que intervienen en cada uno de los procesos y en este punto también difieren la acción penal de la administrativa… En las anteriores condiciones, dadas las diferencias rápidamente enunciadas entre una y otra acción, estima la Sala que no puede brindárseles un tratamiento idéntico respecto de sus efectos, hasta el punto de que la sentencia del juez penal en todos los casos condicione la decisión del juez administrativo. Esta, por lo demás, ha sido tesis sostenida en varias oportunidades por la Sala, entre otras, en providencia de 28 de junio de 1991(…) donde se dijo: “Aquí se repite que el juez administrativo, si tiene otras pruebas u otros elementos de juicio distintos a los que le suministre la sentencia penal podrá, sin desconocer la cosa juzgada, llegar en materia de responsabilidad administrativa a una solución en aparente contradicción con aquella. Se dice en “aparente” contradicción porque en el fondo se refieren a aspectos o realidades diferentes. Así podrá el juez administrativo declarar que hubo falla del servicio a pesar de la absolución penal del agente o absolver a la entidad pública pese a la condena de aquél. Y lo anterior no puede entenderse sino teniendo clara idea inicial expuesta en el numeral 1º de este fallo, que el hecho del agente puede dar lugar a la aplicación de dos normatividades diferentes: la penal para el delito y la administrativa para la responsabilidad del ente a que pertenece el agente que lo cometió”.

23 Sentencia del 1º de noviembre de 1985, exp. 4571, dijo la Sala: “Una es la responsabilidad que le puede tocar (sic) al funcionario oficial, como infractor de una norma penal y otra muy diferente la responsabilidad estatal que se puede inferir de esta conducta, cuando ella pueda así mismo configurar una falla del servicio. Son dos conductas subsumidas en normas diferentes, hasta el punto que puede darse la responsabilidad administrativa sin que el funcionario sea condenado penalmente. Basta recordar que una es la culpa penal y otra la civil o administrativa”. En el mismo sentido, sentencia de 24 de junio de 1992, exp. 7.114; 17 de marzo de 1994, exp. 8585; 5 de mayo de 1994, exp. 8958; 18 de febrero de 1999, exp. 10.517; 26 de octubre de 2000, exp. 13.166 y de 25 de julio de 2002, exps. 13.744 y 14.183, entre otras.

24 Ver, por ejemplo, sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514 y de 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766.

25 Ver sentencias de unificación jurisprudencial, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 28 de agosto de 2014, exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano.