Sentencia 2004-00287 de junio 8 de 2006

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Rad.: 41001-23-31-000-2004-00287-01(AP)

Actor: Maria Nubia Zamora Vargas

Demandado: municipio de Gigante, Huila

Bogotá, D.C., junio ocho de dos mil seis.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, de fecha junio 10 de 2005, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 23 de marzo de 2004, Maria Nubia Zamora, en ejercicio de la acción popular, prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, solicitó la protección de los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público, los que estimó vulnerados por parte del municipio de Gigante.

1.1. Pretensiones.

1. Que se imponga la ejecución y cumplimiento de las obras contratadas.

2. Si lo anterior no es posible, que se reintegre el dinero a las arcas del municipio de Gigante.

1.2. Hechos.

La accionante fundó sus pretensiones en los hechos que la Sala resume de la siguiente manera:

El municipio de Gigante, con el objeto de instalar el gasoducto en las inspecciones o veredas de Silvana y Tres Esquinas, celebró los siguientes contratos, los cuales, según la actora, no han sido ejecutados ni han sido controlados por las autoridades competentes (fls. 3,4 del cdno. ppal.):

— En beneficio del municipio de Silvana:

“Contrato Nº 006 de 26 de octubre de 1998

Contratista: CR Ingeniería y/o Carlos F. Reyes P.

Objeto: Instalación del propanoducto de Silvana

Municipio de Gigante - Huila

Valor. $12.955.318

Plazo: 90 días.

Contrato Nº 003 de 11 de noviembre de 1999

Contratista: Carlos Arturo Quiza Camacho

Objeto: Construcción de redes de distribución y domiciliarias propanoducto Silvana, municipio de Gigante - Huila

Valor: $32.415.000

Plazo: 90 días.

Contrato Nº 007 de 13 de abril de 2000

Contratista: Carlos Arturo Quiza Camacho

Objeto: Construcción de la estación de regulación y almacenamiento de propanoducto Silvana, municipio de Gigante - Huila

Valor: $32.415.000

Plazo: 90 días

Contrato 8 de 13 de abril de 2000

Contratista: Diego Enrique Vargas Murcia

Objeto: Montaje de tanques estacionarios e instrumentación de la estación del propanoducto en Silvana

Municipio de Gigante - Huila

Valor: ·14.268.804

Plazo: 45 días

En beneficio del municipio de Tres Esquinas:

Contrato 1 de 20 de octubre de 1999

Contratista: Carlos Arturo Quiza Camacho

Objeto: Construcción de redes de distribución y domiciliarias propanoducto Tres Esquinas, municipio de Gigante - Huila

Valor: $29.771.715

Contrato adicional No 1 por valor de $10.689.028 (en razón de obras adicionales, no previstas)

Monto Total: $40.689.028

Contrato 2 de 20 de octubre de 1999

Contratista: Juan Carlos Patarroyo

Objeto: Construcción estación de regulación y almacenamiento del propanoducto de Tres Esquinas, municipio de Gigante - Huila

Valor: $29.271.000

Contrato 7 de 20 de octubre de 1998:

Contratista: CR Ingeniería y/o Mauricio Amaya

Objeto: Suministro de materiales para la construcción del propanoducto Tres Esquinas, municipio de Gigante - Huila

Valor: $21.633.110

1.3. Concepto de la violación.

La actora señaló, que con la inejecución de las obras mencionadas, se están vulnerando los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y el Patrimonio Público. Al efecto explicó que se ha producido un enriquecimiento ilícito de los contratistas, en detrimento patrimonial del municipio de Gigante.

Finalmente manifestó que los representantes del municipio de Gigante, a pesar del evidente incumplimiento de los contratos mencionados, no iniciaron, como es su obligación, alguna de las acciones previstas por la ley para exigir la ejecución de los mismos.

2. Contestación de la demanda.

El representante legal del municipio de Gigante contestó la demanda en los siguientes términos (fl. 33-38 del cdno. ppal.):

Manifestó que las pretensiones de la demanda, carecen de fundamento jurídico y ante todo fáctico, por cuanto la violación, amenaza o restauración a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público son inexistentes.

