Sentencia 2004-00286 de abril 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 1100103240002004 00286 01

Magistrada Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Acción: Nulidad simple

Actor: Óscar de Jesús Gasca Bermudez

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil nueve

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Solicita el actor que se declare la nulidad del artículo 3º del Decreto 1910 de 1996, por considerarlo violatorio de las disposiciones constitucionales y legales que le sirvieron de fundamento, por imponer una sanción a la empresa transportadora por el hecho de un tercero que se encuentra fuera de la órbita de su competencia, con lo cual desconocen los artículos 6º, 29 y 189, numeral 11, los artículos 997 y 999 del Código de Comercio y el artículo 9º de la Ley 105 de 1993.

El decreto acusado parcialmente dispone:

“Ministerio de Transporte

DECRETO NÚMERO 1910 DE 1996

(Octubre 21)

“Por el cual se reglamenta parcialmente el contrato de transporte de carga y se dictan otras disposiciones”.

El Ministro del Interior de la República de Colombia, delegatario de funciones presidenciales mediante Decreto 1875 del 16 de octubre de 1996,

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 997 y 999 del Código de Comercio y el artículo 9º de la Ley 105 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que por mandato constitucional y legal el Estado interviene en la industria del transporte automotor;

Que el transporte en todas sus modalidades es un servicio público esencial, por lo cual le corresponde al Estado garantizar su efectiva prestación;

Que el transporte es elemento básico de unidad nacional y de desarrollo en todo el territorio nacional;

Que la regularidad y la permanencia son dos de las condiciones esenciales de una actividad que pueda reputarse de servicio público.

Que las empresas, propietarios, poseedores y conductores de vehículos de servicio público de carga están obligados a prestar dicho servicio en condiciones de oportunidad y calidad;

Que de conformidad con lo establecido por los artículos 997 y 999 del Código de Comercio, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar los aspectos relacionados con el contrato de transporte terrestre de carga,

DECRETA:

ART. 1º—La empresa transportadora tiene la obligación de dar aviso oportuno y detallado al destinatario, por un medio idóneo, sobre la llegada de la carga al lugar de destino.

ART. 2º—El destinatario está obligado a recibir la carga en un término no superior a las veinticuatro horas (24:00) siguientes al arribo del vehículo al lugar de destino indicado por la empresa transportadora.

Cuando el arribo del transporte se produzca en día festivo, este término comenzará a contarse a partir de la primera hora hábil del día siguiente.

ART. 3º—Si el destinatario no recibe la mercancía dentro del término establecido por el artículo anterior, habiéndose dado el correspondiente aviso en forma oportuna, la empresa transportadora autorizada, pagará al propietario o poseedor del vehículo que realizó el transporte una suma igual a tres (3) salarios mínimos legales diarios vigentes, por cada hora de retardo. La empresa transportadora podrá repetir contra el destinatario” (1) . (Se resalta la disposición acusada)

El Decreto 1910 del 20 de octubre de 1996 acusado parcialmente, está motivado en la potestad reglamentaria del Presidente de la República en desarrollo de los artículos 997 y 999 del Código de Comercio y en el artículo 9º de la Ley 105 de 1993; no podía estar motivado en la Ley 336 del 20 de diciembre de 1996 como lo señala el Ministerio de Transporte en la contestación de la demanda, porque esta fue expedida posteriormente.

Las normas que motivaron el acto acusado, señalan:

“ART. 997.—Código de Comercio. “Reglamentación. (Artículo subrogado por el artículo 13 del Decreto Extraordinario 01 de 1990). El Gobierno reglamentará el funcionamiento de las empresas de transporte, terminales, centros de información y distribución de transporte, especialmente en cuanto a la seguridad de los pasajeros y la carga, la higiene y la seguridad de los vehículos, naves, aeronaves, puertos, estaciones, bodegas y demás instalaciones y en cuanto a las tarifas, horarios, itinerarios y reglamentos de las empresas. Así mismo establecerá la escala de las sanciones por violación de las normas legales y reglamentarias”.

ART. 999.—Código de Comercio. “Reglamentación y aplicación de disposiciones. El gobierno reglamentará las disposiciones de este título, las que se aplicarán al transporte cualquiera que sea el medio empleado para realizarlo, sin perjuicio de normas contenidas en disposiciones especiales”.

