Sentencia 2004-00311 de abril 7 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 70001 2331 000 2004 00311 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Víctor Hernández Mercado

Bogotá, D.C., siete de abril del dos mil cinco

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación que el solicitante interpuso contra la sentencia de 2 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual niega la pérdida de investidura de un diputado del departamento del mismo nombre.

(...).

Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado fue elegido diputado del departamento de Sucre el 6 de noviembre de 1994 y que como tal intervino “en los debates suscitados con ocasión de la aprobación de la Ordenanza 03 de 1993”, según copia auténtica del acta de los escrutinios respectivos (fls. 9 y 10) y certificación extendida por el secretario general de la asamblea departamental (fl. 27).

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendiendo el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen del recurso.

Implica precisar lo concerniente, primero, al régimen de la pérdida de la investidura en la Constitución Política en relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, atendiendo la referencia que al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas hace el artículo 299, inciso 2º, de la Constitución Política, según modificación que le hizo el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 1996; segundo, a la procedibilidad de la acción de pérdida de la investidura contra diputados antes de la Ley 617 de 2000; tercero, la aplicabilidad de indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de la investidura de diputado y cuarto, la configuración en este caso de dicha causal.

3.1. La pérdida de la investidura en la Constitución Política y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados.

La pérdida de la investidura se encuentra prevista en los artículos 110, 183 y 291 de la Constitución Política, cuyos textos dicen:

“ART. 110.—Se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura”.

“ART. 183.—Los congresistas perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado”.

“ART. 291.—Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”.

En lo concerniente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, se tiene el artículo 299, inciso 2º, ibídem, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que a la letra reza:

“ART. 299.—En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres años, y tendrán la calidad de servidores públicos”.

Sobre el alcance de ese precepto, en sentencia de 8 de agosto de 2000, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación (1) dedujo que “Existe actualmente, por reenvío de la Constitución, un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, cual es como mínimo el previsto para los congresistas (de carácter constitucional o legal) en lo que corresponda, pues la Constitución no hizo diferencias”, y agrega que es de notoria relevancia que la Carta Política establece para diputados lo que tiene que ver con su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuando dispone que será determinado en la ley “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución”. Al punto cita el artículo 293 ibídem, norma que halla ligado materialmente a la anterior, y concluye que “De no existir, hipotéticamente, un régimen legal (anterior a la Constitución que no la contraríe o posterior) existe un mínimo de régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados, por la remisión expresa que hace la Carta Política, en el artículo 299, al de los congresistas”.

Pero ello de ninguna manera significa que ese reenvío se extienda a la pérdida de la investidura de los congresistas con el fin de serle aplicado a los diputados, pues si bien las normas que la regulan tienen relación con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de aquellos, en cuanto dicha normativa establece la violación de ese régimen como causal de pérdida de la investidura parlamentaria, de todas formas son dos aspectos que requieren regulación específica, y en este caso el reenvío en comento se encuentra circunscrito expresamente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El uno se refiere a condiciones de inelegibilidad de quienes aspiren a los aludidos cargos y a prohibiciones o limitaciones para quienes accedan a los mismos, en tanto que el régimen de la pérdida de la investidura tiene como objeto una de las varias acciones de que pueden ser objeto quienes adquieran las respectivas calidades, para lo cual prevé otras causales que nada tienen que ver con las inhabilidades o incompatibilidades de dichos servidores públicos.

De suerte que aún antes de la Ley 617 de 2000, que sí contiene el régimen expreso de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, estos ya lo tenían como mínimo y estaba dado en las disposiciones que lo establecen para los congresistas, según la jurisprudencia antes reseñada.

La causal de pérdida de la investidura que se le endilga al inculpado, esto es, la de indebida destinación de dineros públicos, no guarda relación con el comentado régimen, y pertenece específicamente a la regulación de la parte sustantiva de dicha acción, en cuanto corresponde a las conductas o comportamientos que pueden generar la medida con ese mismo nombre, y si bien es cierto que esa causal está en la Constitución Política —art. 183, num. 4º—, también lo es que esa norma solo se refiere a los congresistas, sin que pueda hacerse extensiva a los diputados, precisamente por no ser parte del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, amén de que para los demás servidores públicos que sean pasibles de dicha acción se requiere norma que expresamente se la haga aplicable.

Por lo tanto, la aplicación directa del artículo 183, numeral 4º, de la Constitución Política a los diputados no puede hacerse con fundamento en el reenvío constitucional que para la época de los hechos era posible hacer al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los congresistas.

3.2. Procedibilidad de la acción de pérdida de la investidura contra diputados antes de la Ley 617 de 2000.

En cuanto a las disposiciones aducidas como fundamento de la demanda, vale decir que la Ley 136 de 1994 no es aplicable en modo alguno a los diputados puesto que se refiere exclusivamente al orden municipal, y que la Ley 144 de 1994 es estrictamente regulatoria del aspecto adjetivo o procesal de la acción de pérdida de la investidura, de allí que no se ocupa de aspectos sustantivos como son las causales de dicha medida; mientras que la Ley 712 de 2000, invocada el accionante como violada, no existe, sino la 712 de 2001, la cual no se ocupa de esta materia, sino de reformar el Código Procesal del Trabajo.

Además, el artículo 29 de la Ley 200 de 1995, que establecía las sanciones disciplinarias principales, dejaba reservada a la ley la regulación de la pérdida de la investidura que la tenía señalada como una de tales sanciones, así:

“Los servidores públicos estarán sometidos a las siguientes sanciones principales:

(...).

