Sentencia 2004-00301 de octubre 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente 110010324000200400301 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades Nacionales

Demandante: Rodrigo Aldana Larrazábal

Demandado: Nación – Consejo Nacional de Estupefacientes

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

4.1. El acto acusado.

A folios 29 a 33 obra copia auténtica de la Resolución 004 de 1º de noviembre de 2002, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes(1) , cuyo texto es el siguiente:

“RESOLUCIÓN 004

(Noviembre 1º)

“Por medio de la cual se modifica el control especial al cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo), en el departamento del Meta y se realizan algunas variaciones”.

El Consejo Nacional de Estupefacientes,

en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 30 de 1986 y el artículo 1º del Decreto 1146 de 1990 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2272 de 1991

CONSIDERANDO:

Que los organismos de inteligencia y seguridad del Estado han detectado la utilización de cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo) en el procesamiento de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en varias zonas del país, entre ellas, el departamento del Meta;

Que se ha podido constatar que la venta, transporte, distribución, consumo y almacenamiento del cemento gris en estas zonas, no guarda relación alguna con los volúmenes consumidos por la industria de la construcción y en consecuencia, es claro que una gran proporción de la demanda de cemento en tales regiones es ilegalmente desviada hacia la producción de alcaloides;

Que las cantidades de cementos gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustibles para motor (ACPM) y kerosene (petróleo), vendidas, distribuidas, transportadas, consumidas y almacenadas en dichas regiones son desproporcionadas en relación con los requerimientos lícitos de las mismas;

Que el cemento gris, la gasolina, la urea amoniacal, el aceite combustible para motor (ACPM) y el kerosene (petróleo) son productos utilizados en actividades lícitas. Sin embargo, los organismos de inteligencia y seguridad del Estado los han encontrado en grandes cantidades en laboratorios clandestinos para el procesamiento de estupefacientes;

Que según informes de los organismos investigativos y de seguridad del Estado la utilización de urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM), y kerosene (petróleo), se ha incrementado de manera significativa desde la entrada en vigencia de la Resolución 001 del 13 de mayo de 1996 del Consejo Nacional de Estupefacientes;

Que en virtud en lo establecido en el literal c) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986, y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1146 de 1990 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2272 de 1991, el Consejo Nacional de Estupefacientes está facultado para disponer el control de sustancias que puedan ser utilizadas para el procesamiento de estupefacientes y sustancias psicotrópicas;

Que en virtud de lo establecido en el literal b) del artículo 91 de la Ley 30 de 1986, le corresponde al Consejo Nacional de Estupefacientes señalar a los distintos organismos oficiales las campañas y las acciones específicas que cada uno de ellos deba adelantar en el marco de la lucha contra la producción, comercio y uso de drogas que produzcan dependencia;

Que el artículo 1º del Decreto 1146 de 1990 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2272 de 1991 faculta al Consejo Nacional de Estupefacientes para que mediante resolución y cuando lo estime necesario, prohíba o restrinja el almacenamiento, conservación o transporte de los productos mencionados en el mismo, en ciertos sectores del territorio nacional, y delimite zonas de restricción o prohibición siguiendo las divisiones políticas que consagra la legislación o por coordenadas geográficas, o de cualquier otra forma que estime conveniente;

Que el artículo 382 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000 penaliza la conducta de quien ilegalmente introduzca al país, saque de él, transporte, o tenga en su poder elementos que sirvan para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia;

Que el Consejo Nacional de Estupefacientes mediante las Resoluciones 005 a 016 del 4 de octubre de 2001 efectuó algunas modificaciones al control especial al cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo);

Que dentro de la política global contenida en el Plan Nacional de Lucha Contra las Drogas Colombia 1998-2002, adoptado por el Consejo Nacional de Estupefacientes en sesión del 20 de octubre de 1998, se prevé que es necesario realizar las acciones que estimen necesarias para contrarrestar las prácticas que puedan conducir al desvío de sustancias y productos aptos para el procesamiento de estupefacientes;