ART. 9º—De la Ley 105 de 1993. “Sujeto de las sanciones. Las autoridades que determinen las disposiciones legales impondrán sanciones por violación a las normas reguladoras del transporte, según las disposiciones especiales que rijan cada modo de transporte.

Podrán ser sujetos de sanción:

1. Los operadores del servicio público de transporte y los de los servicios especiales.

2. Las personas que conduzcan vehículos.

3. Las personas que utilicen la infraestructura del transporte.

4. Las personas que violen o faciliten la violación de las normas.

5. Las personas propietarias de vehículos o equipos de transporte.

6. Las empresas de servicio público.

Las sanciones de que trata el presente artículo consistirán en:

1. Amonestación.

2. Multas.

3. Suspensión de matrículas, licencias, registros o permisos de operación.

4. Suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento de la empresa transportadora.

5. Inmovilización o retención de vehículos”.

La disposición acusada responsabiliza a la empresa transportadora autorizada que contrató el servicio de vehículo para el transporte de la carga, por la demora en el recibo de la mercancía por parte del destinatario.

El Código de Comercio en su artículo 981 ha definido así el contrato de transporte:

“El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar estas al destinatario.

(…)”.

Los artículos 1008 y siguientes del Código de Comercio regulan específicamente el contrato de transporte de carga.

De la disposición acusada se desprende claramente que se trata del evento en el cual las partes contratantes del servicio de transporte de carga son: la empresa transportadora y el remitente quien puede o no ser también el destinatario (C.C.(sic) art. 1.008), pero el que realiza el transporte no es la empresa misma sino un tercero propietario o poseedor de un vehículo quien ha sido vinculado o contratado por la empresa.

La empresa de transporte es la que legalmente cuenta con el permiso concedido por el Ministerio de Transporte para prestar el servicio público de carga y es apenas razonable que debe contar con la capacidad de combinar recursos humanos, técnicos, financieros y de información indispensables para prestar el servicio con calidad y eficiencia; desde el punto de vista del contrato de transporte es quien tiene la obligación o responsabilidad legal de llevar o conducir las mercancías al sitio de destino en la fecha acordada, para lo cual debe contar con los vehículos necesarios para la prestación de este servicio, sean propios o de terceros vinculados de manera permanente o temporal.

Lo cierto entonces es el hecho de que quien ha celebrado el contrato de transporte es la empresa y por lo tanto es responsable de cumplir con las condiciones del contrato que celebró con el remitente de la carga, de manera que el vínculo contractual entre las dos partes o el incumplimiento de las cláusulas contractuales por uno de estos no puede afectarlos sino a ellos mismos.

Precisamente el artículo 983 del Código de Comercio dispone que:

“…. El gobierno fijará las características de las empresas de servicio público y reglamentará las condiciones de su creación y funcionamiento. Las empresas de servicio público someterán sus reglamentos a la aprobación oficial y, si no prestan el servicio en vehículos de su propiedad, celebrarán con los dueños de estos el respectivo contrato de vinculación, conforme a las normas reglamentarias del transporte”.

Ahora bien, el poseedor o dueño del vehículo que se ha vinculado a la empresa debe responder por el transporte de la carga y por su entrega en la fecha y en las condiciones que la empresa y el remitente han acordado, por lo tanto no tiene por qué responder si el remitente o el destinatario de la carga no cumple con lo pactado en el contrato de servicio de transporte, en este caso con recibir la carga en la fecha estipulada.

Lo anterior por cuanto el transportador tiene unas obligaciones con la empresa transportadora y su vínculo contractual es con esta y no con el remitente o con el destinatario de la carga.

El artículo 982 del Código de Comercio, señala precisamente que el transportador está obligado a cumplir con el objeto del contrato dentro del término estipulado en el mismo.

Entonces el incumplimiento del destinatario, que como ya se dijo puede ser el mismo remitente, en recibir la carga en la fecha acordada, afecta la relación contractual que este tiene con la empresa transportadora quien debe responder al transportador por la mora en recibir.

Como corolario de lo anterior se tiene que si el transportador cumplió su contrato con la empresa transportadora, legalmente no tiene porque soportar el incumplimiento de otro contrato que no celebró, porque su obligación está precisada en los términos del contrato de vinculación.

Como bien lo señala la parte demandada uno es el contrato de vinculación celebrado entre una empresa transportadora y el propietario del vehículo y otro el contrato de transporte de carga que celebran la empresa transportadora y el remitente de los bienes, pues estos contratos son independientes, sin que sea posible que las vicisitudes que se presenten en la ejecución de uno de ellos afecten el contenido del otro.