Solicitó que se tuviera en cuenta la ausencia del perjuicio concreto como excepción de fondo, para lo cual manifestó, que la acción popular no es procedente cuando la demanda está basada en meras suposiciones del peticionario.

Agregó que el accionante debió hacer una motivación coherente y demostrativa del perjuicio, y aportar las pruebas que conducen a hacer notorio éste hecho.

Expresó que una falta de actuación oportuna, que ha de cuestionarse para el entonces mandatario municipal, no puede implicar por si sola, un supuesto constitutivo de actuación irregular desde el punto de vista de vulneración a la moralidad administrativa, pues de presumirse la irregularidad, con fines de lucro por el solo hecho de no haberse ejercido las acciones que correspondían en su momento, se estaría usurpando el campo de acción de otro tipo de actuaciones (fl. 37 del cdno. ppal.).

De otro lado, ante la imposibilidad de la demandante de allegar las direcciones de notificación de cada uno de los contratistas (fl. 9 cdno. ppal.), éstos fueron emplazados de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 318 del C.P.C, modificado por el 147 - num. 1 del D.E. 2282/89, y por la Ley 794 de 2003 (fl. 11 y 31 del cdno. ppal.).

En consecuencia, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, designó al abogado Jairo Dussan Hernández, como Curador ad litem de los demandados Carlos F Reyes, Mauricio Amaya, Carlos Arturo Quiza Camacho, Diego Enrique Vargas Murcia y Juan Carlos Patarroyo, quien al contestar la demanda manifestó, que se atiene a los resultados probatorios. (fls 98 y 99 del cdno. ppal.).

3. Sentencia apelada.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, declaró que los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y a la defensa del Patrimonio Público han sido violados por el municipio de Gigante y los contratistas; CR Ingeniería Ltda., Suministros Integrales Sumin Ltda., Carlos Arturo Quiza y Diego Enrique Vargas.

En consecuencia ordenó pagar como incentivo económico a la demandante quince (15) salarios mínimos legales vigentes, 10 a cargo del municipio de Gigante y 5 a cargo de los contratistas.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos:

3.1. Respecto a la ausencia del perjuicio concreto, excepción propuesta por el apoderado del municipio de Gigante:

— De la moralidad administrativa (fl. 156-160 del cdno. del recurso): luego de un análisis jurisprudencial del concepto de este derecho colectivo, el Tribunal señaló que la inejecución de las obras y por consiguiente, el incumplimiento de los contratos suscritos por el municipio de Gigante para la instalación del propanoducto en las veredas de Silvana y Tres Esquinas, conllevó a constatar que la administración municipal no ha ejercido un control adecuado, como quiera que el plazo de entrega de las obras en cada una de las fechas estipuladas en los respectivos contratos, se encuentran superadas (fl. 162 y 164 cdno. del recurso).

— Del patrimonio público: Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal consideró que como se han desembolsado los correspondientes anticipos de cada contrato, así como el pago de actas parciales sin que hasta ahora se hayan recibido las obras a satisfacción, el derecho colectivo a la protección del Patrimonio Publico ha sido también vulnerado (fl. 166 del cdno. el recurso)

3.2. En lo referente al incentivo económico:

Señaló el Tribunal, que dada la indeterminación económica para calcular el incentivo, se tuvo en cuenta el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se fijó en 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la accionante (fl. 166 y 167 del cdno. del recurso).

Agregó que el municipio de Gigante deberá cancelar 10 salarios mínimos y los contratistas los 5 restantes, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia (fl. 167 del cdno. del recurso).

Finalmente, y de conformidad con el numeral 1 del artículo 37 del Acuerdo 1518 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura— Sala Administrativa— subrogado por el artículo 3 del Acuerdo 1852 de 2003, y dada la actuación del curador ad litem, ordenó a la parte actora el pago de sus honorarios equivalentes a dos salarios mínimos.