Que el control al cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo) se ha dificultado por la diversidad de normas que existen para el efecto, en virtud de lo cual, se procederá a la unificación de las resoluciones que reglamentan el control especial del cemento gris, gasolina, urea amoniacal y aceite combustible para motor y kerosene con la resolución, por la cual se regula el transporte de cemento gris, gasolina, urea amoniacal y aceite combustible para motor y kerosene, al tiempo que se introduce algunas modificaciones en el ámbito operativo;

Que el Consejo Nacional de Estupefacientes en sesión extraordinaria del 21 de octubre de 2002, aprobó la decisión de unificar la regulación existente e introducir algunas modificaciones cuantitativas y operativas en materia de control de dichas sustancias;

Que en virtud de lo expuesto, el Consejo Nacional de Estupefacientes,

RESUELVE:

CAPITULO I

ART. 1º—Someter al control especial previsto en esta resolución la venta, consumo, distribución, almacenamiento y transporte de cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y el kerosene (petróleo) en el departamento del Meta.

ART. 2º—Las personas naturales o jurídicas que vendan, distribuyan, compren, consuman o almacenen gasolina, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo) en cantidades superiores a cincuenta y cinco (55) galones diarios, y cemento y urea amoniacal en cantidades superiores a cien (100) kilos, deberán llevar una relación o registro diario de dichas transacciones o actividades, acorde con lo establecido en el siguiente artículo.

ART. 3º—El registro en el libro de control deberá contener la siguiente información:

1. Número consecutivo.

2. Cantidad de sustancias adquiridas y saldo en existencias.

3. Nombre, identificación completa, actividad, economía y dirección del domicilio tanto del distribuidor, como del comprador, consumidor o almacenador.

4. Fecha de la transacción o actividad.

5. Clase y cantidad de la sustancia objeto de transacción o actividad.

6. Destino o uso específico, dirección de la obra o descripción del lugar de destino.

7. Número de la licencia de construcción o de urbanismo y designación de la autoridad que la concede o fecha y número de radicación de la comunicación, en el caso específico del cemento.

8. Número de la factura de venta.

9. Firma de quienes intervienen en la transacción o actividad.

PAR. —Este registro deberá llevarse en un libro de lomo, foliado, en el que se asienten en forma consecutiva las transacciones efectuadas, sin tachones, borrones o enmendaduras; los errores deberán corregirse a renglón seguido.

La información contenida en este registro se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento por quienes lo suscriban.

ART. 4º—Adicionalmente a lo dispuesto en los artículos anteriores, toda persona natural o jurídica que compre cemento gris deberá presentar al vendedor el original de la licencia de construcción o de urbanismo a que se refiere el artículo 49 del Decreto 2150 de 1995 o la comunicación mencionada en el parágrafo del artículo 47 del mismo decreto, en los casos en que la venta se realice a establecimientos que en sus procesos de producción requieran el consumo de cemento.

ART. 5º—La Fuerza Pública, por intermedio de las brigadas, batallones y comandos con jurisdicción en las regiones mencionadas en la presente resolución ejercerá un control permanente sobre las actividades de venta, distribución, consumo, y almacenamiento del cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo) con el propósito de evitar el desvío o utilización de los mismos para fines de procesamiento de estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

ART. 6º—Para los efectos del control previsto en el artículo anterior, la Fuerza Pública podrá inmovilizar estos productos cuando no se cumpla con los requisitos exigidos en la presente resolución, o cuando se presente alguna inconsistencia. En estos casos, tales hechos se pondrán en conocimiento de la autoridad jurisdiccional competente.

La Fuerza Pública podrá realizar labores de seguimiento y control selectivo para verificar la utilización de las sustancias o productos de que trata esta resolución, y cualquier hecho que implique la posible desviación de estas hacia fines ilícitos, deberá ser puesto en conocimiento de la autoridad competente, para efectos de lo dispuesto en el artículo 382 del Código Penal.