De lo anterior se concluye que el transportador como lo señala la norma acusada debe ser resarcido por la mora del destinatario en recibir la mercancía, lo cual se desprende de la naturaleza misma del contrato.

En otras palabras, el propietario del vehículo no es quien tiene contrato con el destinatario y en este sentido la empresa transportadora está obligada a cumplir las obligaciones contraídas en virtud del contrato de vinculación sin que pueda exonerarse de ellas por causas externas al mismo.

Entonces no se trata, como lo señalan el actor y el representante del Ministerio Público, de una sanción o multa que se le hubiera impuesto a la empresa transportadora, sino de una obligación contractual, tanto así que la norma faculta a dicha empresa para repetir contra el remitente o destinatario de la mercancía transportada.

El hecho de que la disposición hubiera sido mal motivada en unas normas que hacen relación a la escala de sanciones que se pueden establecer por violación a las normas legales y reglamentarias (C.Co, art. 997 y L. 105/93, art. 9º) no enerva la legalidad del decreto, tal equivocación no tiene la entidad para anular tal actuación, pues lo cierto es que, como ya se dijo anteriormente, esta no impone sanción alguna, sino que se trata de una obligación que nace de un contrato.

Además el acto acusado de igual manera fue motivado de conformidad con el artículo 999 del Código de Comercio, por el cual el gobierno tiene la facultad para reglamentar las disposiciones relacionadas con el contrato de transporte cualquiera que sea el medio empleado para realizarlo y no se excedió en el uso de la potestad reglamentaria.

Concordante con lo anterior, el artículo 1026 del Código de Comercio le impone al transportador la obligación de avisar al destinatario la llegada de la mercancía y el artículo 1027 ídem le obliga a responder por el retardo en la entrega.

Entonces el acto acusado es la consecuencia lógica de cómo debe interpretarse y entenderse la actividad transportadora, uno de cuyos principios descansa en la prohibición del enriquecimiento sin causa como se advierte en el artículo 981, inciso 3º según el cual se debe impedir que una parte se enriquezca a costa de la otra.

Por lo anterior, como bien lo argumentó la entidad demandada, el Gobierno Nacional lo que hizo fue reglamentar las relaciones entre algunas de las partes intervinientes en la prestación del servicio público de transporte, como lo son las empresas transportadoras que prestan el servicio y los propietarios de los vehículos cuando aquella no presta el servicio en vehículos de su propiedad, lo cual da lugar al surgimiento de un contrato entre estos por disposición expresa del artículo 983 del Código de Comercio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA :

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido y acostumbrado respeto manifiesto que no comparto la decisión mayoritaria de la Sala, mediante la cual negó la nulidad del artículo 3º del Decreto 1910 del 21 de octubre de 1996, expedido por el Ministerio de Transporte con el cual reglamenta parcialmente el contrato de transporte de carga y se dictan otras disposiciones, siendo que la Sala debió declarar su nulidad por las siguientes consideraciones:

1. Según precisó la Sala, el texto de la disposición acusada es el que a continuación se resalta en negrillas:

“Ministerio de Transporte

DECRETO NÚMERO 1910 DE 1996

(Octubre 21)

“Por el cual se reglamenta parcialmente el contrato de transporte de carga y se dictan otras disposiciones”.

El Ministro del Interior de la República de Colombia, delegatario de funciones presidenciales mediante Decreto 1875 del 16 de octubre de 1996,

en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de los artículos 997 y 999 del Código de Comercio y el artículo 9º de la Ley 105 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que por mandato constitucional y legal el Estado interviene en la industria del transporte automotor;

Que el transporte en todas sus modalidades es un servicio público esencial, por lo cual le corresponde al Estado garantizar su efectiva prestación;

Que el transporte es elemento básico de unidad nacional y de desarrollo en todo el territorio nacional;

Que la regularidad y la permanencia son dos de las condiciones esenciales de una actividad que pueda reputarse de servicio público;

Que las empresas, propietarios, poseedores y conductores de vehículos de servicio público de carga están obligados a prestar dicho servicio en condiciones de oportunidad y calidad;

Que de conformidad con lo establecido por los artículos 997 y 999 del Código de Comercio, corresponde al Gobierno Nacional reglamentar los aspectos relacionados con el contrato de transporte terrestre de carga,

DECRETA:

ART. 1º—La empresa transportadora tiene la obligación de dar aviso oportuno y detallado al destinatario, por un medio idóneo, sobre la llegada de la carga al lugar de destino.