4. Fundamentos del recurso.

El apoderado del municipio de Gigante, presentó recurso de apelación, contra la sentencia proferida por el Tribunal del Huila de fecha 10 de junio de 2005, y señaló los siguientes argumentos como sustento del mismo:

— Con relación a los derechos colectivos vulnerados, expresó, que se cuenta dentro del proceso, con la certificación sobre el actual adelantamiento de algunas investigaciones de carácter previo, dentro de las Fiscalías Seccionales de Garzón, con ocasión de ciertas denuncias interpuestas respecto de los contratos 003 de 1999, 007 de abril de 2000, 008 de 2000, 001 de 1999 y 007 de 1998. Pero no por ello, sostiene el recurrente, se puede deducir vulneración a la Moralidad Administrativa y al patrimonio público.

— Reiteró, que la falta de una actuación oportuna de la entonces autoridad municipal, no implica por si sola un supuesto constitutivo de actuación irregular desde el punto de vista de vulneración de derechos colectivos, pues se estaría usurpando el campo de acción de otro tipo de acciones.

— En relación con el incentivo, afirmó, que éste no debió otorgarse , por cuanto la gestión del actor fue deficiente y mínima, debido a que la demandante se contentó con presentar la demanda sin colaborar en la consecución del fin solidario de la acción popular, siendo su único propósito personal el de obtener un beneficio económico.

La actora por su parte, también impugnó la sentencia del Tribunal, y argumentó que como los honorarios del curador ad litem le fueron atribuidos a su carga mas los gastos del proceso como la publicación y las notificaciones, el valor del mismo es insignificante. También agregó, que el incentivo debe pagarlo el municipio de Gigante en su totalidad, puesto que se señalan como obligados a contratistas ausentes y desaparecidos lo que hace imposible que ésta obligación se cumpla efectivamente.

— Por otro lado, solicita que el Consejo de Estado señale un término preciso para que el municipio de Gigante proceda a terminar y liquidar los contratos objeto del proceso, en un plazo que no podrá exceder de 15 días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia.

— Finalmente, pide a esta Corporación, que requiera a la Fiscalía para que resuelva oportunamente los procesos que se están tramitando en la actualidad, y que tienen que ver con los contratos celebrados para la construcción e instalación de los propanoductos de Silvana y Tres Esquinas.

II. Consideraciones

A. Generalidades de la acción popular frente al contencioso contractual.

De acuerdo con el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, se ha establecido el carácter principal de las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

Los derechos e intereses colectivos mencionados, se encuentran consagrados en el artículo 4º de la citada ley, y en los literales b) y e) se señalan aquellos invocados por la accionante, es decir, la moralidad administrativa y el patrimonio público.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, el Consejo de Estado conocerá, en segunda instancia, de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas, en acciones u omisiones de quienes desempeñan funciones administrativas.

En este orden de ideas, esta corporación, ha dado trámite a las acciones populares y se ha referido a contratos estatales(1), por cuanto el contrato estatal, es una de las formas de manifestación del Estado, para el cumplimiento de sus fines, como son, la eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados.

De otra parte, en lo que respecta a la legitimación para atacar un contrato por vía de la acción popular, el artículo 12 de la ley reguladora de estas acciones, consagra en su numeral 1 que “toda persona natural o jurídica” puede ejercer este derecho, y agrega el artículo 13 de la misma ley, que podrán hacerlo por si mismas o por quien actué en nombre de ellas.

A partir de las anteriores apreciaciones, entra la Sala a estudiar el caso concreto, a fin de verificar si se presentaron o no las alegadas violaciones de los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público, según lo denunciado por la actora.

B. El problema jurídico a resolver.

Según la demandante, la celebración y ejecución de los contratos 006 del 16 de octubre de 1998, 003 del 11 de noviembre de 1999, 007 y 008 del 13 de abril de 2000, 001 y 002 del 20 de octubre de 1999, 007 de octubre de 1998 y 019 del 13 de abril de 1999, entre el municipio de Gigante y los contratistas Carlos F. Reyes (CR Ingeniería), Carlos Arturo Quiza, Diego Enrique Vargas, Juan Carlos Patarroyo y Mauricio Amaya (Sumin Ltda.) conllevó a la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, básicamente, por dos razones, a saber:

— Porque las obras no han sido ejecutadas en su totalidad, o han sido ejecutadas una vez vencido el plazo pactado dentro del contrato, desconociendo que se pagaron los respectivos anticipos.

