Sentencia 2004-00316 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expediente: 13001-23-31-000-2004-00316-00

Consejero Ponente:

Dr. Hernando Sánchez Sánchez

Demandante: Promociones Industriales S.A. - Proindustrial S.A.

Demandada: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Asunto: Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia de 10 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Tema: Incumplimiento de obligaciones aduaneras en el régimen de importación temporal a largo plazo/ el acuerdo de reestructuración únicamente comprende las obligaciones causadas con anterioridad al proceso de reestructuración - Ley 550 de 1999 / Reiteración jurisprudencial

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia del presente asunto, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(28) en concordancia con el numeral 3º del artículo 132 ibídem(29); y, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 15 septiembre de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003(30) ambos expedidos por la Sala Plena de esta corporación(31).

Es importante aclarar que la controversia gira en torno al cumplimiento de obligaciones aduaneras; para el caso, el pago de los tributos aduaneros en la modalidad de importación temporal a largo plazo en aplicación del Estatuto Aduanero(32). Por lo anterior, de conformidad con la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, contenida en el “Reglamento del Consejo de Estado”, Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, el asunto que aquí se analiza corresponde a la Sección Primera, por cuanto a la Sección Cuarta no le fue asignada la materia en donde se controviertan las obligaciones aduaneras y en el presente caso, tampoco está en discusión la determinación o liquidación del impuesto. Por lo anterior, corresponde a la Sección Primera resolver el litigio de la referencia, en aplicación del criterio residual de distribución previsto en los numerales 2º y 8º del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999.

La Sala procede a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandada en el recurso de apelación(33), interpuesto contra la sentencia de 10 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se accede a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(34), aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo(35), se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) planteamiento del caso; ii) decisión de primera instancia; iii) recurso de apelación; iv) problema jurídico; v) marco legal, vi) marco jurisprudencial y, vii) análisis del caso en concreto.

1. Planteamiento del caso.

La Sociedad demandante fue autorizada por la Administración de Aduanas de Cartagena para realizar una importación temporal a largo plazo de maquinaria industrial, garantizando el cumplimiento de las obligaciones aduaneras con póliza expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. Las obligaciones consistían en el pago oportuno de 10 cuotas semestrales por concepto de tributos aduaneros y la finalización de la modalidad de importación.

La Administración de Aduanas de Cartagena declaró el incumplimiento de la obligación adquirida por la sociedad demandante al no pagar la 6ª cuota de los tributos aduaneros en la oportunidad prevista para ello y ordenó hacer efectiva la garantía, en el momento en que PROINDUSTRIAL S.A. se encontraba inmersa en un proceso de reestructuración de pasivos previsto en la Ley 550, a fin de conciliar o pagar todas sus acreencias.

La Sociedad demandante, presenta demanda en acción de nulidad contra la anterior decisión y su correspondiente restablecimiento del derecho, esencialmente argumentando que la Administración de Aduanas de Cartagena no estaba facultada para declarar tal incumplimiento porque, no solo dicha obligación ya estaba incluida en el acuerdo de reestructuración, sino que en virtud de dicho acuerdo, PROINDUSTRIAL S.A. no podía unilateralmente disponer del pago de la obligaciones pendientes ni hacer acuerdo sobre las mismas.

2. Decisión en primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 10 de noviembre de 2010, llegó a la conclusión de que la DIAN no podía declarar el incumplimiento del régimen de importación temporal a largo plazo, porque el valor de los tributos diferidos debió incluirse en el acuerdo de reestructuración del cual participó y aprobó dicha entidad, inclusión que, según el tribunal no estaba claro, según el análisis que hizo del material probatorio allegado al expediente. Además consideró, en el evento de no estar incluidos en el acuerdo de reestructuración, tampoco podía declarar el incumplimiento por cuanto existía la prohibición legal de pagarlos, al constituir una obligación anterior al inicio de dicha reestructuración ya que el régimen de importación temporal a largo plazo fue autorizado el 4 de junio de 1999 mientras que el inicio de la negociación fue aceptado el 4 de diciembre de 2001 y dicha acreencia no fue incluida dentro de la negociación.

3. Recurso de apelación.

La DIAN, solicitó la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, orientando sus argumentaciones, básicamente, a establecer que el acuerdo de reestructuración de la sociedad demandante inició antes de que se originara el incumplimiento de la obligación por la falta de pago de la 6ª cuota de los tributos aduaneros y por ello, se debe aplicar al caso el numeral 9º, del artículo 34 de la Ley 550, el cual establece que los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación de reestructuración de la empresa, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda, de conformidad con la prelación del créditos.

Indica que las obligaciones fiscales que deben considerarse para determinar los derechos de voto, son las causadas hasta la fecha en que se inicie el trámite del acuerdo de reestructuración; y explica que la causación de una obligación se da cuando se ha verificado el supuesto previsto en la ley como generador del tributo.

Advierte la recurrente que el grupo de cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Grandes Contribuyentes de la ciudad de Bogotá, en oficio 1636 de 17 de octubre de 2003, informó que el acuerdo de reestructuración para PROINDUSTRIAL S.A., contiene acreencias por obligaciones tributarias con la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, porque sólo esa administración se hizo parte del trámite de reestructuración y, el hecho de que la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. de buena fe haya considerado que la obligación contraída con la Administración Especial de Aduanas de Cartagena sí estaba incluida en el acuerdo de reestructuración, no es razón suficiente para que el Tribunal Administrativo de Bolívar anule los actos demandados.

4. Problema jurídico.

La controversia en el caso sub examine gira en torno a determinar si la DIAN se encontraba facultada para declarar el incumplimiento de la obligación aduanera dentro del régimen de la importación temporal a largo plazo y ordenar la efectividad de la póliza garantía de cumplimiento(36), estando la sociedad demandante inmersa en el proceso de reestructuración de pasivos(37) de que trata la Ley 550.

