Sentencia 2004-00285 de abril 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 110010324000200400285 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actor: Ancízar Gutiérrez Baquero

Bogotá, D.C., veintiséis de abril dos mil trece.

EXTRACTOS. «V. Consideraciones de la Sala

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto debe la Sala advertir que examinará los cargos de la demanda a la luz de lo dispuesto en los artículos 108, 109, 110 y 111 de la Decisión 344, así como de la disposición transitoria primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y no respecto de los artículos que originalmente se invocaron como violados en el libelo de la demanda, por ser estas las normas vigentes al momento en que fue solicitada la cancelación por no uso de la marca EL TORITO. En efecto, sobre la aplicación de las normas comunitarias en el tiempo el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina manifestó lo siguiente en la interpretación prejudicial:

“Acerca del tránsito legislativo y la definición de la ley aplicable es pertinente señalar que, por lo general, una nueva norma al ser expedida regulará los hechos que se produzcan a partir de su vigencia; es decir que la ley rige para lo venidero según lo establece el principio de irretroactividad. Pero es claro que no constituye aplicación retroactiva de la ley, el hecho de que una norma posterior se utilice para regular los efectos futuros de una situación planteada bajo el imperio de la norma anterior.

“Bajo el precedente entendido, el tribunal, con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica, en los casos de tránsito legislativo ha diferenciado los aspectos de carácter sustancial de aquéllos de naturaleza procedimental contenidos en las normas, para señalar de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, pues el principio de irretroactividad establece que al expedirse una nueva norma, ésta regulará, por lo general, los hechos que se produzcan a partir de su vigencia, por lo que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor. La norma sustantiva no tiene efecto retroactivo, a menos que por excepción se le haya conferido tal calidad; este principio constituye una garantía de estabilidad de los derechos adquiridos”(1).

En el caso de autos, se observa que si bien la actora demandó la nulidad de las resoluciones 36262, 32875 y 2933 dictadas en el año 2001 (Decisión 486), por las cuales se canceló por falta de uso el registro 127382 correspondiente a la marca “EL TORITO”, clase 32, la solicitud relativa a la cancelación del registro de la marca “EL TORITO” fue realizada el 11 de abril de 1997, en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por lo que es esta la normativa aplicable, en tanto que esta disposición comunitaria contenía las normas que fijaban lo concerniente a la solicitud de cancelación de la marca por no uso, así como lo relacionado con la prueba del uso de la marca”.

En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si el signo EL TORITO, cuyo registro se concedió a favor del actor para distinguir “cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, jarabes y otros preparados para hacer bebidas” en la clase 32 internacional, debe cancelarse por no uso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

A este respecto, se advierte que el artículo 108 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena dispone lo siguiente:

“ART. 108.—La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier persona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los países miembros, por su titular o por el licenciatario de éste, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de infracción, de observación o de nulidad interpuestos con base en la marca no usada.

Se entenderán como medios de prueba sobre la utilización de la marca los siguientes:

1. Las facturas comerciales que demuestren la regularidad y la cantidad de comercialización al menos durante el año anterior a la fecha de iniciación de la acción de cancelación por no uso de la marca.

2. Los inventarios de las mercancías identificadas con la marca cuya existencia se encuentre certificada por una firma de auditores que demuestre regularidad en la producción o en las ventas, al menos durante el año anterior a la fecha de iniciación de la acción de cancelación por no uso de la marca.

3. Cualquier otro medio de prueba permitido por la legislación del país miembro donde se solicite la cancelación.

La prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro.

El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió a fuerza mayor, caso fortuito o restricciones a las importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes y servicios protegidos por la marca.

Asimismo, la oficina nacional competente cancelará el registro de una marca, a petición del titular legítimo, cuando ésta sea idéntica o similar a una marca que hubiese sido notoriamente conocida, de acuerdo con la legislación vigente, al momento de solicitarse el registro”.

En este sentido, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las resoluciones acusadas, canceló por no uso el registro de la marca EL TORITO, registrada a favor del actor para distinguir “cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, jarabes y otros preparados para hacer bebidas” en la clase 32 internacional, por considerar que no la había usado de manera regular y efectiva, dentro de los 3 años anteriores a la solicitud de cancelación.