— Porque las autoridades estatales, básicamente el municipio de Gigante, no inició diligencia alguna, ni para investigar las razones por las que las obras no fueron ejecutadas, ni para identificar a los posibles responsables.

Así las cosas, analizará la Sala en primer lugar el contenido de los derechos colectivos que se endilgan como violados por el actor y, de manera posterior, hará un análisis del caso concreto, con el fin de verificar la vulneración alegada.

C. Los derechos colectivos a la moral administrativa y al patrimonio público.

Según lo establecido por el artículo 7 de la Ley 472 de 1998, los derechos e intereses protegidos por las acciones populares, estipulados en el artículo 4º de la misma ley, se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales.

De esta manera, la Sala ha tenido en varias ocasiones, oportunidad para pronunciarse frente a estos dos derechos, y ha interpretado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa persigue el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”(2).

Así mismo, esta Sala AP-170 de 2001, señaló ‘que la regla que concreta a la moralidad administrativa es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco(3), pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella.’

En este mismo sentido, la Sala ha constatado que es difícil vulnerar la moralidad administrativa, sin afectar otro u otros derechos colectivos, como el de la defensa del patrimonio publico, la libre competencia, la salubridad pública etc. (4).

El patrimonio público por su parte, otro de los derechos colectivos invocado por la actora, ha sido definido por la Sala como los bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus funciones conforme a la legislación; su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, y conforme lo disponen las normas presupuestales(5).

También ha manifestado, que la defensa del patrimonio público, tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, es por ello que toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto”.

Establecido lo anterior, analizará la Sala el material probatorio aportado al proceso, en primer término, para verificar si los hechos narrados por la demandante en realidad se presentaron y, en segundo lugar, para determinar si tales conductas, de verificarse, amenazan o violan los derechos colectivos invocados por el actor, lo cual se hará al tiempo que se van enunciando las pruebas.

Se aclara no obstante, que la valoración de las pruebas se hará sobre aquellas que sean aptas para ello, pues de conformidad con el artículo 29 de la Ley 472 de 1998, para las acciones populares, son procedentes los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil, lo que remite a los artículos 174 y siguientes de éste. De acuerdo con los artículos 253 y 254 ibídem, los documentos se aportarán al proceso en originales o en copia y en éste último caso, tendrán el mismo valor probatorio que un original, si han sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o con copia autenticada que se le haya presentado, o, finalmente, cuando sean compulsadas de original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial(6).

D. Análisis de cada uno de los contratos citados por la actora, y que se encuentran dentro del material probatorio:

La Sala observa que en el folio 131 del cuaderno principal, en respuesta de la Contraloría General de la Republica, al Tribunal Administrativo del Huila, consta que ante el mencionado ente de control, no se ha adelantado indagación preliminar alguna, o proceso de responsabilidad fiscal, con motivo de la celebración de los contratos objeto de la presente acción popular.

En el mismo sentido responde, la Contraloría Departamental del Huila (fl. 136 del cdno. ppal.) quien manifiesta que dentro de sus archivos de registro y control, no se ha llevado a cabo ninguna auditoria ni proceso, en relación con los contratos mencionados.

En el folio 132 del cuaderno principal, por el contrario, se señala que existen investigaciones ante la Fiscalía Seccional de Garzón, contra los contratistas Carlos Arturo Quiza y Diego Enrique Vargas, por la inejecución de los contratos 007 y 008 del 13 de abril de 2000, 003 del 16 de noviembre de 1999 y 001 del 20 de octubre del mismo año.

Hechas las anteriores aclaraciones, procede la Sala a estudiar cada uno de los contratos objeto de ésta acción popular, con el objeto de verificar, si se vulneraron los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público, como consecuencia de su supuesta inejecución:

Así, se tiene entonces que los contratos que se denuncian como incumplidos, son los que se observan en el siguiente cuadro(7):