ART. 2º—El destinatario está obligado a recibir la carga en un término no superior a las veinticuatro horas (24.00) siguientes al arribo del vehículo al lugar de destino indicado por la empresa transportadora.

Cuando el arribo del transporte se produzca en día festivo, este término comenzará a contarse a partir de la primera hora hábil del día siguiente.

ART. 3º—Si el destinatario no recibe la mercancía dentro del término establecido por el artículo anterior, habiéndose dado el correspondiente aviso en forma oportuna, la empresa transportadora autorizada, pagará al propietario o poseedor del vehículo que realizó el transporte una suma igual a tres (3) salarios mínimos legales diarios vigentes, por cada hora de retardo. La empresa transportadora podrá repetir contra el destinatario”.

2. En la sentencia precisó la Sala que a la misma se le endilgan las siguientes violaciones de normas superiores:

2.1. Artículos 1º, 6º, 29 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, por desconocer que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes, que el debido proceso se debe aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, que toda persona se presume inocente y que el Gobierno Nacional ejerce la potestad reglamentaria para la debida ejecución de las leyes y no puede exceder esta facultad.

2.2. Artículo 997 del Código de Comercio que autoriza al gobierno establecer la escala de sanciones por violación de normas legales y reglamentarias, pero aquí se impone una sanción sin que exista norma que se viole.

2.3. Artículo 999 ídem que dispone que el gobierno reglamentará las disposiciones de este título, pero no estipula como obligación de la empresa transportadora pagar al propietario o poseedor del vehículo por el hecho de que el destinatario oportunamente avisado del arribo de la carga se rehúse a recibirla.

2.4. Artículo 9º de la Ley 105 de 1993 que dispone que se impondrá sanción por violación de las normas reguladoras del transporte y en este caso no existe la norma que se viole.

3. Frente a tales acusaciones la Sala concluyó que:

“El hecho de que la disposición hubiera sido mal motivada en unas normas que hacen relación a la escala de sanciones que se pueden establecer por violación a las normas legales y reglamentarias (C. Co., art. 997 y L. 105/93, art. 9º) no enerva la legalidad del decreto, tal equivocación no tiene la entidad para anular tal actuación, pues lo cierto es que, como ya se dijo anteriormente, esta no impone sanción alguna, sino que se trata de una obligación que nace de un contrato.

Además el acto acusado de igual manera fue motivado de conformidad con el artículo 999 del Código de Comercio, por el cual el gobierno tiene la facultad para reglamentar las disposiciones relacionadas con el contrato de transporte cualquiera que sea el medio empleado para realizarlo y no se excedió en el uso de la potestad reglamentaria.

Concordante con lo anterior, el artículo 1026 del Código de Comercio le impone al transportador la obligación de avisar al destinatario la llegada de la mercancía y el artículo 1027 ídem le obliga a responder por el retardo en la entrega.

Entonces el acto acusado es la consecuencia lógica de cómo debe interpretarse y entenderse la actividad transportadora, uno de cuyos principios descansa en la prohibición del enriquecimiento sin causa como se advierte en el artículo 981, inciso 3º según el cual se debe impedir que una parte se enriquezca a costa de la otra.

Por lo anterior, como bien lo argumentó la entidad demandada, el Gobierno Nacional lo que hizo fue reglamentar las relaciones entre algunas de las partes intervinientes en la prestación del servicio público de transporte, como lo son las empresas transportadoras que prestan el servicio y los propietarios de los vehículos cuando aquella no presta el servicio en vehículos de su propiedad, lo cual da lugar al surgimiento de un contrato entre estos por disposición expresa del artículo 983 del Código de Comercio.

4. Al respecto estimo inexplicable e injustificable que la Sala hubiere advertido la falta de correspondencia material de la disposición acusada con las normas que se invocan como fundamento del Decreto 1910 de 1996, y no hubiera reconocido la violación de las mismas por exceder su contenido, con lo cual incluso, excede el objeto de dicho decreto, pues tanto este como aquellas se refieren a la reglamentación del contrato de transporte de carga, en especial a lo que tiene que ver con la imposición de sanciones al transportador.