De igual manera la Fuerza Pública realizará visitas con el objeto de inspeccionar los libros de control que deben llevar los establecimientos de comercio, así como a los sitios declarados como destino final de las sustancias, a fin de verificar las cantidades registradas y efectivamente utilizadas.

PAR. —A las medidas previstas en esta resolución quedarán sometidas las sustancias o productos objeto de control cuando se evidencie fraccionamiento, división o fragmentación de la venta, distribución, consumo, o almacenamiento con el objeto de evadir los topes previstos.

CAPITULO II

Transporte

ART. 7º—Para el transporte de cemento gris, gasolina, urea amoniacal, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo) “sustancias que para el efecto del presente control se denominarán precursoras especiales“ con destino a los departamentos o municipios establecidos en la presente resolución, se deberá portar el formulario único de transporte de sustancias precursoras especiales, el cual será expedido por el comandante de la brigada, batallón con jurisdicción en el lugar donde se origina el transporte o quien este delegue. En los lugares donde no haya presencia del Ejército la autorización la expedirá el Comandante de la Policía Nacional o quien este delegue en dicha jurisdicción. A falta de las anteriores autoridades la autorización la otorgará el comandante de la Armada Nacional o Fuerza Aérea Colombiana o quien estos deleguen en tales zonas.

PAR. 1º—Igualmente el formulario único de transporte de sustancias precursoras especiales, deberá portarse por el transportador cuando para llegar a su destino final deba transitar por algunos de los municipios o departamentos mencionados. Así mismo, cuando el transporte se origine en dichos municipios.

PAR. 2º—Quedan exceptuados de obtener esta autorización quienes transporten las sustancias dentro de las áreas urbanas de los municipios ubicados en los departamentos a que se refiere la presente resolución.

ART. 8º—El comandante de la Fuerza Pública con jurisdicción en el lugar donde se origine el transporte o quien este delegue autorizará la movilización de las sustancias señaladas, previa verificación de la siguiente documentación:

1. Factura de compra o documento equivalente de conformidad con los requisitos previstos en el estatuto tributario.

2. Copia de la licencia de construcción o urbanismo o de la comunicación de que tratan los artículos 47 y 49 del Decreto 2150 de 1995, para el caso específico del cemento.

3. La guía para transporte de combustibles, de que trata el Decreto 300 de 1993, para el caso de la gasolina, aceite combustible para motor (ACPM) y kerosene (petróleo).

ART. 9º—El formulario único de transporte de sustancias precursoras especiales, que se adopta mediante la presente resolución, es el documento a través del cual se autoriza el transporte de sustancias precursoras de control especial dentro de los departamentos y municipios mencionados. Constará de un original que deberá portar el transportador y una copia para la unidad que efectúa la autorización. Los transportadores que no presenten a las autoridades que lo requieran el formulario debidamente diligenciado, quedarán sometidos a lo previsto en el artículo 382 de la Ley 599 del 24 de julio de 2000, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.

ART. 10.—El Formulario a que se refiere el artículo anterior tendrá la vigencia que en él determine el comandante de la Fuerza Pública que autorice el respectivo transporte, la cual no deberá ser mayor al tiempo necesario que se requiera para llevar dichas sustancias a su destino.

PAR. —Si por circunstancias de caso fortuito o de fuerza mayor, no se puede cumplir el traslado de las sustancias dentro de la vigencia establecida en el formulario, esta podrá prorrogarse por la autoridad de la Fuerza Pública con jurisdicción en el lugar donde se genere el hecho. La ampliación de la vigencia del formulario se hará por un lapso no mayor al término que sea necesario para llegar al destino autorizado.

ART. 11.—Contenido del formulario único de transporte de sustancias precursoras especiales:

1. Identificación de la unidad de la Fuerza Pública que otorga la autorización.

2. Lugar, fecha de expedición.

3. Vigencia.

4. Nombre e identidad del transportador.

5. Nombre, identificación completa, dirección del domicilio del vendedor y comprador de las sustancias.

6. Identificación del modo y del medio de transporte (terrestre, fluvial, aéreo) placa, número de remolque en caso de transporte articulado, matrícula en caso de transporte aéreo y fluvial.