Contrato numeroContratistaObjetoPlazo de ejecuciónObra ejecutadaValor total del contratoValor cancelado según la alcaldíaValor cancelado según secretaria de hacienda
006
26/10/98
Fls. 47-51
(cdno. ppal.)
Carlos F. ReyesInstalación del propanoducto de silvania90 días calendario a partir de la entrega del anticipoInstalación de 2224 ml de tubería para gas$12.955.318Acta parcial:
$1.635.375
Anticipo:
$3.886.594
003
11/11/99
FL 67
(cdno. ppal.)
Carlos Arturo QuizaConstrucción de redes de distribución y domiciliarias.45 días hábiles para la ejecución total a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación.-Excavación
-Tapada de brecha
-Rotura de concreto
-Instalación de rejillas
$25.425.000Sin liquidación final ni pagos parcialesAnticipo:
$12.712.500
007
13/05/00
Carlos Arturo QuizaConstrucción de la estación de regulación y almacenamiento de propanoducto45 días contados a partir del recibo del anticipo-Anclas y soportes
-Bases Concreto Reforzado

$32.415.000Sin liquidación final ni pagos parcialesAnticipo:
$16.207.500
008
13/05/00
Diego Enrique Vargas MurciaMontaje de tanques estacionarios e instrumentación de la estación de propanoducto 45 días a partir del anticipo— Adecuación del lote
— Construcción pedestales en concreto
$14.268.804Sin liquidar y sin pagos parcialesAnticipo:
$7.134.402
001
20/10/99
Carlos Arturo QuizaConstrucción de redes de distribución y domiciliarias propanoducto45 días calendario a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación. Se han ejecutado la mayoría de los Ítems.$29.771.715 +
$10.689.028
total: $40.689.029
Sin liquidar.
Acta parcial:
$11.021.770
Anticipo:
$14.771.857
Actas parciales de:
$5.510.885 y
$5.344.514
007
20/10/98
CR Ingeniería y/o Mauricio AmayaSuministro de materiales para la construcción del propanoducto90 días calendario contados a partir de la entrega del anticipoQueda pendiente la instalación de estufa y una parte de las instalaciones internas.$32.415.0002 actas parciales de:
$11.581.250
Anticipo:
$5.075.671
Actas parciales de:
$6.191.718
$1.915.156

Con base en la anterior información, se observa que el municipio de Gigante, celebró estos contratos, entre otros, con el objeto de realizar las obras pertinentes, dirigidas a instalar el propanoducto en las inspecciones de Silvania y Tres Esquinas, es decir, deduce la Sala, que la intención principal del Municipio, fue la de prestar un servicio público domiciliario, lo cual esta atribuido dentro de sus funciones.

En este sentido, se observa que en la actual acción popular, se están estudiando seis (6) contratos celebrados por el municipio de Gigante. De estos contratos, cuatro (4) contienen una cláusula en la que se estipuló, que las obras se realizarían en su totalidad a partir del pago del anticipo (contratos: 006/1998, 007/2000, 008/2000 y 007/1998), y en los dos restantes, se acordó el plazo para la ejecución en 45 días hábiles a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación (contratos 003/99 y 001/99).

A continuación, la Sala procede a analizar, que sucedió con los contratos en los que la ejecución total de las obras se encontraba sometida al pago del anticipo, y posteriormente se estudiarán aquellos que no contienen dicha cláusula:

Contrato006
26/10/98
007
13/05/00
008
13/05/00
007
20/10/98
Plazo para su ejecución según el contratoCláusula CUARTA: 90 días a partir del anticipo.Cláusula CUARTA: 45 días contados a partir del recibo del anticipoCláusula CUARTA: 45 días contados a partir del recibo del anticipoCláusula CUARTA: 90 días hábiles contados a partir del recibo del anticipo
Informe sobre el anticipoSe cancelaron:
$3.886.594
Se cancelaron:
$16.207.500
Se cancelaron:
$7.134.402
Se cancelaron:
$5.075.671

De esta manera se encuentra probado que los anticipos fueron cancelados, y que por lo tanto, las obras debieron ejecutarse dentro de los plazos estipulados.

Ahora bien, en lo que respecta a los contratos 003 y 001 de 1999, en los que se pactó, que el plazo de ejecución total seria de 45 días hábiles, a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación, no fue posible para la Sala, determinar si el mencionado plazo se encuentra o no vencido, debido a que en el expediente existen pruebas de los pagos de anticipo y de actas parciales, pero en ninguna de las pruebas se hace referencia al pago de actas de iniciación.