A lo anterior, se agrega que la norma enjuiciada establece o, mejor, crea una obligación de carácter civil entre dos sujetos de derecho privado, que además se inserta en una relación negocial igualmente privada y distinta del contrato de transporte, como incluso lo reconoce la Sala, cual es la del transportador y el propietario del automotor que sirve como medio de transporte, y se cae de su peso considerar que las obligaciones entre sujetos privados solo pueden surgir del acuerdo de voluntades, de la ley o de los actos propios, pues es sabido que solo estas son las fuentes de las obligaciones.

En efecto, la Sala expresamente acepta que “no se trata, como lo señalan el actor y el representante del Ministerio Público, de una sanción o multa que se le hubiera impuesto a la empresa transportadora, sino de una obligación contractual, tanto así que la norma faculta a dicha empresa para repetir contra el remitente o destinatario de la mercancía transportada”.

En ese orden acepta que la disposición estuvo “mal motivada en unas normas que hacen relación a la escala de sanciones que se pueden establecer por violación a las normas legales y reglamentarias (C. Co, art. 997 y L. 105/93, art. 9º) pues lo cierto es que, como ya se dijo anteriormente, esta no impone sanción alguna, sino que se trata de una obligación que nace de un contrato”, lo cual no es una simple “equivocación” que “no tiene la entidad para anular tal actuación” como lo califica la Sala, sino que constituye ni más ni menos un defecto respecto de uno de los elementos necesarios para el nacimiento y existencia, inclusive, de la norma reglamentaria examinada, esto es, el motivo o fundamentos de derecho, estrechamente relacionado con los requisitos de la correcta o adecuada motivación del acto y la competencia para su adopción, necesarios para la validez de dicha norma administrativa.

Lo que está evidenciado aun por la misma Sala es una falsa motivación y un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria, que implica falta de competencia para adoptar la disposición administrativa enjuiciada, sin que la invocación de los artículos 999, 1926 y 1027 del Código de Comercio evite que se configuren tales vicios, toda vez que estos igualmente nada disponen sobre el contrato entre el transportador y el propietario del vehículo, es decir, que tampoco guardan relación con lo establecido en la norma administrativa en comento.

Es así como el artículo 999 del Código de Comercio, faculta al gobierno para reglamentar las disposiciones relacionadas con el contrato de transporte cualquiera que sea el medio empleado para realizarlo, y contrato de transporte es el que se celebra entre dos partes y mediante el cual “una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar estas al destinatario, y no se excedió en el uso de la potestad reglamentaria”, según se señala en el artículo 981 del citado código, y de ninguna manera comprende el contrato entre el transportador, que es quien presta el servicio, y el dueño del medio de transporte que aquel utiliza para prestar el servicio, esto es, para cumplir el contrato.

Por otra parte, los artículos 1026 y 1027 se ocupan del aviso de arribo de la mercancía y de la entrega de la cosa al peso, cuenta o medida (1) , en los cuales ni siquiera se alude al contrato entre la empresa transportadora y el propietario del medio de transporte, cuando no es de su propiedad o no está bajo su directo control o administración. Todos ellos, por ser desarrollo de la regulación legal del contrato de transporte, tratan de la relación entre el transportador y el destinatario, y en modo alguno de la que se da entre la empresa transportadora y el dueño del medio de transporte.

Tan es así que en la misma sentencia se dice que “el artículo 1026 del Código de Comercio le impone al transportador la obligación de avisar al destinatario la llegada de la mercancía y el artículo 1027 ídem le obliga a responder por el retardo en la entrega”, responsabilidad que no es difícil entender que es la del transportador para con la otra parte del contrato de transporte, es decir, para con el remitente.

De igual forma, el principio de la prohibición del enriquecimiento ilícito señalado en el comentado artículo 981 del Código de Comercio que se invoca en la sentencia como soporte adicional del artículo en cuestión, también se circunscribe al contrato de transporte, ya que expresamente así está consagrado en dicho precepto comercial, al decir que “en el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra”, con el agravante de que es el juez quien debe hacerlo efectivo en cada caso concreto, y no el Gobierno Nacional mediante norma reglamentaria y menos con tasación definitiva del eventual enriquecimiento sin causa, es decir, con carácter dispositivo objetivo, directo y común para todos los casos.

Tampoco guarda, entonces, relación directa material con el contenido del artículo reglamentario enjuiciado, como ocurre con las demás normas superiores invocadas como soporte o motivo jurídico del mismo, luego no sirve para evitar la falsa motivación y la falta de competencia de que adolece esa norma enjuiciada.