Concretamente deberá determinar si, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la obligación de pago de tributos aduaneros de la sociedad demandante, derivada de la importación temporal a la largo plazo, materia del presente proceso, fue incluida dentro del acuerdo de reestructuración de pasivos de la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. y en caso de no ser así, deberá establecer si el incumplimiento de la 6ª cuota de los tributos aduaneros ocurrió antes o después del inicio de la reestructuración de pasivos, con el objeto de concluir si la DIAN de conformidad con sus atribuciones podía declarar, por medio de los actos administrativos demandados, el incumplimiento de la obligación adquirida por la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. y ordenar hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

5. Marco legal.

La parte recurrente alega que para el presente caso debe ser aplicado el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 550 que establece:

“[…] ART. 34.—Efectos del acuerdo de reestructuración. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los siguientes efectos legales:

[…]

9. Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 35 de la presente ley […]”

6. Marco jurisprudencial.

La anterior norma fue analizada en sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta corporación(38) dentro de una situación análoga a la planteada anteriormente; en dicha providencia se consideró lo siguiente:

“[…] El a quo sostuvo que el incumplimiento no se produjo de manera injustificada porque la parte demandante supuso que la obligación aduanera estaba incluida en el acuerdo de reestructuración, argumento frente al cual el apelante sostuvo que no se trata de una simple actuación de buena fe, porque la parte demandante conocía que había incumplido uno de los deberes que le imponía la modalidad de importación y que la administración actuó en ejercicio de su derecho a determinar las obligaciones que surgieran con posterioridad al inicio del acuerdo de reestructuración.

El régimen de importación temporal a largo plazo, objeto de este asunto, se inició durante la vigencia del Decreto 1909 de 1992, pero en el momento de ocurrencia de los hechos, es decir, del no pago de la cuota respectiva, estaba en vigencia el Decreto 2685 de 1999, el cual conservó los eventos en que finaliza la importación temporal, contenidos en el Decreto 1909 de 1992.

Observa la Sala que PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. constituyó la póliza de cumplimiento 0326670-5(39), expedida por la Compañía SURAMERICANA DE SEGUROS S.A., a favor de la DIAN y cuyo objeto fue:

´[…] GARANTIZAR LA FINALIZACIÓN DE LA IMPORTACIÓN TEMPORAL A LARGO PLAZO Y PAGO OPORTUNO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS DE LA MERCANCÍA (DE DOS MÁQUINAS CO-EXTRUSORAS MARCA GHIOLDI, MODELO 1998, SERIALES 1197-1196 PARA TRABAJAR CAUCHO O PLÁSTICOS DE ANCHO ÚTIL 1500 MM Y 1300 MM RESPECTIVAMENTE), SEGÚN DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN 12055011238726 DE MAYO 10 DE 1999, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL DECRETO 1909/92 ARTÍCULO 40 A 42 Y RESOLUCIÓN 1794 DE 1993 ARTÍCULO 18.

NOTA: RENUNCIAMOS AL BENEFICIO DE EXCLUSIÓN, SEGÚN RESOLUCIÓN 1794 DE 1993. ARTÍCULO 11 LITERAL B. […]´. (Resaltado fuera de texto).

En este punto, resulta oportuno recordar que los acuerdos de reestructuración son convenios que la Ley 550 de 1999 autorizaba realizar(40) entre las empresas que presentaban deficiencias en su capacidad de operación o dificultades económicas, y sus acreedores, con la intervención de una entidad de control, con el fin de que pudieran superarlas dentro del plazo y en las condiciones estipuladas en el acuerdo logrado(41).

El acuerdo tenía por objeto la negociación de las obligaciones pendientes al momento de su iniciación, pues se trataba de solventar el pasivo de la empresa, existente en ese momento, a través de pactos con los acreedores, lo cual permitía establecer una clara separación entre las acreencias causadas antes de la iniciación de la negociación y las que se generaban a partir de ese instante, que no hacían parte del acuerdo.

Esta delimitación del objeto surge indiscutible del articulado del referido estatuto, de cuyo estudio sistemático se establece que la negociación debía circunscribirse a las obligaciones causadas con anterioridad a la promoción del acuerdo, y que las contraídas con posterioridad quedaban sujetas al régimen de actividad normal de la empresa.

En el desarrollo de la negociación y, en particular, para la determinación de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y de las correspondientes acreencias, al representante legal del empresario le corresponde entregar al promotor un inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o del ente económico respectivo, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción del acuerdo por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación en los demás casos, y pondrá a su disposición todos los libros, papeles y documentos que le sirvan de soporte(42).

Es obligatorio que en los referidos acuerdos se establezca la prelación, plazos y condiciones en los que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo(43).

En el mismo sentido, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en concepto (oficio) 220-131124 de 17 de noviembre de 2009, se ha pronunciado así:

´[…] La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma como se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora […]´.

En relación con el pago de una y otra clase de acreencias, la Ley 550 de 1999 es igualmente clara al señalar que las causadas con anterioridad a la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración, se sujetarán a la forma estipulada en el pacto logrado y que las causadas después deben ser atendidas directamente por la empresa, de preferencia, quedando los acreedores con la posibilidad de exigir su cobro coactivo en caso de incumplimiento, o de demandar la terminación del acuerdo por el mismo motivo (arts. 17, 19, inc. cuarto, 34.9 y 35.5)(44).

En este sentido la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, ha dicho:(45)

´[…] en el acuerdo de reestructuración existen dos tipos de obligaciones, según la fecha en que se causen, esto es, si son anteriores o posteriores al inicio de la negociación; las obligaciones pre acuerdo y post acuerdo se distinguen primordialmente en que las últimas tienen un pago preferencial y permanente tanto en la etapa de la negociación como en la etapa de la ejecución del acuerdo, pudiendo el acreedor exigir su pago por las vías que legalmente correspondan, mientras que los primeros sujetarán su pago a lo que se pacte en el acuerdo (L. 550/95, arts. 17 y 19) […]´. […]”.

“[…] De las pruebas obrantes en el plenario colige la Sala que el incumplimiento en el pago de la sexta cuota (debía pagarse jun. 10/2002) de los tributos aduaneros, se dio con posterioridad a la iniciación del acuerdo de reestructuración del 4 de diciembre de 2001. La única obligación de la DIAN, respecto del acuerdo, es la imposibilidad de iniciar proceso de cobro coactivo frente a las acreencias presentadas y aprobadas en el mismo; en ningún caso será la de suspender su función fiscalizadora respecto de las que surjan con posterioridad, como en efecto sucedió en el presente caso.

Y esto tiene pleno sentido si observamos que la finalidad del acuerdo de reestructuración es corregir deficiencias operativas y atender obligaciones financieras con el fin de lograr la recuperación de la empresa en un plazo determinado. Este restrictivo alcance del acuerdo no excluye, en absoluto, las atribuciones de la DIAN(46), la cual a su vez, participa en el acuerdo en calidad de acreedor, pero conserva, para todos los efectos, su condición de ente fiscalizador para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias posteriores al acuerdo, dentro de las que se encuentra el pago de los tributos aduaneros en el régimen de importación temporal a largo plazo.