En este orden de ideas, se procederá a establecer, con base en la información plasmada en el expediente, si el objeto de cada uno de los contratos, independientemente de si se pactaron o no cláusulas determinantes del plazo, se cumplió o no con posterioridad al vencimiento de los mismos, con el fin de concluir si estos se ejecutaron de manera tardía o si definitivamente no se cumplieron.

Para tal efecto, es necesario comparar el objeto pactado, con lo realmente ejecutado, de tal manera que se tomará como referencia la cláusula de los contratos reguladora del objeto de los mismos, y los certificados expedidos por el municipio de Gigante en donde consta el estado real y actual de las obras:

Objeto estipulado dentro de los contratos:

006
26/10/98
003
11/11/99
007
13/05/00
008
13/05/00
001
20/10/99
007
20/10/98
Instalación del propanoducto de silvaniaConstrucción de redes de distribución y domiciliariasConstrucción de la estación de regulación y almacenamiento de propanoductoMontaje de tanques estacionarios e instrumentación de la estación de propanoductoConstrucción de redes de distribución y domiciliarias propanoductoSuministro de materiales para la construcción del propanoducto

Lo realmente ejecutado: según constancia expedida por la alcaldía de Gigante, la cual se encuentra en los folios 134 y 135 del cuaderno principal, en respuesta a la solicitud presentada por el Tribunal Administrativo del Huila, el estado actual de la ejecución de los contratos es el siguiente:

006
26/10/98
003
11/11/99
007
13/05/00
008
13/05/00
001
20/10/99
007
20/10/98
Instalación de 2224 ml de tubería para gas-Excavación
-Tapada de brecha
-Rotura de concreto
-Instalación de rejillas
-Anclas y soportes
-Bases Concreto Reforzado

-Anclas y soportes
-Bases Concreto Reforzado

Se han ejecutado la mayoría de los Ítems.Queda pendiente la instalación de estufa y una parte de las instalaciones internas.

De esta manera se concluye, que las afirmaciones de la actora son ciertas por cuanto se pudo establecer, que ninguno de los contratos en estudio ha sido ejecutado en su totalidad.

Ahora bien, resta por verificar, si como consecuencia de lo anterior, se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público.

Frente al derecho colectivo a la moralidad administrativa, se tiene que el municipio de Gigante, celebró el contrato 003 y 001 del 11 de noviembre y 20 de octubre de 1999, con el señor Carlos Arturo Quiza, y posteriormente el 007 de abril 13 de 2000 con el mismo contratista. De esta manera, se deduce que el municipio desconoció el incumplimiento de los contratos precedentes, y no fue diligente en su labor de seleccionar al nuevo contratista.

En segundo lugar, no son claras las razones por las que el Municipio, ante los incumplimientos de los contratistas para ejecutar la totalidad de las obras convenidas, no inició ninguna de las acciones contractuales previstas, que lo habrían facultado para exigir el cumplimiento de las mismas, o para reclamar las posibles indemnizaciones.

No obstante lo anterior, y atendiendo a que según el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, habría correspondido a la parte actora, aportar las pruebas que determinarían, si los funcionarios públicos actuaron en desconocimiento de los deberes inculcados por el derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sala considera que para los dos casos, no existe material probatorio suficiente dentro del expediente, que demuestre que el comportamiento de los funcionarios que participaron en las respectivas contrataciones, haya sido de mala fe o con el ánimo de beneficiar a un tercero, o mucho menos en desconocimiento de los mandatos legales. No puede la Sala, en este ni en ningún otro caso, valerse únicamente de suposiciones o de intuiciones respecto de las decisiones adoptadas por las personas involucradas en esta acción popular.

Por tales razones, la Sala no comparte el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo del Huila, para considerar que el mencionado derecho ha sido vulnerado. 