6.1. Cancelación de marcas por falta de uso.

El artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece que constituirá marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona, de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona. Empero, la concesión de un registro marcario confiere a su titular no sólo el derecho sino la obligación de usar la marca de manera regular y efectiva, pues de lo contrario puede llegar a cancelarse su registro. De hecho, en sentencia de 17 de agosto de 2000 (M.P. Manuel Urueta Ayola), esta Sala manifestó:

“El registro de la marca le garantiza a su titular el uso exclusivo de la misma. Pero esa garantía tiene justificación en la medida de que el titular use efectivamente la marca en la venta de los bienes que produce, pues de no ser así se convierte la protección de la marca, a través del registro, en un privilegio, sin justificación alguna, que entraba la libre circulación de bienes y productos, en detrimento de las leyes del mercado. El derecho marcario busca la conciliación de esos dos extremos, en aras de un mayor beneficio para los consumidores. A través de la marca, se protege el derecho del propietario así como el derecho del consumidor a adquirir un producto o bien de una determinada calidad, pero cuando la marca no se usa, el derecho a la protección pierde su razón de ser y se convierte en irrazonable limitación al derecho de los demás actores de la vida económica. Es por ello que se habla de una cierta función social de la marca en la materia”(2) (se resalta).

Bajo el anterior contexto, el artículo 108 ibídem señala que la oficina nacional competente cancelará el registro de una marca, a solicitud de cualquier persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los países miembros, por su titular o por el licenciatario de este, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación.

En este sentido, el artículo 110 de la misma normativa señala que para probar el uso de la marca debe verificarse que los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa denominación, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. También se considerará usada una marca cuando distingue productos destinados exclusivamente a la exportación desde cualquiera de los países miembros.

Ahora bien, es cierto que no puede establecerse en términos absolutos el uso real y efectivo de una marca, pues las normas andinas no establecen un parámetro mínimo en términos de cantidad y volumen de ventas, a partir del cual una marca pueda tenerse por usada. En efecto, el tratadista argentino Jorge Otamendi señala en su libro Derecho de Marcas lo siguiente:

“No pueden establecerse a priori cantidad de unidades ni de puntos de venta. Como bien lo estableció un tribunal de alzada francés al tratar el tema: “la explotación de una marca no es una noción cuantitativa expresada solamente por la multiplicidad de signos exteriores, sino esencialmente cualitativa”. Y luego agregó algo de perfecta aplicación a nuestra ley: “no hay lugar para exigir que esta explotación esté revestida de un cierto grado de frecuencia ni de ser geográficamente extendida”(3).

En un mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina anotó en la interpretación prejudicial:

“… este artículo consagra unos parámetros en relación con las cantidades de los productos y servicios comercializados; estos parámetros deben ser tenidos en cuenta para determinar si una marca ha sido usada de manera efectiva y real. Este órgano jurisdiccional ha manifestado, al respecto, que:

• “La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios. Este punto es fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no es prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente o el juez competente, en su caso, deberán determinar si las cantidades vendidas de conformidad con la naturaleza del producto son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca.

• La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Para determinar el uso real y efectivo de la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan. No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogo, etc.”(4).

Asimismo, en relación con estos parámetros cuantitativos, el tribunal ha manifestado:

“Los artículos de las decisiones comunitarias que se comentan no establecen condiciones mínimas en cuanto a la cantidad y volumen de bienes comercializados a manera de uso de la marca; coinciden la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas en señalar como pautas en esta materia, las de que el uso debe ser serio, de buena fe, normal e inequívoco. El elemento cuantitativo para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. Así, si se trata de una marca que versa sobre bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar su uso la demostración de que en un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese número de operaciones tenga nivel comercial. En cambio no podría decirse que exista comercialización real de un producto como el maíz, por el hecho de que en un año solo se hayan colocado en el mercado tres bultos del grano con la denominación de la marca que pretende probar su uso. Así se desprende de los artículos 100 de la Decisión 311, 99 de la Decisión 313 y 110 de la Decisión 344” (Proceso 17-IP-95. Interpretación Prejudicial de 9 de noviembre de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 199, de 26 de enero de 1996)”.

Es precisamente por lo anterior que el tribunal recomienda tener en cuenta en cada caso particular y concreto, la naturaleza de los productos y servicios y la manera como aquellos se comercializan en el mercado, pues los que son de consumo masivo y venta libre se comercializan comúnmente en supermercados de cadena, en tiendas por departamentos e incluso en plazas y en pequeños establecimientos de comercio, en tanto que los productos y servicios catalogados como bienes de capital o como bienes suntuarios(5), suelen comercializarse bajo catálogo, de manera personalizada o por conducto de tiendas altamente especializadas y en volúmenes que si bien no suelen ser muy importantes en cuanto al número de operaciones realizadas, resultan altamente representativos desde el punto de vista económico en razón de su elevado precio.