9. Pérdida de la investidura para los miembros de las corporaciones públicas, de conformidad con las normas de la Constitución y la ley que la regule...”.

De suerte que respecto de los diputados no existía normativa que regulara específicamente la acción de pérdida de investidura antes de la Ley 617 de 2000, de allí que aunque existía un procedimiento como era el de la Ley 144 de 1994, no había juez competente, causales de dicha medida, ni otros aspectos atinentes a toda acción judicial sancionatoria, luego en principio dicha acción no procede contra diputados por hechos o conductas anteriores a la citada ley, salvo que las características de alguna de las causales que esa ley prevé imponga lo contrario, como es el caso de la intemporalidad de la inhabilidad por condena a pena privativa de la libertad por delito común mediante sentencia ejecutoriada.

Por ello, en sentencia de 4 de octubre de 2001, la Sala precisó que “el régimen de pérdida de investidura que consagra la Ley 617 fue promulgado el 9 de octubre del 2000, mientras que los hechos denunciados tuvieron ocurrencia en 1998, con ocasión del trámite de la Ordenanza 339, lo cual indica que esa regulación legal no es aplicable en el asunto sub exámine(2) .

En ese orden, como en este caso los hechos ocurrieron en 1995, con ocasión del trámite de la ordenanza en cuestión, es claro que por los mismos no se le puede aplicar al demandado la Ley 617 de 2000, ya que fue promulgada el 9 de octubre del 2000, por lo cual las disposiciones sustantivas de aquella ley, esto es, las que definen las causales de pérdida de la investidura, entre otras, solo son aplicables a partir de su vigencia, por ende no lo son en el asunto sub exámine, atendiendo el principio de irretroactividad de la ley, especialmente en los aspectos sustantivos de carácter sancionatorio.

3.3. Aplicabilidad de la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de la investidura de diputado.

Según lo atrás expuesto, y atendiendo el principio de legalidad, es claro entonces que a hechos anteriores a la Ley 617 de 2000 que involucren a diputados no es posible aplicarles la causal en mención, pues para tales servidores públicos no había norma que la previera como tal, esto es, para efectos de la pérdida de la investidura, y es sabido que nadie puede ser juzgado sin norma previa o ley preexistente al acto que se le impute, según lo enseña el citado principio, recogido en el artículo 29 de la Constitución Política.

En cuanto a la Constitución Política cabe reconocer que en su artículo 183, numeral 4º, establece la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de la investidura, pero referida de manera expresa y específica a los congresistas, es decir, como causal de pérdida de investidura de tales servidores públicos. Dicho de otra forma, no está prevista de manera genérica para todos los servidores públicos susceptibles de la comentada medida, como sí es el caso de los artículos 110, que consagra una causal de pérdida de investidura de manera genérica, es decir, sin reservarlas a determinados servidores públicos, y 291 que señala una causal de pérdida de la investidura referida directamente a los miembros de las corporaciones públicas territoriales.

Se infiere, entonces, que no es posible aplicar con fundamento en el artículo 183, numeral 4º, por extensión oficiosa, la mencionada causal a servidores públicos distintos de los congresistas, pues tratándose de la regulación o definición normativa (tipificación) de conductas reprochables, y de las correspondientes sanciones, es imperativo atender el principio de legalidad, del cual se desprende el carácter de taxatividad de las conductas punibles, dadas en este caso en términos de causales de pérdida de la investidura, y el correlativo alcance restrictivo y específico que tienen las mismas, el cual impide su aplicación extensiva a servidores públicos no previstos como sujetos activos de tales conductas.

En consecuencia, no es viable jurídicamente atribuirle al inculpado la causal de pérdida de la investidura en comento.

3.4. Configuración en este caso de dicha causal.

Aunque las anteriores conclusiones hacen irrelevante la consideración de este punto, la Sala estima que no está demás advertir que aun en el evento de que al demandado le fuera aplicable la referida causal, los hechos por los cuales se le endilga no encuadran en la indebida destinación de dineros públicos pues, según consta en autos, su conducta se limitó a debatir y participar en la aprobación de una ordenanza, constitutiva de un acto administrativo general y abstracto, que goza de presunción de legalidad, y mediante la cual la asamblea departamental ORDENA, en su artículo primero, “Crear el Premio de Periodismo Mariscal Sucre que significa otorgar por parte de la gobernación de Sucre, además del decreto de honor y galardón, un premio económico”, y en sus demás artículos siguientes señala la fecha de su entrega anual, y las condiciones y requisitos para poder participar en el concurso a realizar para escoger los merecedores de dicho premio. De allí que en sí misma no dispone de dineros públicos a favor de persona determinada, quedando su ejecución o concreción en manos del gobernador del departamento, previa inclusión de la partida respectiva en el presupuesto anual de gastos.

En esas circunstancias, la conducta que hubiere desplegado el inculpado en relación con la mencionada ordenanza, frente al régimen de pérdida de investidura, no es susceptible de ser examinada a título de indebida destinación de dineros públicos, en cuanto causal de la medida sancionatoria que nos ocupa.

Así las cosas, la sentencia apelada se encuentra acorde con la situación procesal, de allí que amerite ser confirmada por la Sala, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 2 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo de Sucre, que negó la solicitud de pérdida de la investidura de diputado que ostentó el señor Jorge Carlos Barraza Farak.

2. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de 7 de abril de 2005».

(1) Sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente S-140, consejera ponente doctora María Elena Giraldo Gómez.

(2) Sentencia de 4 de octubre de 2001, expediente 6853, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola.

____________________________________