Sentencia 2004-00314/31012 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 730012331000200400314-01

Exp.: 31.012

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Demandante: Ideas, Diseños y Suministros para Oficina Ideofis y otro

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana

Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. La competencia

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 12 de abril de 2005, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor, asciende a la suma de $ 126’257.900(1). Para la época de interposición de la demanda(2), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera la suma de $11’860.000(3), monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

II. Acción procedente respecto de los actos previos y término para su ejercicio oportuno

Para resolver la apelación, resulta necesario precisar cuál es la acción procedente cuando lo que se pretende es obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación y la condena al pago de los perjuicios ocasionados por la expedición del acto que se considera ilegal, pues debe recordarse que con la subrogación del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo por cuenta del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda), la acción idónea para cuestionar la legalidad del acto previo puede ser la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, dependiendo de las particulares circunstancias que se presenten en cada caso.

El inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha de interposición de la demanda (4 de febrero de 2004), dispone que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado este, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.

La norma en cita introdujo, nuevamente(4), la noción de actos previos o separables del contrato(5) y añadió varios aspectos que merecen ser destacados: i) permitió varias opciones para ejercer su control por vía jurisdiccional, mediante tres clases de acciones, esto es, la de nulidad, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la contractual propiamente dicha, ii) estableció como condición para incoar las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos separables, que el contrato no hubiera sido celebrado(6), iii) la oportunidad para ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos separables del contrato, es decir, aquellos proferidos antes de la celebración del mismo, con ocasión de la actividad contractual(7), fue fijada en 30 días, contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto, lo cual constituye una excepción a la regla general, puesto que se aplica un plazo de caducidad diferente al previsto para estas mismas acciones cuando se impugnan actos administrativos de naturaleza distinta(8) y después de celebrado el contrato, y iv) los actos precontractuales pueden ser impugnados mediante la acción contractual, pero con el único propósito de obtener la nulidad absoluta del contrato, como resultado de la ilegalidad del acto demandado.

Las anteriores notas características fueron destacadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, a través de la cual analizó la constitucionalidad de la norma en cita. Así se advierte de los siguientes apartes:

“La nueva versión del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas. En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, (sic) pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso sí a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.

(…)

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual. La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende (sic) desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun (sic) ser declarada de oficio por el juez administrativo.

(…)

“De esta manera, la Corte entiende que actualmente los terceros pueden demandar la nulidad de los actos previos al contrato, a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de caducidad de 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Pero que una vez expirado este término o suscrito el contrato, desaparece la posibilidad de incoar tales acciones respecto de esta categoría de actos previos. A partir de ese momento, los referidos actos previos solo podrán ser impugnados a través de la acción de nulidad absoluta, la cual puede ser incoada, entre otras personas, por los terceros con interés directo —interés que ha sido reconocido por la jurisprudencia del h. Consejo de Estado como existente en cabeza de los licitantes o proponentes—. En este caso, la ilegalidad de los actos previos se puede alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (subraya fuera del texto).

En una línea similar de entendimiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que el derecho del proponente a presentar la demanda por vía de la acción contractual persiste aunque se hubiere vencido el término de caducidad de los 30 días.

“(…) el perfeccionamiento del contrato estatal conlleva la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto previo y, en consecuencia, estableció que el acto previo deja de ser separable una vez firmado el contrato estatal, por lo cual podría ser demandado dentro del curso de los dos (2) años siguientes mediante la acción contractual orientada a obtener la declaración de nulidad del contrato, caso en el cual debe demandarse también la nulidad del acto de adjudicación(9).

Así, pues, la Corte Constitucional y esta corporación han coincido en señalar que la acción de nulidad y restablecimiento contra los actos previos subsiste siempre y cuando, por una parte, no haya sido celebrado el contrato que surge de aquel acto administrativo y, por otra parte, no haya fenecido el término de los treinta (30) días que consagra el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma en la que fue subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.

Ahora, si el contrato ha sido celebrado antes de la expiración del mencionado término de 30 días, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extingue anticipadamente y se abre la posibilidad de que el demandante promueva la acción de controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad absoluta de aquel, con fundamento en la declaración de nulidad del acto previo; no obstante, recientemente esta subsección precisó que, para lograr el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios irrogados por la expedición del acto ilegal, se requiere que la acción contractual se ejercite dentro de los mismos treinta (30) días siguientes a la fecha de “comunicación, notificación o publicación” del acto, tal como lo consagra la norma en cita(10); pero, si el término de los treinta (30) días ha finalizado y el demandante no ha interpuesto la acción contractual, la posibilidad de obtener el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios causados por la expedición del acto administrativo que se considera ilegal se extingue y el demandante solo podrá pretender la declaración de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto previo, dentro de los dos (2) años siguientes, contados a partir del perfeccionamiento del mismo o dentro de los cinco (5) años siguientes, si la vigencia es superior a dos (2) años, tal como lo prevé el numeral 10, letra e), del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998).