Por lo antes expuesto, no le asiste razón al a quo al declarar la nulidad de los actos acusados, fundando su decisión en que por encontrarse la DIAN reconocida como acreedora en el acuerdo de reestructuración, allí estaban contenidas la totalidad de las deudas que la actora tenía con la autoridad aduanera […]”. (Resaltado de la Sala).

En la sentencia de 21 de marzo de 2013, anteriormente transcrita, la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. al igual en el proceso analizado en la presente providencia era la parte demandante y la DIAN la parte demandada. El objeto del litigio también fue un incumplimiento de las obligaciones aduaneras en la modalidad de importación temporal a largo plazo y los hechos y argumentos esgrimidos por las partes en las diferentes etapas procesales tienen total similitud con el presente caso.

Igualmente es del caso destacar, que en la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado se determinó que la compañía aseguradora que expidió la póliza de garantía de las obligaciones aduaneras a la sociedad demandante, fue la compañía SURAMERICANA DE SEGUROS, al igual que en el presente caso. Al respecto la Sección Cuarta consideró que la compañía de seguros es un litisconsorcio cuasinecesario, por lo que es suficiente con la concurrencia del afianzado.

7. Análisis del caso en concreto.

La Sala está de acuerdo con las consideraciones expuestas en la sentencia de 21 de marzo de 2013, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en las que se dilucidó la misma problemática aquí planteada, de conformidad con el siguiente análisis.

7.1. El régimen de reactivación empresarial de la Ley 550 de 30 de diciembre 1999.

La Ley 550 de 30 de diciembre de 1999 es un instrumento de reactivación empresarial, cuyo objetivo se orienta a que en aquellos casos en que se considere viable una empresa, pueda entrar a un proceso de reestructuración de pasivos para que pueda superar la crisis económica en que se encuentre; en consecuencia, deben ser sometidas a dicho proceso las obligaciones de la empresa que sean ciertas y exigibles a la fecha en que la entidad nominadora admita o convoque a la empresa al trámite de reestructuración; lo que no significa que la empresa no pueda adquirir obligaciones en el transcurso de la reestructuración y tampoco que no pueda pagar las que se causen en el proceso, por cuanto el fin último de la reactivación es permitir a la empresa seguir desarrollando su objeto social.

En efecto, la Superintendencia de Sociedades, en aplicación de la Ley 550, ha indicado en diversos conceptos(47), que las obligaciones que entren al proceso de reestructuración deben ser ciertas y exigibles:

“debe tener presente que en materia de acuerdos de reestructuración, forman parte de éste todas las obligaciones ciertas y exigibles a la fecha en que la entidad nominadora admita o convoque a la sociedad al trámite del mismo(48).

7.2. Elementos de la obligación tributaria - la exigibilidad o causación.

Los elementos de la obligación tributaria han sido analizados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado(49) indicando:

“[…] En relación con los elementos de la obligación tributaria, estima la Sala pertinente efectuar las siguientes precisiones relacionadas con su base gravable y su hecho generador.

De acuerdo con el mandato contenido en el artículo 338 de la Constitución Política, en tiempo de paz, es competencia privativa del Congreso, el imponer contribuciones fiscales y parafiscales. Así mismo, le corresponde determinar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

Conforme a lo anterior, le corresponde a la ley fijar los elementos de la relación jurídica denominada obligación tributaria, que contiene la descripción de un hecho hipotético cuya realización efectiva, determina el nacimiento de la obligación de pagar un tributo.

Así pues, por hecho generador se entiende la descripción legal, hipotética, de un hecho o conjunto de circunstancias a las cuales la ley les asigne la capacidad potencial de dar nacimiento a una obligación frente al Estado, de suerte que es la norma legal la que enuncia en forma abstracta, los hechos cuyo acontecimiento producen efectos jurídicos entre quien los realiza —contribuyente— y el Estado.

El hecho concreto efectivamente ocurrido, de conformidad con previsión legal, se denomina hecho imponible y, es éste el que acarrea la consecuencia de generar en cabeza del contribuyente, determinados efectos jurídicos que se derivan del vínculo que surge con el Estado.

Sin embargo, a pesar de que al verificarse el hecho jurídico descrito en la ley como generador del impuesto, se genera la obligación tributaria, ello no implica de suyo que el nacimiento de dicha obligación coincida necesariamente con el momento de su exigibilidad o causación, pues el legislador puede perfectamente condicionar la causación de la obligación tributariaa un momento posterior a su nacimiento, como ocurre cuando al instante de concretarse el hecho jurídico que da origen a la obligación fiscal, no es dable determinar la cuantía de la obligación subyacente, y por ende, la base gravable del impuesto […]”(50)/(51).

Se observa entonces que en materia tributaria uno es el momento del nacimiento de la obligación y otro el momento a partir del cual se “causa” o se exige el pago; en ese sentido, también la Sección Cuarta del Consejo de Estado(52), respecto de este tema ha considerado: “[…] es decir, en el momento en que nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya recibido efectivamente […]”.

7.3. La causación de los tributos aduaneros en la importación temporal a largo plazo - El caso en concreto.

Es importante indicar que para el caso sub examine, el régimen de importación temporal de largo plazo se inició durante la vigencia del Decreto 1909 de 1992(53) que en su artículo 41 preveía que los tributos aduaneros se distribuirían en cuotas semestrales iguales por el término de duración de la importación. 

En este caso, el hecho generador entendido como descripción legal, hipotética, de un hecho o conjunto de circunstancias a las cuales la ley les asigne la capacidad potencial de dar nacimiento a una obligación frente al Estado es la importación temporal para reexportación en mismo estado, a largo plazo “[…] cuando se trate de bienes de capital, representados por máquinas, equipos, material de transporte y sus accesorios, partes y repuestos, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de ésta importación será de cinco (5) años […] que produce efectos jurídicos para el contribuyente y para el Estado.

El hecho concreto o hecho imponible efectivamente ocurrido, de conformidad con previsión legal, en el presente caso se trata de la importación contenida en la declaración de importación 12055011245163 de 4 junio de 1999, realizada por PROINDUSTRIAL S.A. la que genera en cabeza del contribuyente la obligación de pagar los tributos aduaneros. Sin embargo, el nacimiento de dicha obligación no coincide con su causación o exigibilidad debido a que la norma, para el caso de la importación temporal a largo plazo, condicionó la causación de la obligación a un momento posterior al de su nacimiento, es decir al vencimiento de plazos para el pago semestralmente.