7. Clase y cantidad de las sustancias objeto de transporte.

8. Destinación y uso específico, dirección de la obra o descripción del lugar de destino.

9. Número de la licencia de construcción o urbanismo y designación de la autoridad que la concede.

10. Número de la guía de transporte de combustible.

11. Número de la factura de venta.

12. Firma de quienes intervienen.

PAR. —Cada unidad de la Fuerza Pública deberá adoptar un número consecutivo llevando un control de los formularios únicos de transporte de sustancias precursoras especiales que se autoricen.

ART. —12. Dentro de los treinta días siguientes a la expedición de la presente resolución el Ministerio de Minas y Energía determinará la cantidad máxima de combustible que podrán expender las estaciones de servicios en la jurisdicción de los departamentos y municipios objeto de este control.

ART. 13.—La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial las resoluciones 005 a la 016 del 4 de octubre de 2001.

Publíquese y cúmplase”.

4.2. Primer cargo.

El demandante afirmó que el artículo 7º transcrito modifica el tipo penal en blanco establecido en el artículo 382 del Código Penal, cuyo texto es el siguiente:

“ART.—382 Código Penal. Tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos. El que ilegalmente introduzca al país, así sea en tránsito, o saque de él, transporte, tenga en su poder elementos que sirvan para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia, tales corno éter etílico, acetona, amoniaco, permanganato de potasio, carbonato liviano, ácido clorhídrico, ácido sulfúrico, diluyentes, disolventes u otras sustancias que según concepto previo del Consejo Nacional de Estupefacientes se utilicen con el mismo fin, incurrirá en prisión de (6) a diez (10) años y multa de dos mil (20000) a cincuenta mil (50000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Cuando la cantidad de sustancias no supere el triple de las señaladas en las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y la multa de diez (10) a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes .

Para sustentar su afirmación señaló que la norma demandada le introdujo al tipo penal transcrito un elemento normativo que no contiene — el concepto de sustancias precursoras especiales—, y por ello el Consejo Nacional de Estupefacientes se extralimitó en el ejercicio de la facultad que el artículo 382 del Código Penal le otorga para establecer en forma taxativa las sustancias consideradas como precursoras para el procesamiento de narcóticos y violó los artículos 6º y 29 constitucionales que establecen el principio de legalidad de los delitos pues la competencia de modificar el Código Penal corresponde exclusivamente al legislador.

También constituye una extralimitación de la facultad conferida por el artículo 382 del Código Penal, el señalamiento de sustancias de que se utilizan para el funcionamiento de todo tipo de maquinaria, pese a que el artículo mencionado sólo le permite señalar sustancias que se utilicen directamente en la fabricación de narcóticos.

4.2.1. La Sala negará la prosperidad de las acusaciones descritas porque se fundan en una apreciación equivocada tanto de las facultades ejercidas por el Consejo Nacional Electoral para proferir la norma demandada como del contenido de esta.

En efecto, en el encabezamiento de la Resolución 004 de 1º de noviembre de 2002 no se invocó como fundamento el artículo 382 del Código Penal y en ninguna parte de su texto se señala expresamente que se expide con el objeto de integrar el tipo penal en blanco de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos.

Lo que el encabezamiento de dicha resolución señala de manera clara, expresa e inequívoca es que se profiere “en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 30 de 1986 y el artículo 1º del Decreto 1146 de 1990 adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2272 de 1991”.

La Ley mencionada, por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes, establece efectivamente en el artículo 91 que: “Son funciones del Consejo Nacional de Estupefacientes:… c) Dictar las normas necesarias para el debido cumplimiento de sus funciones…”.