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de examinar los requisitos o presupuestos necesarios para obtener pronunciamiento de fondo cuando se pretende la indemnización de los perjuicios causados por la ilegalidad del acto previo y el contrato ha sido celebrado antes del fenecimiento de los treinta (30) días de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, para el efecto, ha señalado de manera categórica que la debida integración de la pretensión procesal exige que se demande conjuntamente, o de manera concurrente, la declaración de nulidad absoluta del contrato y la declaración de nulidad del acto administrativo previo(11) y que la nulidad absoluta de aquel sea consecuencia de la declaración de nulidad de este.

Por otra parte, ha dicho la jurisprudencia que, para obtener el éxito de las pretensiones, el demandante debe demostrar, de una parte, que el acto administrativo previo es nulo y, en consecuencia, el contrato también lo es y, de otra parte, que su oferta era la mejor y la más favorable para los intereses de la administración y, por lo tanto, la que merecía ser favorecida con la adjudicación(12).

En este caso, el demandante ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que, a la fecha de interposición de la demanda (4 de febrero de 2004), el contrato ya había sido celebrado.

En efecto, con base en la prueba documental aportada por las demandantes(13), está demostrado dentro del proceso que el contrato 210 FAC-2003 fue suscrito entre el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana – Comando Aéreo de Combate 4 y Soduservice Ltda. el 23 de diciembre de 2003 (ver copia del citado contrato a fls. 95 a 99, C. 1 cdno. principal), lo que, a luz de la jurisprudencia vigente (tanto de esta corporación como de la Corte Constitucional), significa que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se extinguió de manera anticipada en esa fecha, esto es, el día en que fue suscrito el contrato; por consiguiente, en ese momento se abrió la posibilidad de ejercer la acción de controversias contractuales, que fue la acción que debió promover el demandante, tal como lo señaló el tribunal a quo.

Sin embargo, asumiendo en gracia de simple discusión que la indebida escogencia de la acción no fuera obstáculo para resolver el fondo del asunto(14), no puede pasarse por alto que el demandante no integró en debida forma las pretensiones de la demanda, en la medida en que, a pesar de solicitar la declaración de nulidad del acto de adjudicación, omitió deprecar la nulidad absoluta del contrato, lo cual, como quedó dicho, resulta imprescindible para que el juez pueda resolver el debate sustancial.

En este mismo sentido se pronunció recientemente esta subsección, mediante sentencias del 13 de noviembre de 2013 (Exp. 25.646) y del 29 de mayo de 2014 (Exp. 26.966).

En consecuencia, la decisión recurrida se confirmará.

III. Costas

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 12 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

(1) Pretensión 2 de condena.

(2) 4 de febrero de 2004.

(3) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(4) El texto original del artículo 87 del Decreto 1 de 1984 acuñaba la noción de actos separables del contrato, cuyo control se ejercía a través de las “otras acciones” previstas en el mismo código.

(5) Sobre los actos previos o separables del contrato ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2011, Exp. 14.827.

(6) En una reciente sentencia de esta subsección, la Sala analizó las distintas hipótesis que se pueden presentar respecto de la declaración de nulidad de los actos previos al contrato, con ocasión de la actividad contractual y el término de caducidad aplicable a cada caso específico (Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 25.646).

(7) Con la aclaración de que la actuación administrativa no siempre culmina con la celebración del contrato; sin embargo, desde 2006, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que todos los actos previos proferidos con ocasión de la actividad contractual pueden ser demandados dentro de los treinta (30) días que prevé la norma, incluso aquel que declara desierta la licitación, porque este también es proferido con ocasión de esa actividad (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 2 de agosto de 2006, Exp. 29.231).

(8) Por regla general, los actos administrativos pueden ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (artículo 136, numeral 2º del Código Contencioso Administrativo) y a través de la acción de simple nulidad en cualquier tiempo (numeral 1º ibídem).

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, Exp. 28.479. En similar sentido ver sentencia del 15 de febrero 2012, Exp. 19.880 (Subsección C).

(10) Esta precisión fue destacada recientemente por esta subsección en las ya mencionadas sentencias proferidas dentro de los expedientes 28.479 y 25.646, ambas del 13 de noviembre de 2013.

(11) Ibídem.

(12) Ver entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, Exp. 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, Exp. 13206; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 14169; sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 17783; sentencia del 26 de abril de 2006, Exp. 16041; sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 13355; sentencia del 19 de septiembre de 1994, Exp. 8.071; y, recientemente, sentencia del 20 de mayo de 2013, Exp. 23.787.

(13) Es de anotar que la prueba documental a la cual se hace referencia fue aportada en copia simple y esa circunstancia, en principio, impediría otorgarle mérito probatorio, porque no satisface las exigencias que rigen la disciplina probatoria, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil; no obstante, en esta oportunidad la Sala la valorará y, por ende, la tendrá en cuenta para elaborar los juicios de valor encaminados a decidir la controversia sometida a su consideración, pues la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013 (Exp. 25.022), unificó su jurisprudencia en torno al tema y estimó procedente dar valor probatorio a las copias simples, cuando estas no hayan sido cuestionadas en su veracidad por la parte contra quien se aducen o no hayan sido tachadas de falsas. Este criterio no lo comparte el ponente de esta decisión; sin embargo, lo acoge por respeto a las decisiones de la Sala Plena de la Sección Tercera.

(14) Por cuanto la demanda fue interpuesta dentro del término de caducidad de los treinta (30) días que prevé el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y porque el contrato se celebró en época de vacancia judicial.