En efecto, el artículo 41 de Decreto 1909 de 1992, indica “[…] dichos tributos se distribuirán en cuotas semestrales iguales por el término de duración de la importación […]”.

7.4. Acuerdo de reestructuración de pasivos de PROINDUSTRIAL y la obligación de pago de tributos aduaneros en la modalidad de importación temporal a largo plazo.

La Sala precisa que la reestructuración de pasivos de la Sociedad PROINDUSTRIAL S.A., de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, fue aceptada realmente por la Superintendencia de Sociedades el día 4 de diciembre de 2001, según se desprende del oficio radicado con el número 2001-01-117586 de 4 de diciembre de 2001(54) en el cual se informa al representante legal de la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. que “[…] En atención a la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de la sociedad PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. PROINDUSTRIAL S.A., con domicilio en Bogotá, me permito comunicarle que la misma se ACEPTA […]”, luego la iniciación del acuerdo de reestructuración se produjo el 4 de diciembre de 2001.

Al igual que en el proceso que culminó con la sentencia de la Sección Cuarta de 21 de marzo de 2013, en el caso sub examine, el tribunal sostuvo que la falta de pago de la 6ª cuota de los tributos aduaneros no podía considerarse configurativa de incumplimiento, debido a que este evento tiene una causa derivada del acuerdo de reestructuración(55) en la que la sociedad demandante consideraba, de buena fe, que al momento en que la DIAN votó afirmativamente el acuerdo, en ella se encontraban todas las acreencias que tenía la sociedad con dicha entidad.

Por el contrario, la entidad apelante considera que, la anterior no es razón suficiente para anular los actos acusados por cuanto la sociedad demandante conocía que la obligación del pago de la 6ª cuota de tributos aduaneros se causó el 10 de junio de 2002, es decir, de manera posterior al inició del acuerdo de reestructuración de 13 de diciembre de 2001.

Por lo anterior, la Sala se determinará si correspondía al empresario que se somete a la reestructuración económica, saber, a ciencia cierta, cuáles son las obligaciones y los acreedores que entran a la negociación en desarrollo del proceso de reestructuración. Además, se deberá establecer si, en este caso, la obligación que tenía la demandante del pago de tributos aduaneros podía ser negociada en el desarrollo del acuerdo de reestructuración, o simplemente debía cumplirse.

7.4.1. Obligación del empresario que se acoge a la reactivación empresarial.

Una de las obligaciones que prevé la Ley 550 para el empresario que se acoge a la reestructuración empresarial se encuentra prevista en su artículo 20, que establece lo siguiente: “[…] el representante legal del empresario entregará al promotor un estado de inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o ente económico respectivo, cortados al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción […] En dicho inventario, previa comprobación de su existencia, se detallarán y valuarán sus activos y pasivos, con indicación precisa de su composición y de los métodos de su valuación, y se incluirá la información prevista en el numeral tercero del artículo 97 de la Ley 222 de 1995 […]”.

La remisión que hace el artículo 20 al numeral tercero del artículo 97 de la Ley 222 de 1995, la hace exclusivamente para indicar que la información indicada en dicho numeral debe ser tenida en cuenta por el empresario a fin de aportar los datos necesarios para desarrollo de la negociación y en particular para determinación de derechos de voto de los acreedores, el numeral tercero del artículo 97 indica:

“[…] 3. Un estado de inventario cortado dentro del mes anterior a su presentación, en el cual, previa comprobación de su existencia se detallen y valoren sus activos y pasivos, con indicación precisa de su composición y de los métodos para su valuación. En dicho estado, o en sus notas, se detallará por lo menos:

a) La ubicación, discriminación y gravamen que soportan sus bienes. Tratándose de bienes cuya enajenación o gravamen se encuentre sujeto a registro, se expresarán los datos que de acuerdo con la ley sean necesarios para que éste proceda;

b) Una relación completa y actualizada de los acreedores, con indicación del nombre, domicilio y dirección de cada uno, cuantía y naturaleza de los créditos, tasas de interés, documentos en que consten, fechas de origen y vencimiento, nombre, domicilio y dirección de la oficina o lugar de habitación de los codeudores, fiadores o avalistas. En caso de ignorar los mencionados lugares, el deudor deberá manifestarlo expresamente;

c) Con respecto a las obligaciones tributarias, una discriminación por clase de impuestos, identificando su cuantía, forma de pago, intereses, sanciones y las declaraciones tributarias correspondientes. Así mismo, una relación de todas las actuaciones administrativas y procesos de jurisdicción coactiva que estén en curso;

d) Con respecto a los pasivos laborales, una relación de los trabajadores del deudor, indicando el cargo que desempeñen; del personal jubilado a su cargo y de los extrabajadores a quienes se adeude sumas de carácter laboral, especificando el monto individual actualizado de cada acreencia.

En caso de que existieran sindicatos, además de informar tal circunstancia, se señalará el nombre de sus representantes […]. (Resaltado de la Sala).

En el presente caso no existe prueba dentro del expediente que indique que en desarrollo del proceso de reestructuración de pasivos de PROINDUSTRIAL S.A. haya un estado de inventario que detalle las obligaciones tributarias por concepto de tributos aduaneros, mucho menos discriminado por la clase de impuesto, como es, para este caso, la modalidad importación temporal a largo plazo, ni su valoración y tampoco copia de la declaración correspondiente.

Ahora bien, el tribunal consideró que no era posible establecer con claridad que en el acuerdo de reestructuración no se encontrara la obligación aduanera objeto de la presente litis, puesto que, según el a quo, ni la Administración de Impuestos de Cartagena ni la de grandes contribuyentes, sabían con certeza si el acuerdo suscrito cobijaba todas las acreencias que tenía la sociedad demandante con la DIAN, sin embargo, el propio tribunal transcribe en sus consideraciones el oficio respuesta de la Administración de Grandes Contribuyentes a la información solicitada por la Administración de Impuestos de Cartagena, por medio de la cual se establece que las acreencias objeto de convenio correspondían a la Administración de Grandes Contribuyentes, por cuanto esta administración se hizo parte en el trámite de reestructuración de la sociedad, documento que no tuvo reproche por parte de la sociedad demandante, ni en el presente proceso, ni en vía gubernativa.

El texto del oficio es el siguiente:

“[…] 00-31-061-161-1636

Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2003.

Doctor

NAGITH ALBERTO ORGULLOSO RADA.