Por su parte, el Decreto 1146 de 1990 (mayo 31), Por el cual se dictan medidas tendientes al restablecimiento del orden público,(2) fue dictado por el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 121 de la Constitución Política de 1886, (facultades de estado de sitio), y fue adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2272 de 1991. En el artículo 1º estableció lo siguiente:

“ART. 1º—Mientras subsista turbado el orden público y en Estado de sitio el territorio nacional, el transporte, tránsito, arribo, introducción al territorio nacional, o almacenamiento de los siguientes bienes o productos: acetona (2-propanona; dimetil-cetona), ácido clorhídrico, eter etílico (eter sulfúrico, oxido de etilo, dietílico), cloroformo (triclorometano), acido sulfúrico, amoníaco (amonio hidróxido), permanganato de potasio, carbonatos de sodio, metil etil cetona (2-butanona, MEK), disolvente alifático Nº 1, disolvente alifático Nº 2, thinner, acetato de etilo, metano o alcohol metílico, acetato de butilo, diacetona alcohol (pyranton), hexano, alcohol butílico (1-butanol; butil alcohol; propil carbinol) y butanol, quedará sujeto a lo dispuesto en el presente decreto, sin perjuicio de las demás normas vigentes sobre la materia.

PAR. —Quedarán también sujetas al presente decreto las demás sustancias que el Consejo Nacional de Estupefacientes determine, mediante resolución, que puedan ser utilizadas para el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia síquica o física.

PAR. 2º—“Se autoriza la importación de metanol o alcohol metílico por el puerto de Santa Marta, cuando el mismo se destine a proyectos de producción de biodiésel”.

Facúltese al Gobierno Nacional, en el evento que sea necesario autorizar, por un puerto o zona franca diferente, la importación de metanol o alcohol metílico cuando el mismo se destine a proyectos de producción de biodiésel .

Este artículo establece que las sustancias enunciadas estarán sujetas a lo dispuesto en el decreto del que hacen parte, al igual que otras sustancias que según resolución del Consejo Nacional de Estupefacientes puedan ser utilizadas para el procesamiento, fabricación o transformación de narcóticos o drogas que produzcan dependencia síquica o física.

El artículo 29 del Decreto 1146 de 1990 autoriza al Consejo Nacional de Estupefacientes para establecer controles sobre las sustancias que pueden ser utilizadas en la producción de narcóticos en ciertos sectores del territorio nacional, en los siguientes términos:

“ART. 29.—Facúltase al Consejo Nacional de Estupefacientes para que mediante resolución, y cuando lo estime necesario, prohíba o restrinja el almacenamiento, conservación, o transporte de los productos de que trata el artículo 1º del presente decreto en ciertos sectores del territorio nacional, distintos de los lugares habilitados conforme a lo dispuesto en el presente decreto y en cantidad superior a la que el propio Consejo determine.

El mismo consejo queda facultado para delimitar las zonas de prohibición o restricción siguiendo las divisiones políticas que consagra la legislación, o por coordenadas geográficas, o de cualquier otra forma que estime conveniente. La infracción a las anteriores restricciones que fije el Consejo, darán lugar al decomiso de tales productos”.

Al igual que el artículo primero del decreto comentado, este artículo fue adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2272 de 1991.

Es claro que la norma acusada pretendió controlar, dentro de una parte del territorio nacional, sustancias que a su juicio pudieran desviarse para la producción de narcóticos en ejercicio de la competencia señalada en los artículos 1º y 26 del Decreto 1149 de 1990, la cual no se puede confundir con la facultad que el artículo 382 del Código Penal le confiere al Consejo Nacional de Estupefacientes, por las razones siguientes:

En primer lugar, porque el artículo 382 del Código Penal, sólo habilita al Consejo Nacional de Estupefacientes para emitir concepto acerca de las sustancias que pueda ser utilizadas para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia para efectos de complementar el tipo penal de tráfico de sustancias para procesamiento de narcóticos, pero en ningún caso para limitar el derecho de las personas a almacenar, transportar o comerciar las sustancias que puedan utilizarse para producirlos, como en efecto los limita la resolución cuestionada.

Esta última limitación sólo puede establecerla el Consejo Nacional de Estupefacientes en ejercicio de la facultad que expresamente le confieren los artículos 1º y 26 del Decreto 1149 de 1990.