Las materias objeto de unas u otra son muy diferentes, lo cual paradójicamente así aparece reconocido en la sentencia, cuando en ella dice la Sala que “como bien lo señala la parte demandada uno es el contrato de vinculación celebrado entre una empresa transportadora y el propietario del vehículo y otro el contrato de transporte de carga que celebran la empresa transportadora y el remitente de los bienes, pues estos contratos son independientes, sin que sea posible que las vicisitudes que se presenten en la ejecución de uno de ellos afecten el contenido del otro”.

En esas circunstancias procesales, no me cabe duda de que hubo violación de las normas invocadas en los cargos de la demanda, y que la Sala ha pasado por alto las consecuencias de dos vicios, uno de los cuales es expresamente advertido por ella, que en mi sentir afectan gravemente la legalidad y consiguiente validez de la disposición enjuiciada, por los cuales debió anularse, como lo pidió el actor y lo recomendó el Ministerio Público en su concepto rendido en este proceso.

Atentamente,

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 

ACLARACIÓN DE VOTO

Aun cuando comparto la parte resolutiva del fallo, que deniega las pretensiones de la demanda contra el artículo 3º del Decreto 1910 de 21 de octubre de 1996, que impone la obligación a las empresas transportadoras de reconocer el valor del tiempo de espera del propietario del vehículo, cuando el destinatario de la mercancía, por su culpa, no la recibe a tiempo, considero que dicho fallo debió acometer un estudio más profundo sobre el contrato de vinculación y es precisamente en relación con este punto que radica mi aclaración.

En efecto, el contrato de vinculación es de carácter privado. Sin embargo, por estar afecto a la prestación de un servicio público esencial, trasciende el campo de lo privado a lo público, y se da el fenómeno a favor de las partes débiles en la relación jurídica contractual, que he descrito en mi obra Introducción al derecho de los negocios, como la “administrativización del derecho comercial”.

No se puede perder de vista que el contrato de transporte no puede mirarse aisladamente, sino que es una realidad jurídica la existencia de conjuntos o cadenas de contratos, que coinciden en un mismo objeto. Dentro de estas cadenas de contratos hay cadenas heterogéneas como es el caso, por ejemplo, de los contratos para los consumidores de vivienda de venta de materiales que se siguen de un contrato para la construcción de un inmueble, y después uno de compraventa del inmueble; y cadenas homogéneas como en este caso sería el contrato de transporte y el contrato de vinculación, que no solo se sirven recíprocamente de causa, porque si no hay contrato de transporte entre el remitente y el transportador, tampoco opera el contrato de vinculación entre la empresa transportadora y el transportador de hecho; sino que son objeto de la reglamentación y de la regulación de la actividad como un todo inescindible.

La percepción de la existencia de los grupos de contratos condujo a la jurisprudencia europea, incluso a una redistribución parcial entre la responsabilidad extracontractual y contractual entre contratantes y terceros, basándose en diferentes mecanismos, en aras de la protección de ciertas partes débiles en los contratos (en el caso francés el dueño de una obra puede demandar extracontractualmente al subcontratista haciendo abstracción de dicho contrato, o en el caso de un arrendatario contra el arquitecto donde la acción extracontractual no se encuentra sometida a la prescripción prevista de diez años, o cuando el dueño de la obra actúa contra el subcontratista en el primer caso, no se ve en la obligación de respetar las estipulaciones contractuales que lo vinculan al contratista principal —excepción a la fuerza obligatoria de los contratos—).

El siguiente paso de dicha jurisprudencia, tratándose de grupos de contratos, fue la extensión del alcance de la responsabilidad contractual a otras personas que no aparecen verdaderamente como terceros y deben ser asimiladas más bien a las partes del contrato. Lo anterior, significa que estas personas, cuando sufren un daño debido al incumplimiento de las obligaciones de una de las partes de un contrato, no podrán recurrir a una responsabilidad extracontractual sino que deben basarse en las reglas que rigen la responsabilidad contractual de este deudor, así no hubieren contratado con él. Esto se explica por el vínculo que existe entre dos o más contratos, cuando quien ha sufrido el daño es parte de uno de estos contratos, pero no de aquel que impuso una obligación al deudor que no la ejecuta o la ejecuta mal.