Debe la Sala destacar que la figura de la cancelación de las marcas registradas por no uso se inspira en la necesidad de depurar los registros marcarios, para permitir que aquellas puedan ser registradas y explotadas posteriormente por otras personas. En este tipo de situaciones, el artículo 111 de la Decisión 344 reconoce un derecho de preferencia a quien ha propiciado su cancelación, si lo solicita dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que quede en firme la providencia que dé término al procedimiento de cancelación de la marca.

En todo caso, vale la pena aclarar que es improcedente cancelar una marca por falta de uso cuando el titular demuestre que ello se debió, entre otras razones, a fuerza mayor, caso fortuito, restricciones a las importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes y servicios protegidos por la marca.

Por último, es menester señalar que corresponde al titular del registro marcario acreditar que usa de manera regular y efectiva la marca, por lo que quien pretende obtener su cancelación se encuentra exonerado de probar la falta de uso del signo. Como bien lo señaló esta Sección en sentencia de 22 de septiembre de 2011 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta): “la traslación de la carga probatoria se justifica en estos casos ante la imposibilidad en que se encuentra el solicitante de demostrar el hecho negativo del no uso, pues ello equivaldría a imponerle una tarea probatoria demasiado dispendiosa y de difícil o imposible cumplimiento (probatio diabolica). Al fin y al cabo, la acreditación de los hechos extintivos, impeditivos, exonerativos y excluyentes debe recaer sobre quien los alega en defensa de sus propios intereses”(6).

A propósito de los medios de prueba del uso de una marca, el artículo 108 de la Decisión 486 dispone que podrá demostrarse mediante: “1. Las facturas comerciales que demuestren la regularidad y la cantidad de comercialización al menos durante el año anterior a la fecha de iniciación de la acción de cancelación por no uso de la marca, 2. Los inventarios de las mercancías identificadas con la marca cuya existencia se encuentre certificada por una firma de auditores que demuestre regularidad en la producción o en las ventas, al menos durante el año anterior a la fecha de iniciación de la acción de cancelación por no uso de la marca, 3. Cualquier otro medio de prueba permitido por la legislación del país miembro donde se solicite la cancelación”. En un mismo sentido, respecto de las características que deben tener estos elementos de prueba, en sentencia de 29 de abril de 2010 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno) esta Sección indicó:

“La prueba de uso de la marca, básicamente está ceñida estrictamente a este concepto de aprovechamiento y explotación, pues es evidente que si ha ejercido acciones que indican que ha empleado la marca tendrá las pruebas relacionadas a diferentes actividades realizadas bajo la marca, como por ejemplo lo referente a publicidad, ventas, etc. Estos elementos de prueba deben señalar, de manera transparente e inequívoca, que se ha hecho uso de la marca de manera pública, acreditando por medio de hechos la utilización en el ámbito mercantil de los productos o servicios amparados por ella”(7).

En suma, para que una marca pueda tenerse por usada, es menester que el titular del registro marcario cumpla de manera satisfactoria con la carga de demostrar: i) que la utilización del signo distintivo es frecuente y representativa, en términos cuantitativos y/o económicos, teniendo en cuenta, en todo caso, la naturaleza de los productos o servicios amparados por la marca; ii) que el uso del signo ha tenido lugar en al menos uno de los países miembros de la Comunidad Andina; y iii) que el uso de la marca registrada se ha dado por lo menos en los 3 años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación.

6.2. Caso concreto.

En el caso que nos ocupa, debe la Sala examinar si el actor ha usado la marca EL TORITO, para distinguir “cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, jarabes y otros preparados para hacer bebidas” en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, i) de manera frecuente y representativa; ii) en al menos uno de los países miembros de la Comunidad Andina (Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Venezuela); y iii) por lo menos en los 3 años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación.

En este orden de ideas, se advierte que al expediente de la referencia se allegaron los siguientes documentos con el objeto de probar el uso de la marca EL TORITO en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza:

• Quince (15) declaraciones juramentadas realizadas individualmente por los señores María Fernanda Caneva de Meza, Antonio Rafael Lobo Maldonado, Marjorie Salazar Castro, Milber Enrique Rodríguez Bolaños, Matilde Aydee Corredor Ortiz, Denis Elena Fajardo Dans, Alberto Perdomo Pinto, Mayuris Estela Navarro, Juan Carlos Galofre Balcázar, Argemiro Jacinto Palacio Manjarrés, Ana María Victoria Cardona Marín, César Augusto Dávila Bustillo, Luis Francisco Perea Duica, Beatriz Morales Guevara y Carlos Sánchez, clientes del establecimiento comercial EL TORITO, entre los días 1 y 3 de septiembre de 2004, ante los notarios Tercero y Quinto de Barranquilla, en las que manifiestan que conocen desde hace varios años las bebidas no alcohólicas, refrescos y jugos de marca EL TORITO, que se venden en el establecimiento de igual denominación ubicado en la calle 84 Nº 50-36 de Barranquilla(8).