La segunda razón por la que no pueden confundirse las facultades conferidas al Consejo Nacional Electoral por las normas señaladas en el párrafo anterior y las que le confiere el artículo 382 del Código Penal, guardan relación con el ámbito de validez espacial de las normas que se expidan en su ejercicio.

En efecto, los artículos 1º y 26 del Decreto 1149 de 1990 le permiten al Consejo Nacional Electoral controlar las sustancias que puedan destinarse a la producción de narcóticos en parte del territorio nacional, verbi gracia, en un departamento o un municipio, mientras que el ejercicio de la facultad de integrar el tipo penal previsto en el artículo 182 sólo puede concebirse mediante la expedición de normas de alcance nacional pues ese el alcance de las normas penales.

En forma atinada el agente del Ministerio Público puso de presente que la limitación del ámbito de validez espacial de la norma demandada al departamento del Meta permite establecer con claridad que su propósito no es complementar el tipo penal previsto en el artículo 382 del Código Penal.

En tercer término cabe destacar que de acuerdo con el artículo 26 del Decreto 1149 de 1990 la violación de las normas dictadas a su amparo tiene como consecuencia el decomiso de las mercancías; mientras que la consecuencia por incurrir en el delito previsto en el artículo 382 del Código Penal, cuando se integre con las resoluciones que para el efecto dicte el Consejo Nacional de Estupefacientes, es la pérdida de la libertad personal.

El análisis del contenido del acto demandado demuestra que se expidió con fundamento en la competencia invocada en su encabezamiento, esto es, la conferida por el artículo 1º (en concordancia con el art. 26) del Decreto 1149 de 1990 y no con fundamento en la facultad prevista en el artículo 382 del Código Penal, por lo que la entidad demandada no pudo extralimitarse en su ejercicio ni con violación del principio de legalidad de los delitos instituido en la Constitución Política.

Al defender la legalidad de la norma acusada sobre la base de que la expidió para controlar las sustancias allí señaladas con fundamento en el Decreto 1149 de 1990, pero no para integrar el tipo penal previsto en el artículo 382 del Código Penal, la entidad demandada asumió la tesis en que se apoya esta sentencia.

4.2.2. Otros cargos.

El demandante manifestó que el artículo 382 del Código Penal es inconstitucional por las siguientes razones:

— Establece innecesariamente un tipo penal en blanco, pues esta técnica sólo se justifica cuando las circunstancias varían rápidamente, lo cual no ocurre en el uso de precursores para producir estupefacientes.

— Los aspectos extrapenales de los tipos penales sólo pueden ser determinados mediante normas legales, no obstante lo cual el artículo 382 del Código Penal, permite que se determinen con normas administrativas de rango inferior.

— El reenvío que el artículo 382 mencionado hace a las normas administrativas no le permite al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y por ello no tipifica el delito anticipadamente y en forma taxativa como lo exige el principio constitucional de legalidad.

Finalmente, la integración de la ley penal con una norma que no tiene rango legal viola los artículos 72 inciso 22 ibídem; 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el principio de separación de poderes dado que se atribuye a una autoridad administrativa la facultad de establecer tipos penales, del resorte del legislador.

4.2.2.1. El estudio de la constitucionalidad de normas legales —como la prevista en el artículo 382 del Código Penal— no compete a la jurisdicción contencioso administrativa sino a la Corte Constitucional por mandato del artículo 241 de la Carta Política. Por esa razón la Sala se abstendrá de examinar y decidir los cargos enunciados.

No sobra advertir, sin embargo, que acusaciones similares a las descritas fueron analizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-605 de 2006 donde estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 382 del Código Penal, que fue declarado exequible.

Como el demandante no desvirtuó la legalidad del acto demandado, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de catorce de octubre de dos mil diez».

(1) Publicado en el Diario Oficial 44.999 de 15 de noviembre de 2002, cuya copia figura a folios 34 y 35 del expediente.

(2) Diario Oficial 39.393, de 1º de junio de 1990