En lo que respecta a la defensa del patrimonio publico, se observa que a pesar de no haberse cancelado el valor total pactado en los contratos, éste derecho se vio afectado, por cuanto las cuantías que corresponden a los anticipos y actas parciales, corresponden a un valor considerable que de una u otra forman disminuyen el erario público, sin haberse obtenido el beneficio o servicio a esperado 

En el siguiente cuadro, se demuestran cuáles fueron las sumas desembolsadas por el municipio de Gigante, para la ejecución de las obras:

Contrato003
11/11/99
007
13/05/00
008
13/05/00
001
20/10/99
006
26/10/98
007
20/10/98
Valor cancelado según la alcaldía de Gigante (fls 134-135 cp)Sin liquidación final ni pagos parcialesSin liquidación final ni pagos parcialesSin liquidación final ni pagos parcialesSin liquidar
Acta parcial
$11.021.770
Acta parcial:
$1.635.375
2 actas parciales de:
11.851.250

Valor cancelado según la Secretaria de Hacienda y Tesorería
$12.712.500

$16.207.500

$7.134.402
Anticipo
$14.771.857
Actas parciales:
$5.510.885
$5.344.514

Anticipo:
12.712.500
Anticipo:
$5.075.671
2 actas parciales:
6.191.718
1.915.156

Habiéndose establecido entonces que, los contratistas han omitido el cumplimiento de los contratos por los cuales se debió instalar el propanoducto de las veredas de Silvania y Tres Esquinas del municipio de Gigante, por encontrarse debidamente probado dentro del expediente, que se han desembolsado los anticipos de cada contrato y en algunos de ellos, el pago de actas parciales, sin que se hayan ejecutado las obras en su totalidad, ni se haya logrado el bienestar en la población que habría sido beneficiaria de las mismas(8), la Sala encuentra que no solamente los contratistas, vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, sino también las autoridades municipales, por cuanto no iniciaron las acciones pertinentes, ni para recuperar los dineros que ya se habían cancelado, como tampoco para exigir el cumplimiento a cabalidad de los contratos, como era su derecho. En consecuencia es evidente que en el presente caso logró probarse la afectación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.  

De otro lado, el apoderado de la parte demandada, sostuvo, que con base en la existencia de las investigaciones ante la Fiscalía Seccional de Garzón, citadas en el folio 10 de esta sentencia, se debe exonerar al municipio de Gigante de responsabilidad, por cuanto de esta manera se demuestra que las autoridades fueron diligentes al iniciar las acciones pertinentes, pero, aclara la Sala que no consta dentro del expediente que haya sido el municipio a través de sus representantes quien formuló las denuncias, ni que el objeto de las investigaciones tenga que ver con la inejecución de los contratos, por lo tanto, los argumentos del demandado son insuficientes.

Finalmente se aclara, que de los contratos citados por la actora en la presentación de la demanda (fls 3 y 4 del cdno. ppal.), se realizarán los análisis de cada uno de ellos, salvo en lo que concierne al contrato 2 de 20 de octubre de 1999, por cuanto la misma demandante señala, que según la información recaudada por ella, éste es el único contrato que ha sido ejecutado en su totalidad. Información que coincide con la aportada por el municipio (fl. 134 del cdno. ppal.)

En consecuencia, el Consejo de Estado no compartirá el fallo del Tribunal, en lo que respecta a la responsabilidad del señor Juan Carlos Patarroyo, contratista del contrato mencionado, quien no puede ser objeto de investigación, en razón a que tampoco es mencionado como parte dentro de los contratos restantes.

En el mismo sentido, el contrato 019 de abril 13 de 1999, tampoco fue objeto de análisis, debido a que no obra prueba alguna dentro del expediente que demuestre su existencia.

Una vez señaladas las consideraciones correspondientes a la supuesta vulneración de derechos colectivos, procede la Sala a resolver sobre las impugnaciones al incentivo y honorarios del curador ad litem.

E. Del incentivo y de los honorarios del curador ad litem.

1. Del incentivo:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la Sala fijar el incentivo económico a favor del actor popular. El Tribunal a su turno, determinó un valor de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, 10 de ellos a cargo del municipio de Gigante y 5 a cargo de los contratistas.

El artículo 40 por su parte señala en su inciso segundo, que cuando se trate de irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el valor de 15 salarios mínimos, los cuales deberán ser pagados solidariamente por los contratistas y el municipio de Gigante.

Sin embargo, en razón a que los contratistas, se encuentran desaparecidos, y a que su participación en la actual acción popular, fue a través de curador ad litem, deberá el municipio de Gigante cancelar la totalidad del incentivo, a favor de la demandante Maria Nubia Zamora, sin perjuicio de la acción de repetición que deberá iniciar posteriormente contra los contratistas.