• Certificados de Registro 127382, 127535, 4290, 127534, 4283, 127532 y 4284, de la Superintendencia de Industria y Comercio, en los que consta que el actor es titular del las marcas y enseñas comerciales EL TORITO, para distinguir productos de las clases 29, 30, 32, 33 y 42 de la Clasificación Internacional de Niza(9).

• Certificado de Registro 307113 de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que consta que la sociedad Osborne y Compañía Sociedad Anónima es titular de la marca EL TORO, para distinguir productos de la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza(10).

• Antecedentes administrativos del Expediente 35767, mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio concedió el registro de la marca EL TORO a favor de la sociedad Osborne y Compañía Sociedad Anónima, para distinguir productos de la clase 33 de la Clasificación Internacional de Niza(11).

• Publicidad del “Restaurante & Bar EL TORITO”, sin fecha(12).

• Dos (2) cartas de comida y un vaso plástico del restaurante EL TORITO, sin fecha(13).

• “Certificado de matrícula de persona natural” de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en el que consta que el actor es propietario de los establecimientos de comercio Food Express, EL TORITO, LA PAPA LOCA y TACOS OLE, que se encuentran destinados a la “elaboración y venta de pizzas, bebidas y comidas rápidas”(14).

• Ocho (8) facturas de venta del 30 de abril; 15, 23 y 26 de mayo; 6, 12, 18 y 27 de junio, todas de 1997, en las que consta que el actor compró, entre otros productos. “Pizza Piña”, Pulpa y “Cajas de Pizza”(15).

Ahora bien, del material probatorio allegado al proceso la Sala no encuentra probado el uso de la marca EL TORITO, para distinguir “cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, jarabes y otros preparados para hacer bebidas” en la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

De hecho, por un lado, se advierte que los certificados de registro de las marcas y enseñas comerciales EL TORITO, para distinguir productos de las clases 29, 30, 32, 33 y 42 de la Clasificación Internacional de Niza, no acreditan el uso efectivo del signo; y por otro, que las facturas de compraventa, el certificado de matrícula de persona natural de la Cámara de Comercio de Barranquilla en el que consta que el actor es propietario del establecimiento EL TORITO; las cartas de comida y la publicidad, están encaminados a demostrar el uso de la marca para productos y servicios distintos a aquellos para los que se concedió originalmente el registro marcario.

No sobra advertir de la imposibilidad de extender la presunción del ejercicio de establecimientos de comercio consagrada en el artículo 515(16) del Código de Comercio al uso de registros marcarios, pues dichas instituciones jurídicas son sustancialmente diferentes. Desde luego, por el primero se entiende el “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa” y por el segundo el “signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios producidos o comercializados por una persona”.

Precisamente, en el caso sub examine no queda duda de que el actor ejerce el comercio a través del establecimiento EL TORITO, pero no que usa la marca de igual denominación para distinguir cerveza, ale y porter, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, jarabes y otros preparados para hacer bebidas”.

Además, es imposible desconocer el precepto consagrado en el artículo 108 de la Decisión 344, que impone al titular del registro marcario la obligación de acreditar el uso efectivo del signo, con base en la existencia de una norma de derecho interno, pues lo cierto es que “… el ordenamiento jurídico comunitario andino… prevalece en su aplicación sobre las normas internas”(17).

Debe destacarse que este mismo precepto dispone que para demostrar el uso de la marca pueden utilizarse “1. Las facturas comerciales que demuestren la regularidad y la cantidad de comercialización al menos durante el año anterior a la fecha de iniciación de la acción de cancelación por no uso de la marca. 2. Los inventarios de las mercancías identificadas con la marca cuya existencia se encuentre certificada por una firma de auditores que demuestre regularidad en la producción o en las ventas, al menos durante el año anterior a la fecha de iniciación de la acción de cancelación por no uso de la marca. 3. Cualquier otro medio de prueba permitido por la legislación del país miembro donde se solicite la cancelación”.

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libertad probatoria, el cual se encuentra expresamente consagrado en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil(18), ello no exime al titular de la marca de cumplir con la carga probatoria de acreditar el uso regular y efectivo del signo cuyo registro pretende que no sea cancelado.

Así, en el presente caso no es dable atender las súplicas del demandante, pues no probó el uso de la marca EL TORITO para distinguir los productos para los que originalmente se concedió el registro marcario a su favor en la clase 32 internacional.