Jefe División Jurídica Aduanera Dirección de Impuestos Nacionales Cartagena.

REF: Solicitud radicada bajo el Nº 0015696 el día 5 de septiembre de 2003.

Cordial saludo doctor Orgulloso Rada:

En relación con el oficio de la referencia en el cual solicita información acerca del acuerdo de reestructuración suscrito entre la sociedad Promociones Industriales S.A. y sus acreedores, me permito aclarar lo siguiente:

1. Si bien es cierto el acuerdo de reestructuración suscrito contiene acreencias por obligaciones con la DIAN, también es cierto que estas solo hacen alusión a las acreencias tributarias con la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., debido a que solo esta administración se hizo parte en el trámite de reestructuración de la sociedad.

2. Por lo anterior, y teniendo en cuenta la Resolución 06-064-0670, notificada personalmente el día 29 de noviembre de 2002, mediante la cual se declara el incumplimiento de la obligación adquirida por PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A., consistente en la cancelación oportuna de las cuotas de la declaración 1205501123872-9 de mayo 10 de 1999, mediante la cual se establecen que la sociedad incumplió el pago de obligaciones en la modalidad de importación temporal a largo plazo, las cuales se incumplieron con posterioridad a la suscripción del acuerdo de reestructuración; es importante tener en cuenta que las mencionadas obligaciones son consideradas por los artículos 17 y 35 de la Ley 550 de 1999 y por el inciso segundo del Decreto 2250 de noviembre 2 de 2000 como gastos de administración, los cuales gozan de preferencia para su pago.

3. Así las cosas, es importante aclarar a la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. que el pago de las cuotas relacionadas con la obligación aduanera que se incumplieron corresponden a gastos de administración y sobre ellos la Ley 550 en el numeral 5ºdel artículo 35 establece que, el acuerdo de reestructuración se dará por terminado en cualquiera de los siguientes eventos: “Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores”.

Acorde con lo anterior, el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 2250, establece: “Los gastos de administración generados a partir de la iniciación de la negociación, en los términos del artículo 13 de la Ley 550 de 1999, no serán materia del acuerdo de reestructuración y su pago se hará de manera inmediata y a medida que se vayan causando, sin perjuicio de la aceptación expresa de un tratamiento distinto por parte del respectivo acreedor en cada caso concreto, aceptación que no podrá darse tratándose de créditos fiscales.

Cordialmente,

EVA PATRICIA RODRÍGUEZ GUERRERO

Grupo interno de trabajo de cobranzas Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá […]”.

Se advierte que en el acuerdo de reestructuración(56) de la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. no fueron incluidas dentro de las acreencias fiscales las de la Administración de Aduanas de Cartagena, sino las de la Administración de Grandes Contribuyentes y las de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá.

En efecto, en la parte pertinente del acuerdo de reestructuración de la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. se observa:

“[…].

GRUPOS DE CRÉDITOS 

Para establecer la manera como la sociedad PROINDUSTRIAL pagará sus acreencias según este ACUERDO, se han tenido en cuenta las prelaciones legales y la clasificación de los créditos de ACUERDO con las siguientes clases de grupos:

6.1. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN. Son los gastos causados con posterioridad a la iniciación de la negociación del ACUERDO, incluidos los honorarios del PROMOTOR, que por cualquier circunstancia se hallen pendientes de pago a la fecha de firma de este ACUERDO.

6.2. LABORALES. Este grupo comprende los créditos laborales reconocidos en el ACTA.

6.3. CRÉDITOS FISCALES. Son los reconocidos en el ACTA a favor de la DIAN. Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., y la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá […]”.

“[…].

FÓRMULA DE PAGO 

En desarrollo de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 550 de 1999, los créditos que son materia de este ACUERDO se pagarán en la forma que a continuación se establece, respetando el orden de prelación acordado por las PARTES, y de conformidad con los grupos que para este efecto se han establecido en el capítulo precedente. Esta fórmula de pago se determinó con base en las proyecciones se presentan en el anexo 9 del ACUERDO.

7.1. LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN se continuarán pagando en la medida que ocurra el respectivo vencimiento o de acuerdo con los plazos que con cada acreedor en particular se pacte, de conformidad con lo establecido para el efecto en el artículo 17 de la Ley 550 de 1999 y en el Decreto 2250 de noviembre 2 de 2000 […]”.

“[…] 7.3. LOS ACREEDORES FISCALES:

A)Las obligaciones fiscales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., se pagarán en las condiciones previstas en el presente ACUERDO, de la siguiente forma: 

7.3.1. Los gastos de administración adeudados por los siguientes conceptos:

V/R IMPUESTO

RETENCIÓN EN LA FUENTE 2001/12 y 2002 1 a 6 574.941.000

IMPUESTO A LAS VENTAS 2001/6 y 2002 1 y 2 330.962.000

TOTAL POR IMPUESTO 905.903.000

Se cancelarán así: $ 200.000.000 en efectivo a más tardar el 30 de agosto de 2002, el saldo mediante compensaciones cuyas resoluciones deben estar debidamente ejecutoriadas aplicando los respectivos saldos a favor el 17 de noviembre de 2002. Se considerará causal de incumplimiento del ACUERDO de reestructuración el pago parcial de las obligaciones anteriormente mencionadas con las consecuencias jurídicas que el mismo conlleva.

7.3.2. De conformidad con los decretos 2249 y 806 de 2000, las retenciones en la fuente por los periodos 4-9-10-11-12 de 2000 y 1 a 11 de 2001 por un valor total de impuesto de MIL CIENTO DIEZ MILLONES DOS MIL PESOS M/CTE ($ 1.110.002.000) serán pagadas de conformidad con la tabla de imputación de pagos que se determina mediante resolución de facilidad de pago que hace parte del presente ACUERDO. El plazo que se concede para el pago de las mencionadas obligaciones es de 36 meses contados a partir del 30 de noviembre de 2002 y hasta el 30 de octubre de 2005. La resolución de facilidad de pago se suscribirá una vez la sociedad haya cancelado la totalidad de los gastos de administración.

El incumplimiento en el pago de cualquier cuota de la facilidad concedida por la DIAN, deberá entenderse como incumplimiento del presente ACUERDO de reestructuración. Los pagos correspondientes a las cuotas de la facilidad de pago podrán realizarse mediante la compensación de saldos a favor, retenciones en la fuente o cualquier otro mecanismo de pago válido, previsto en la legislación tributaria.