Existe por ejemplo, un vínculo económico evidente entre el contrato de transporte y el contrato de vinculación, debido a que el contratista principal (el remitente) encarga al transportador la ejecución de sus propias obligaciones en virtud de un contrato principal que ha celebrado, habida cuenta de que no posee vehículos o no posee los suficientes para cumplir a cabalidad con las características señaladas por el gobierno para la creación y funcionamiento de las empresas de transporte. Si esta redistribución de responsabilidades es posible a la luz de de la interdependencia de los contratos de transporte y de vinculación, con mayor razón lo es que el gobierno en ejercicio del control de calidad de bienes y servicios que se ofrecen a la comunidad, en la actividad del transporte como servicio público esencial, pueda imponer mediante el decreto acusado, la obligación a las empresas transportadoras de reconocer el valor del tiempo de espera del propietario del vehículo, cuando el destinatario de la mercancía, por su culpa, no la recibe a tiempo.

Debido a este vínculo, la responsabilidad de la empresa transportadora, quien es parte del contrato principal de transporte, debería obedecer para prevenir abusos de la posición dominante y enriquecimientos sin causa frente al transportador de hecho (parte débil del contrato), también a las reglas que rigen su responsabilidad con el remitente o con el remitente-destinatario, haciendo abstracción de que este último, no haya formado parte del contrato de afiliación. El vínculo económico entre los dos contratos debería según esta tendencia de los grupos de contratos, reforzarse con un vínculo de orden jurídico entre las dos partes de cada contrato que no han celebrado entre ellas ningún contrato (excepción al efecto relativo de los contratos) para la protección del transportador de hecho, quien generalmente no tiene un poder económico igual o similar al de la empresa transportadora.

Este modelo que acabamos de exponer, admite ampliamente la existencia de responsabilidades entre un contratante y un tercero, que en el caso presente bien puede ser el propietario del vehículo objeto del contrato de vinculación, quien puede resultar indemnizado. Lo anterior, no obstante que no fue parte estrictamente del contrato principal, sino que es un vinculado económico a un contrato que se sirve de causa recíprocamente con el contrato de transporte, que en este caso es donde se presento el incumplimiento, vale decir la mora para recibir por parte del destinatario, o del remitente- destinatario, en el caso de que ambos coincidan.

Lo anterior es aun más evidente, si tenemos en cuenta que el contrato de vinculación es según el Decreto 1557 de 1998, aquel mediante el cual el propietario o tenedor de un vehículo lo sujeta a la prestación del servicio público de transporte a través de una determinada empresa habilitada.

A este respecto el Consejo de Estado, en la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia 9779 de 23 de junio de 2000, con ponencia del magistrado doctor Delio Gómez Leyva, actor Adaulfo Arias explicó que:

“el hecho que el transportador pueda encargar la conducción a un tercero, “pero bajo su responsabilidad”, significa que quien finalmente se obliga, y por ende, finalmente responde, es el transportador autorizado y no el tercero, que ejecuta el hecho físico de la conducción por el hecho del encargo en los términos en que lo autoriza el Código de Comercio. El encargado no remplaza en su calidad de parte al transportador autorizado que le confiere el encargo, aun cuando físicamente sea quien hace la conducción de las personas o las cosas, pues, se repite, una es la relación contractual entre el transportador y el usuario y respecto de la cual el encargado es un tercero, y otra, la relación entre el transportador y el que realiza la conducción del usuario bajo la responsabilidad de aquel, a pesar de que dicha relación se derive también del contrato de transporte.

Por último se aclaró, que el hecho de que haya encargo no significa que cese la responsabilidad de la empresa, y por ende, que siga conservando su condición de transportadora, y olvidando también que aun cuando físicamente es el encargado el que hace la conducción de las personas o las cosas, jurídicamente se entiende que lo hace el encargante, toda vez que el encargado no actúa independientemente, sino por el contrario, bajo la responsabilidad de la empresa que le confirió el encargo de conducir”.

Así las cosas, la obligación a las empresas transportadoras de reconocer el valor del tiempo de espera del propietario del vehículo, cuando el destinatario de la mercancía, por su culpa, no la recibe a tiempo, se deriva de los términos del propio contrato de transporte, y el gobierno lo que está previniendo con el artículo 3º del Decreto 1910 de 1996 es que los propietarios individuales de vehículo afiliado o vinculado a la empresa transportadora, tengan un medio idóneo para reclamar lo que se les adeuda, ya que sería insólito que para cada caso tuvieran que acudir a la justicia ordinaria, para reclamar ante la empresa transportadora quien tiene la posición dominante, los perjuicios ocasionados con el retardo.