Vale la pena aclarar, que el hecho de pagar el incentivo, no exonera de responsabilidad a ninguna de las partes, el pago del incentivo es independiente de las acciones a que habrá lugar. Los contratistas por un lado deberán responder por las acciones contractuales que en su contra puedan iniciarse, y el municipio de Gigante por el otro, deberá ocuparse de iniciar lo pertinente para liquidar los contratos de la manera mas conveniente a la población.

2. De los honorarios del curador ad litem.

En relación con los honorarios del curador ad litem, se aplicará lo ordenado por el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 regulador de esta materia y que reza los siguiente:

ART. 38.—Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. (…).

El artículo 388 modificado por el Decreto 2282 de 1989, art. 1. num. 196 del Código de Procedimiento Civil, autoriza al Juez para asignar los honorarios de los auxiliares de la justicia, pero, teniendo en cuenta el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y ante el hecho de que la actora no presentó la actual acción popular, ni de manera temeraria ni de mala fe, sino por el contrario, gracias a ello se pudieron constatar irregularidades en la contratación del municipio de Gigante, la Sala no comparte la decisión del Tribunal, de condenar a la demandante al pago de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a los honorarios del representante de los demandados.

Por lo tanto, con base en el artículo del Código de Procedimiento Civil ya mencionado, el Consejo de Estado condenará a los demandados a cancelar los honorarios del Curador ad litem, equivalentes a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En conclusión, el municipio de Gigante y los contratistas Carlos F. Reyes, Suministros Integrales SUMIN Ltda. y/o Mauricio Amaya, Carlos Arturo Quiza y Diego Enrique Vargas, con la celebración de los contratos, para la instalación del propanoducto de las veredas de Silvana y Tres Esquinas, vulneraron el derecho colectivo a la defensa del Patrimonio Público, previstos en el literal e) de la Ley 472 de 1998 y en consecuencia, deberá reconocerse el incentivo a la parte actora, conforme se ha analizado en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 10 de junio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, la cual quedará así:

1. CONDENAR a las autoridades del municipio de Gigante por la vulneración del derecho colectivo a la defensa del Patrimonio Público.

2. ORDENAR a las autoridades del municipio de Gigante, que inicien lo pertinente para liquidar o ejecutar los contratos que fueron objeto de la presente acción popular.

3. FIJAR los honorarios del Curador ad Litem, Jaime Dussan en dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de los contratistas, Carlos F Reyes, Carlos Arturo Quiza, Diego E. Vargas y Mauricio Amaya.

4. FIJAR a favor de la actora Maria Nubia Zamora, el derecho a recibir como incentivo 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes los cuales deberán ser cancelados una vez ejecutoriada esta sentencia, por el municipio de Gigante.

5. En firme la presente providencia, devuélvase al tribunal de origen y remítase copia autentica a la Defensoría del Pueblo, con destino al Registro Público de Acciones Populares y de Grupo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez, presidenta—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Alier E. Hernández Enríquez—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Ver sentencia del Consejo de Estado, dentro de la acción popular AP 1579 Carlos Enrique Campillo contra el Metro de Medellín, donde se analiza de manera minuciosa la procedencia de acciones populares en contratación y estatal y la Competencia de esta Corporación para su conocimiento.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 14 de noviembre de 2002, Exp. AP-616, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

3 Sentencia AP de 2001

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

5 Sentencia del 31 de mayo de 2002. Rad. AP-300. Consejo de Estado. Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz.

6 Sentencia AP 1576 de 16 de febrero de 2006

7 Obra en el expediente, dentro del cuaderno principal copia de los contratos en estudio (fl. 40 hasta el 92), los cuales, fueron considerados por el Tribunal de origen, como material probatorio valido.

8 Información recaudada, de los folios 134-135 y 137-238 del cuaderno principal, que corresponden a las respuestas del Municipio de Gigante y de la Secretaria de Hacienda y Tesorería del mismo municipio, en donde certifican al Tribunal del Huila, el estado de los procesos y los valores que hasta el momento se han cancelado para cada uno de ellos.