7.3.3. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º y 3º del Decreto 2249 de 2000, las obligaciones correspondientes a BONOS DE PAZ por los años gravables 1998 y 1999 e IMPUESTO A LAS VENTAS 1999/4-5-6; 2000/ 1-2-5-6 y 2001/ 1-2-3-4-5, se cancelarán así:

a. La totalidad de impuestos y sanciones adeudadas más la actualización dispuesta en las normas tributarias a que haya lugar de conformidad con el artículo 867-1 del estatuto tributario.

b. Los intereses de mora causados hasta la fecha de iniciación de la negociación (dic. 4/2001), a la tasa de 34.13% efectivo anual; de conformidad con el literal C del artículo 1º del Decreto 2249 de 2000, por cuanto a la fecha de iniciación de la negociación se habla notificado la Resolución 14 de agosto 15 de 2001 por medio de la cual se dejó sin efecto la Resolución 26 de febrero 23 de 2000, reliquidada mediante la Resolución 113 del 27 de junio de 2000 que concedió facilidad de pago para la cancelación de las obligaciones por RETENCIÓN EN LA FUENTE 1999/ 6 a 12 y 2000/ 1 a 4 y por IMPUESTO A LAS VENTAS 1999 / 3 a 6. y 2000 /1-2.

Los conceptos de BONOS DE PAZ y de IMPUESTO A LAS VENTAS más los intereses de mora causados a diciembre 4 de 2001 que se señalan en el numeral 2º, son los siguientes: […]”.

“[…] A partir de diciembre 4 de 2001 y hasta Julio 30 de 2009 la tasa de interés de las obligaciones fiscales según lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 3º del Decreto 2249 de 2000, será la que no resulte en términos efectivos inferior al IPC correspondiente a los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha en la cual se realicen los respectivos pagos.

En ningún caso la tasa de interés efectiva de las obligaciones fiscales podrá ser inferior a la tasa de interés efectiva más alta pactada a favor de cualquiera de los otros ACREEDORES. (D. 2249/2000, art. 3º, lit. a).

Lo dispuesto en el presente literal no aplica para los nuevos créditos que se otorguen a la deudora, siempre que dichos créditos impliquen entrega efectiva de nuevos recursos,

Las obligaciones fiscales más los intereses y actualizaciones relacionados en los numerales 2º y 3º se imputarán de ACUERDO al artículo 804 del estatuto tributario y se cancelarán de la siguiente manera:

a. Periodo de gracia: Dos (2) años contados a partir de la fecha de la firma del ACUERDO de reestructuración.

b. Plazo: Siete (7) años. De agosto 30 de 2002 a julio 30 de 2009.

c. Pago: Agosto 30 de 2004 a julio 30 de 2005 $ 30.000.000 mensuales

Agosto 30 de 2005 a julio 30 de 2006 $ 34.000.000 mensuales

Agosto 30 de 2006 a julio 30 de 2007 $ 36.000.000 mensuales

Agosto 30 de 2007 a julio 30 de 2008 $ 38.000.000 mensuales

Agosto 30 de 2008 a junio 30 de 2009 $ 40.000.000 mensuales

Julio 30 de 2009 …………………………………………… El saldo.

En todos los eventos en que la deudora presente saldos a favor en sus declaraciones tributarias con derecho a compensación y/o devolución, dichos saldos a favor se deben compensar a las obligaciones objeto del presente ACUERDO y/o a gastos de administración causados por obligaciones fiscales con la DIAN.

En caso de que la sociedad deudora solicite compensaciones para cumplir con los pagos a la DIAN y estas se inadmitan o rechacen, o si la administración de impuestos dentro del proceso de determinación rechaza o modifica la compensación, la deudora deberá efectuar el pago en efectivo, con los intereses de mora correspondientes a la fecha del pago.

La Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá velará por el cumplimiento del ACUERDO de Reestructuración de conformidad con los numerales 1º, 2º, 3º, 8º, 9º, 12, 13 y 14 del artículo 34 de la Ley 550 de 1999.

Las obligaciones fiscales correspondientes a gastos de administración que surjan en el transcurso del presente ACUERDO deberán cancelarse con prioridad en las fechas en que se hagan exigibles, en caso contrario la DIAN declarará incumplido el ACUERDO, de conformidad con lo establecido para el efecto por la Ley 550 de 1999 y sus decretos reglamentarios.

De conformidad con el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, la DIAN mantendrá las medidas cautelares vigentes sobre los bienes inmuebles entregados en garantía hasta que la sociedad deudora cumpla totalidad con el pago de las obligaciones fiscales reestructuradas.

Es importante tener en cuenta que la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá tendrá derecho a vetar las cláusulas del ACUERDO que prevean la enajenación de activos de propiedad del empresario, si dicha enajenación implica que los activos restantes no sean suficientes para amparar las acreencias exigibles de los ACREEDORES de primera clase, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 550 de 1999.

B) Por concepto de impuestos distritales

Se pagarán en las mismas condiciones previstas en el literal b. anterior para el pago de la DIAN.

PAR. PRIMERO.—En todo caso, la aplicación efectiva de lo dispuesto en relación con el pago de la acreencia a favor de la DIAN se ajustará en un todo a lo que sobre cada aspecto de lo pactado disponen los decretos 2249 y 2250 de 2000.

PAR. SEGUNDO.—De conformidad con lo anterior y para efectivizar e instrumentar el ACUERDO respecto del pago de los impuestos por concepto de retenciones en la fuente, los ACREEDORES autorizan al representante legal de la deudora para que acuerde con la DIAN una “facilidad de pago”, al que se ha hecho referencia anteriormente […]”.

“[…] (firma por la DIAN) OMAR PADILLA CASTILLO

Jefe grupo interno de trabajo de cobranzas DIAN

VOTO AFIRMATIVO […]”.

Se establece, entonces, con claridad, que fueron incluidas en el proceso de reestructuración de la sociedad demandante las acreencias de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., y los impuestos distritales, y no las acreencias Administración de Aduanas de Cartagena; también se pone en evidencia que dentro del acuerdo de reestructuración no existe puntualmente un concepto por tributos aduaneros derivados de la importación temporal a largo plazo, por lo que, puede afirmarse que la acreencia por el pago de tributos aduaneros generados con ocasión de la declaración de importación 12055011245163 de 4 junio de 1999, no fue objeto de negociación dentro del proceso de reestructuración de PROINDUSTRIAL S.A.