Lo anterior, aunado al hecho de que la existencia de una subordinación específica y de un estado de indefensión de los propietarios de los vehículos frente a la empresa, hacen que sea apenas lógica la protección gubernamental a favor de la parte débil del contrato de vinculación, que no se puede traducir en el enriquecimiento sin causa de la compañía y en un eventual abuso de su posición dominante.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido la subordinación como “la situación en que se encuentra una persona, cuando tiene la obligación jurídica de acatar las órdenes que le imparta un tercero, como consecuencia de pertenecer ambas partes a cierta estructura jerárquica predeterminada por un contrato o una norma jurídica.

Vista la definición precedente puede decirse que se presenta en el presente caso una subordinación jurídica ostensible, pues por virtud de la normatividad vigente, el propietario del vehículo en el contrato de vinculación se encuentra sometido a una relación jerarquizada frente a la empresa, ya que debe cumplir las órdenes que pueda impartir la misma, porque la actividad diaria de prestación del servicio no se la adelanta en condiciones de independencia y discrecionalidad.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional entiende que el estado de indefensión se configura cuando la persona agraviada por la acción u omisión del particular, carece de medios físicos o jurídicos para emprender su defensa, o cuando aquellos no son idóneos para obtener una protección inmediata y efectiva. Según la Corte tal estado se manifiesta:

“… cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular se encuentra inerme o desamparada, es decir sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental. El juez de tutela debe apreciar los hechos y circunstancias del caso a fin de establecer si se presenta la indefensión a que se refieren los numerales 4º y 9º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, para que proceda la acción de tutela contra particulares” (T-265/97, M.P Dr. Carlos Gaviria Díaz).

“De donde se ha concluido que el concepto de indefensión no es un predicado abstracto del cual puedan hacerse generalizaciones que se distancien de la realidad que ofrecen los hechos. Es por el contrario una “situación relacional, intersubjetiva en la cual el demandante es uno de los extremos y el demandado es otro. El primero ha sido ofendido o amenazado por la acción del segundo. Adicionalmente, el demandado no tiene posibilidades ni de hecho ni de derecho para defenderse de esta agresión injusta”. (Sent T-172/97, M.P Carlos Gaviria Díaz).

Teniendo en cuenta el claro mandato del artículo 78 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional debe intervenir en el control de calidad de bienes y servicios que se ofrezcan a la comunidad, y en este caso, con mayor razón, si la actividad del transporte constituye un servicio público esencial, por lo que puede entonces también pronunciarse sobre cláusulas abusivas que vulneren los equilibrios contractuales de dichos grupos de contratos, que se encuentran orientados hacia el mismo objeto y se sirven recíprocamente de la misma causa.

Marco Antonio Velilla Moreno 

Consejero

(1) Artículo modificado por el artículo 2º del Decreto 636 de 1998, que a su vez fue derogado expresamente por el artículo 1º del Decreto 652 de 1998.

Dice el artículo 2º del Decreto 636 de 1998 que el pago realizado por la empresa transportadora al propietario del vehículo o transportista será repetido contra el remitente y/o destinatario.

(1) Los citados artículos rezan: “Artículo 1026. <Aviso de arribo de la mercancía>. <Artículo subrogado por el artículo 34 del Decreto Extraordinario 01 de enero 2 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo estipulaciones en contrario, el transportador deberá avisar al destinatario la llegada de la mercancía.

A falta de indicación sobre el sitio y fecha en los cuales debe entregarse la cosa, la entrega se efectuará en las oficinas o bodegas que el transportador determine en el lugar de destino, tan pronto como la cosa haya llegado. Cuando no sea posible hacer la entrega en el sitio y fecha convenidos el transportador deberá informar al destinatario acerca del día y lugar en que pueda entregar la mercancía.

ART. 1027.—<Entrega de la cosa al peso, cuenta o medida>. <Artículo subrogado por el artículo 35 del Decreto Extraordinario 01 de enero 2 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El transportador solo estará obligado a entregar la cosa transportada al peso, cuenta o medida, cuando en el documento de transporte se haga constar expresamente su recibo en alguna de estas formas.

Cuando las cosas a transportar consistan en contenedores, paletas, guacales y en general, unidades cerradas, selladas o precintadas, estas se considerarán como unidad de carga y deberán ser entregadas por el transportador en el mismo estado en que las recibe”.

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