Sentencia 2004-00294 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2004-00294-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: nulidad

Actora: Proeléctrica SCA ESP

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

En primer término, la Sala observa que mediante sentencia de 23 de agosto de 2012(4), de la cual fue ponente el consejero de Estado doctor Marco Antonio Velilla Moreno, esta sección denegó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad por el ciudadano Libardo Rodríguez Rodríguez, contra las resoluciones 34 de 13 de marzo de 2001, 38 de 29 de marzo de 2001, 94 y 99 de 21 de junio de 2001, esta última mediante la cual no se accedió a la revocatoria directa de las anteriores resoluciones, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.

En la mencionada sentencia se analizaron y definieron los cargos formulados en la demanda de violación de los artículos 6º, 29, 58, 83, 121, 333 y 334 de la Constitución Política; 1604 y 2341 del Código Civil; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 3º penúltimo inciso, 10, 73, numeral 2º, 74, numeral 1º, literal a), 87, numerales 1º, 4º, 7º, 8º y 106 a 114 de la Ley 142 de 1994; 3º, literales a) y b), 4º y 6º, incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º, 7º, 20, 23, literal i), 26, 31 y 44, inciso 3º, de la Ley 143 de 1994; 119 de la Ley 49 de 1998 y 36 del Código Contencioso Administrativo.

De igual manera se observa que mediante sentencia de 20 de junio de 2013(5), de la que fue ponente la consejera de Estado María Claudia Rojas Lasso, esta Sección declaró probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada respecto de las resoluciones 34 de 13 de marzo de 2001, 38 de 29 de marzo de 2001 y 94 de 21 de junio de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en relación con los cargos de violación de los artículos 58, 333 de la Carta Política; 74, numeral 1º, 87, numerales 4º y 7º de la Ley 142 de 1994; 4º, 7º, 23 literal i), 42 y 44, inciso tercero de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados”, expedición en forma irregular y falsa motivación, y estarse a lo resuelto en la sentencia de 23 de agosto de 2012, a que se hizo mención en párrafos anteriores.

Ahora bien, en cuanto se refiere al fenómeno jurídico de la cosa juzgada, el artículo 175, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo señala, en lo pertinente:

“La (sentencia) que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”.

Para determinar si en este asunto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, la Sala considera que ella debe evaluarse de acuerdo con los requisitos que para tal efecto consagra el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, cuales son:

a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto.

b) Que se funde en la misma causa que el anterior.

c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes.

En orden a determinar lo anterior, se tiene en cuenta lo siguiente:

a) En cuanto al primero de los requisitos mencionados, es decir, la identidad de objeto, resulta evidente que tanto en el proceso radicado bajo el número 2002-00070, como en el que ahora es objeto de decisión, cabe predicar que las peticiones de la demanda son las mismas, pues en ambos se pretende la declaratoria de nulidad de las resoluciones 34 de 13 de marzo de 2001, 38 de 29 de marzo de 2001, 94 y 99 de 21 de junio de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.

b) En lo que concierne al requisito de la identidad de causa, o “causa petendi juzgada”, como lo denomina el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la cual consiste en que los motivos de nulidad alegados en ambos procesos sean los mismos, la Sala constata que las razones que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad de los actos acusados en el primer proceso atrás mencionado bajo los cargos de violación de los artículos 58, 121 y 333 de la Carta Política, coinciden en esencia con los expuestos en el asunto sub examine, pues ellos consisten, básicamente, en que mediante los actos acusados la CREG desconoció la propiedad privada de los agentes del mercado energético al obligarlos a generar energía a precios inferiores a sus costos reales y modificar situaciones jurídicas consolidadas y constituyen un atentado a la libertad de la actividad económica y la iniciativa privada, en la medida en que no se les reconocen los costos mínimos de su actividad en relación con la generación de energía fuera de mérito, que les impide recuperar los costos en que incurren en su proceso productivo.

De otro lado, también se constata que son coincidentes los cargos y el concepto de violación de los artículos 6º, 29, 58, 83, 121, 333 y 334 de la Constitución Política; 3º, penúltimo inciso, 10, 87, numerales 1º, 4º y 7º de la Ley 142 de 1994; 3º, 4º, 6º 7º, 20, 23, literal i), 42 y 44, inciso 3º, de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, y la acusación de expedición en forma irregular o vicio de procedimiento y falsa motivación.

c) En lo referente a la presencia del tercer requisito, identidad jurídica de las partes, esta no tiene aplicación en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular sino que lo hace en interés de la preservación del orden jurídico.