Para la Sala no es de recibo la consideración del tribunal al señalar que la sociedad PROINDUSTRIAL S.A. suponía que la obligación aduanera estaba incluida en el acuerdo de reestructuración, por cuanto no se entiende cómo una empresa, no conoce a detalle, no solo el cobro que le hacen sus acreedores por obligaciones adquiridas, sino la negociación que se hace sobre las mismas en la reestructuración de sus pasivos; sin embargo, con independencia de que no se hubiera incluido en el acuerdo de reestructuración la obligación que la empresa demandante tenía Administración de Aduanas de Cartagena, esta debía cumplirse, como pasa a analizarse.

7.4.2. Obligaciones que no estando en el acuerdo de reestructuración de pasivos deben cumplirse.

Como quedó expuesto en la sentencia de 21 de marzo de 2013, de la interpretación sistemática de los artículos 17, 19, 34 y 35 de la Ley 550, surge inequívocamente de manifiesto que el acuerdo de reestructuración tiene por objeto la negociación de las obligaciones pendientes al momento de su iniciación, como es lógico, para solventar el pasivo de la empresa. Sin embargo, el numeral 9º del artículo 34 ibídem establece una evidente separación entre las acreencias causadas antes de la iniciación de la negociación y las que se causen a partir de ese momento y no hacen parte del acuerdo, así, las causadas con anterioridad al inicio de la negociación dentro del proceso reestructuración se sujetarán a lo convenido en el acuerdo(57), en tanto que las que se causen posteriormente deben ser pagadas directamente por la empresa y de manera preferente.

Ahora bien, para demostrar que el incumplimiento del pago de la 6ª cuota de los tributos aduaneros, derivados de la declaración de importación 12055011245163 de 4 junio de 1999, se produjo de forma posterior al inicio de la negociación llevada a cabo dentro del proceso de reestructuración de PROINDUSTRIAL S.A., se apreciará el material probatorio allegado al expediente, del cual resulta relevante destacar el siguiente:

1. Copia de la declaración de importación temporal a largo plazo(58) 12055011245163 de 4 de junio de 1999, donde se observa en la franja de liquidación, casilla 28, la cantidad de 10 cuotas para el pago de tributos aduaneros, en la casilla 45 “[…] Descripción de mercancías […]” indicando “[…] VALOR CUOTA USD 14.845, IMPORTACIÓN TEMPORAL LARGO PLAZO SEGÚN LO DISPUESTO EN EL DECRETO 1909 92 ARTÍCULO 40 A 42 Y RESOLUCIÓN 1794 DE 1993. ART. 18… […]”(59) y en la casilla 83 se observa la fecha de levante de la mercancía “[…] 99/06/10 […]” (fecha de inicio de pago de tributos aduaneros)(60).

2. Póliza de cumplimiento 0344438-9(61) expedida el 4 de junio de 1999 por la compañía de seguros SURAMERICANA, cuyo valor asegurado es de $ 250.178.812 con la que se garantiza “[…] LA FINALIZACIÓN DE IMPORTACIÓN TEMPORAL A LARGO PLAZO Y PAGO OPORTUNO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS DE LA MERCANCÍA (MÁQUINA […]) SEGÚN DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN 12055011245163 de junio 4 de 1999, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL DECRETO 1909 de 1992 ARTÍCULOS 40 a 42 y RESOLUCIÓN 1894/93, ARTICULO 18, NOTA: RENUNCIAMOS AL BENEFICIO DE EXCLUSIÓN SEGÚN RESOLUCIÓN 1794 DE 1993 ARTÍCULO 11, LITERAL B […]”.

3. Copia del oficio 0048068A-1033GAR de 20 de junio de 2002(62) de la oficina de GARANTÍAS - DIVISIÓN DE SERVICIO AL COMERCIO EXTERIOR de la DIAN en la que solicita a la Sociedad PROINDUSTRIAL S.A. acreditar a esa división el recibo de pago de la 6ª cuota de tributos aduaneros de la importación temporal a largo plazo, correspondiente a la declaración de importación 12055011245163 de 4 de junio de 1999, que debía ser pagada el 10 de junio de 2002.

4. Copia del oficio de 27 de junio de 2002(63) de la Sociedad Proindustrial S.A., en la que da respuesta al oficio anterior, indicando que la empresa fue aceptada el día 4 de diciembre de 2001 por la Superintendencia de Sociedades en Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de conformidad con la Ley 550.

5. Copia del oficio 155-050465(64) de 4 de diciembre de 2001, con radicación 2001-01-117586, emitido por el Superintendente de Sociedades (E) en el que informa a la Sociedad PROINDUSTRIAL S.A. que acepta la solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración.

6. Copia del ACTA(65) DE DETERMINACIÓN DE DERECHOS DE VOTO Y ACREENCIAS DE LA SOCIEDAD PROMOCIONES INDUSTRIALES S.A. PROINDUSTRIAL de 11 y 17 de abril de 2002.

Por lo anterior, la Sala establece que la obligación de pago de la 6ª cuota de los tributos aduaneros, en la importación temporal a largo plazo realizada por la sociedad demandante, se causó el 10 de junio de 2002, es decir, luego de aceptada la solicitud del acuerdo de reestructuración el 4 de diciembre de 2001 y de iniciadas las negociaciones respecto de las acreencias de la sociedad el 11 y 17 de abril de 2002.

Por lo anterior, cabe concluir que la obligación de pago de la 6ª cuota de los tributos aduaneros fue causada luego del inicio de la negociación llevada a cabo en el proceso de reestructuración, por lo que dicha obligación no pudo haber formado parte del acuerdo de reestructuración, porque de conformidad con la norma general de las obligaciones, el pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo(66), por lo tanto, la obligación debía ser atendida directa y oportunamente por la empresa PROINDUSTRIAL S.A. y además, de manera preferente, a la luz de lo preceptuado en el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 550.

En conclusión, la Sala de conformidad con lo establecido en el numeral 9º del artículo 34(67) de la Ley 550 y siguiendo la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 14 de julio de 2000 ya analizada, considera que obligación que tenía la sociedad Proindustrial con la DIAN - Cartagena por el pago de los tributos aduaneros, más específicamente, por el pago de la 6ª cuota de los tributos aduaneros, se causó luego de iniciada la negociación en el proceso de reestructuración de pasivos.