En este punto, debe recordarse que en un caso semejante en el que se analizó si debía cancelarse por no uso el registro de la marca ILOBAN, para distinguir productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, esta Sala manifestó:

“… a juicio de la Sala, las pruebas aportadas son insuficientes, teniendo en cuenta la naturaleza del citado producto y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado (medios de comunicación masivos a través de droguerías y farmacias). Así mismo, se destaca, de acuerdo con la interpretación prejudicial allegada a este proceso, la cual, la Sala acoge en su integridad, que además de la naturaleza del producto, la cantidad puesta en el mercado es fundamental para determinar el uso real, efectivo y público de la marca. En el caso sub examine, se observa que las pocas cantidades demostradas del aludido producto, no constituye prueba del uso real y efectivo de la marca “ILOBÁN”.

Igualmente, en la relación anexa al informe del revisor fiscal, el cual se refiere al mismo producto para combatir anemias por insuficiencias de hierro y de vitaminas del complejo B, en sus modalidades de cápsulas, ampollas y jarabe, la cantidad de unidades vendidas durante los años 1999 a 2002 es muy baja a precios muy económicos, la cual no puede tomarse como prueba del uso real y efectivo de este producto, menos aún si se tiene en cuenta su naturaleza, la cual según la etiqueta o empaque es un producto de adquisición masiva, al establecer el titular de la marca “ILOBAN” su venta libre.

Aunado a lo anterior, se tiene que la marca “ILOBÁN” se encuentra registrada para distinguir todos los productos de la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, según se encuentra probado en este proceso. La citada clase comprende los siguientes productos:

“Productos farmacéuticos y veterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos; material para apósitos; material para empastar los dientes y para improntas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas”.

Sobre este particular, el actor presentó pruebas para demostrar el uso de su marca “ILOBAN” sólo para uno de los productos farmacéuticos, específicamente “un producto farmacéutico con indicación farmacológica “anemias ferroprivas y en las deficiencias de vitamina del complejo B y tiene las siguientes contraindicaciones: úlcera gástrica, anastomosis gastrointestinal” y está condicionada su venta a “venta con fórmula médica” (fls. 42 y 43). Por lo cual, sus argumentos no son de recibo, pues se entiende que una marca se encuentra en uso cuando todos los productos que distingue se encuentran en el comercio o en el mercado, es decir, no basta que se demuestre el uso para cualquiera de los mismos, sino para todos y cada uno de ellos, lo cual no fue probado por el actor, pues los demás productos que ampara el signo “ILOBÁN” comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional, ni siquiera fueron objeto de discusión en el libelo de su demanda ni en su respuesta a la solicitud de cancelación por no uso de la marca, expuesta en el Expediente administrativo 92-299.551”(19).

Así las cosas, de conformidad con los argumentos precedentes, la Sala no accederá a las pretensiones del demandante y así lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Proceso 155-IP-2005, sentencia de 19 de octubre del 2005; marca: “RAPISAL (mixta)”. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

(2) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 17 de agosto de 2000, Radicado Sociedad C.A. Cigarrería Bigott Sucesores, Radicado 110010324000199503448 01, M.P. Manuel Urueta Ayola.

(3) Otamendi, Jorge, Derecho de marcas, Buenos Aires, Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, 2002, pág. 202.

(4) Proceso 4-IP-2008. Marca mixta “GLOBO POP”. Ponencia de 14 de mayo de 2008.

(5) Los “bienes de capital” son aquellos factores de producción constituidos por inmuebles, maquinarias, herramientas, equipos e instalaciones de cualquier género, que junto con otros factores, como el capital, el trabajo y los insumos, se destinan a la producción de bienes de consumo.

(6) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 22 de septiembre de 2011, Radicado 11001032400020030031201, actora: Consuelo Plazas Lartigau, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(7) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de abril de 2010, Radicado 110010324000200500165 01, actora: MERCK KGaA, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(8) Cuaderno 1, folios 96 a 124.

(9) Cuaderno 1, folios 169 a 176.

(10) Cuaderno 1, folio 177.

(11) Cuaderno 1, folios 179 a 260.

(12) Cuaderno 1, folios 34 a 38, 40.

(13) Cuaderno 1, folios 39 y 81.

(14) Cuaderno 1, folio 47.

(15) Cuaderno 1, folios 71 a 80.

(16) Código de Comercio. “Artículo 515. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”.

(17) Interpretación Prejudicial 29-IP-98.

(18) Código de Procedimiento Civil. “Artículo 175. Medios de prueba. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.

El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”.

(19) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de abril de 2010, Radicado 110010324000200500165 01, actora: MERCK KGaA, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.