En este caso, si bien es cierto que la demandante instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto involucró su interés particular, no es menos cierto que, al admitir la demanda se dejó en claro que se trataba de una acción de nulidad.

Las consideraciones que anteceden son suficientes para que la Sala, en ejercicio del poder que le reconoce el artículo 164, inciso 2º, del Código Contencioso Administrativo, estime que frente a las acusaciones de violación de los artículos 6º, 29, 58, 83, 121, 333 y 334 de la Constitución Política; 3º, penúltimo inciso, 10, 87, numerales 1º, 4º y 7º de la Ley 142 de 1994; 3º, 4º, 6º 7º, 20, 23, literal i), 42 y 44, inciso 3º, de la Ley 143 de 1994; 36 del Código Contencioso Administrativo, y la acusación de expedición en forma irregular o vicio de procedimiento y falsa motivación, declare que se configura plenamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada y, en consecuencia, se disponga estarse a lo resuelto en las mencionadas providencias.

En consecuencia, frente a las anotadas acusaciones, la Sala prohíja los planteamientos expresados en esa ocasión en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2012 en el expediente radicado bajo el 2002-00070-01.

Ahora, se procede a resolver sobre las restantes acusaciones formuladas en la demanda.

Una de ellas, la del sexto cargo, consiste en la violación del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 constitucional, porque, en criterio de la demandante, las liquidaciones expedidas por ISA, con fundamento en la Resolución CREG-034 de 2001, no reconocen los costos reales variables de la actora por generación por fuera de mérito, mientras que otros agentes que no están obligados a generar por restricciones pueden realizar ofertas de manera libre con la cual pueden recuperar sus costos. Es decir, que “... la demandante, por condiciones de mercado, solo podía vender su energía para cubrir las restricciones del sistema (venta a la que está obligada por cuanto el CND obliga a la demandante a generar para cubrir restricciones) y no estaba en condiciones de participar en la Bolsa de Energía”.

Al respecto, la Sala observa que dicha acusación no se dirige a cuestionar la legalidad de los actos acusados, sino a plantear la inconformidad de la demandante para con actos de liquidación que ha expedido Interconexión Eléctrica S.A. ESP (ISA) a través de su dependencia denominada centro nacional de despacho.

Planteada en esos términos la acusación, la Sala considera que carece de vocación de prosperar, toda vez que la legalidad de actos administrativos, como los acusados, debe analizarse básicamente respecto de su proceso de formación por la capacidad legal, la competencia, el contenido o las atribuciones, entre otras, de las autoridades que los expidieron, por lo que no resulta aceptable el argumento de que los actos acusados incurren en violación normativa por la forma como les está dando aplicación una entidad distinta de aquella frente a la cual se dirige la demanda.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Otras de las normas que se invocan en la demanda como violadas, son los artículos 4º y 123 de la Constitución Política, pero a ellos solo acude la actora para indicar que constituyen el marco de referencia para el planteamiento de los cargos que se formulan a los actos acusados. De tal manera que existe una relación estrecha con el alcance de la violación de las normas cuyo motivo de inconformidad no ha prosperado, lo que indefectiblemente conduce a declarar impróspero también el cargo en mención.

Respecto del artículo 38 de la Ley 143 de 1994, que igualmente se indica como norma quebrantada por los actos acusados, la Sala observa que en la demanda no se explica el alcance del concepto de su violación, lo cual impide hacer la confrontación que la ley exige con miras a establecer la supuesta vulneración alegada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declárase oficiosamente probada la excepción de cosa juzgada respecto de las resoluciones 34 de 13 de marzo de 2001, 38 de 29 de marzo de 2001, 94 y 99 de 21 de junio de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, en relación con los cargos de violación de los artículos 6º, 29, 58, 83, 121, 333 y 334 de la Constitución Política; 3º, penúltimo inciso, 10, 87, numerales 1º, 4º y 7º de la Ley 142 de 1994; 3º, 4º, 6º 7º, 20, 23, literal i), 42 y 44, inciso 3º, de la Ley 143 de 1994; 36 del Código Contencioso Administrativo, y los cargos atinentes a la expedición en forma irregular o vicio de procedimiento y falsa motivación.

En consecuencia, estese a lo resuelto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 23 de agosto de 2012 (Exp. 2002-00070-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), reiterada en el fallo de 20 de junio de 2013 (Exp. 2001-01185-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso).

2. Niégase la solicitud de nulidad de las resoluciones mencionadas en el ordinal anterior respecto de la violación de los artículos 4º, 13 y 123 del Constitución Política y 38 de la Ley 143 de 1994, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Radicación 11001-03-24-0000-2002-00070-01.

(5) Radicación 25000-23-24-2001-01185-01.