En ese orden, si bien es cierto que la DIAN tuvo la oportunidad de intervenir en todo el proceso de negociación, también es cierto que por no estar causada la obligación tributaria que la sociedad PROINDUSTRIAL tenía por la importación temporal de maquinaria en la modalidad de largo plazo, estaba ampara por el numeral 9º del artículo 34 de la Ley 550. Por lo anterior, esta obligación no estaba sujeta al orden de pago que estableciera el acuerdo de reestructuración y debía pagarse de manera preferente; por lo que resultaron estar ajustados a derecho, los actos administrativos demandados expedidos por la DIAN-Cartagena que declararon el incumplimiento de la obligación adquirida por Proindustrial.

Es importante aclarar que en este caso los tributos aduaneros debidos por PROINDUSTRIAL no corresponden a una obligación que permita continuar con el giro ordinario de los negocios para asegurar la continuidad de la empresa, que es, en últimas el objetivo de la reestructuración económica de que trata la Ley 550 de 1999, por lo que, no podrían denominarse gastos de administración, a pesar de que dichos gastos también tienen un pago preferencial, sino que dicha obligación se ajusta precisamente a aquellas obligaciones de que trata el numeral 9º del artículo 34 de dicha ley, que son las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación.

Finalmente la Sala considera que el deber de la Administración de Aduanas de Cartagena, en ejercicio de las facultades de fiscalización y control, entre otras, asegurar y verificar el cumplimiento efectivo de las obligaciones aduaneras, tributarias y cambiarias, de competencia de la entidad, no puede ser suspendido, en este caso, debía declarar el incumplimiento del régimen aduanero bajo la modalidad de importación temporal a largo plazo y ordenar hacer efectiva la póliza que ampara la obligación aduanera, además, porque la emisión de un acto administrativo que declara el incumplimiento y ordena hacer efectiva la póliza no representa per se su cobro activo o judicial, sino que es enviado a la división de recaudación de la DIAN para su cobro.

Por todo lo anterior no le asiste razón al a quo al declarar la nulidad de los actos acusados, y al no haberse desvirtuado su legalidad, la Sala revocará la sentencia recurrida, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda.

Se reconocerá personería al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con la cédula de ciudadanía 5.935.436 y tarjeta profesional de abogado 83049, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado especial de la DIAN, en calidad de parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 30, cuaderno principal, Consejo de Estado.

V. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR la sentencia del 10 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, NEGAR las súplicas de la demanda.

2. RECONOCER personería al doctor Pablo Nelson Rodríguez Silva, identificado con la cédula de ciudadanía 5.935.436 y tarjeta profesional de abogado 83049, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en calidad de apoderado especial de la DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 30 del cuaderno principal del Consejo de Estado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.»

28 “[…] ART. 129.—El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”.

29 “[…] ART. 132.—Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

[…].

3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales […]”.

30 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”.

“[…] ART. 1º—Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así:

ART. 13.—DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Primera:

[…].

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones.

[…].

8. Todos los demás, para los cuales no exista regla especial de competencia.

[…].

Sección Cuarta:

1. Los procesos de simple nulidad que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, excepto las tasas.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral precedente.

3. Los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos a los de carácter laboral, relacionadas con actos administrativos expedidos por las siguientes entidades: Consejo de Política Económica y Social, Copes, Superintendencias Bancaria, Superintendencia de Valores, Junta Directiva del Banco de la República Ministerio de Comercio Exterior y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

4. Los procesos relacionados con los actos administrativos que se dicten para la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa.

5. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.

6. Las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que fallen las excepciones y ordenen llevar adelante la ejecución en los procesos de cobro administrativo.

7. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado, en un (40%) cuarenta por ciento del total […]”.

31 Por auto de 13 de mayo de 2011, el señor magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, previa conversación con la Presidencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, remitió el expediente a la sección primera para su conocimiento.

32 Decreto 2685 de 28 de diciembre de 1999, “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera”.

33 Se reitera, la DIAN interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante escrito allegado al expediente el día 10 de diciembre de 2010.

34 “[…] ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”

35 “[…] ART. 267.—En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”

36 Resoluciones 2425 de 18 de noviembre de 2002, 943 de 22 de mayo de 2003 y 2205 de 27 de octubre de 2003.

37 13 de diciembre de 2001, fecha de aceptación de la solicitud de Promoción de Reestructuración.

38 Sentencia de 21 de marzo de 2013, expediente 13001-23-31-000-2004-00326-1, Consejera Ponente: Doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

39 Folios 36 y 37 cuaderno principal

40 Este estatuto fue derogado por la Ley 1116 de 27 de diciembre de 2006, que establece el régimen de insolvencia empresarial.

41 Ley 550 de 1999, artículos 5º y 6º, que disponen:

“[…] ART. 5º—ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley […]”.

“[…] ART. 6º—PROMOCIÓN DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN. Los acuerdos de reestructuración podrán ser promovidos a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos de oficio por las superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes […].

42 Artículo 20 de la Ley 550 de 1999.

43 ART. 33.—“CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACIÓN: Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente: 2) prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán, tanto las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, como las que surjan con base en lo pactado en el mismo…”.

44 ART. 17.—ACTIVIDAD DEL EMPRESARIO DURANTE LA NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO: A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozan de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables…”.

ART. 19.—Inciso cuarto: “Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos”.

ART. 34.—EFECTOS DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN: 9) Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del código civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 35 de la presente ley…”.

ART. 35.—CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN: 5) Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en la reunión de acreedores”.

45 Concepto (oficio) 220-129837 de 7 de noviembre de 2009.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 1º de noviembre de 2012, radicación 66001-23-31-000-2008-00340-01(18541).

47 Oficio 220-138530 del 17 de noviembre de 2010.

48 Oficio 220-061877 del 29 de mayo de 2013.

49 Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 14 de julio de 2000, expediente 9822, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla.

50 Reiterado en sentencia de 19 de mayo de 2011, radicación 11001-03-27-000-2008-00027-00(17317), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

51 Se destaca que la DIAN, acogió el concepto de causación en materia tributaria de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado de 14 de julio de 2000 (rad. 9822), ver “[…] DIAN OFICIO 2337 DE 2017 (feb. 2) Dirección de Gestión Jurídica, Bogotá, D.C., ene. 31/2017, 100208221-000070 […]”.

ttps://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/co/Documents/legal/comercioexterior/Marzo2017/cuartasemana/concepto%20jurídico%202337%20del%202017%20febrero%202.pdf

52 Sentencia de 12 de marzo de 2012, número único de radicación 63001-23-31-000-2004-00908-01(18172), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

53 ART. 39.—Importación temporal. Es la importación al territorio nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber experimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida.

No podrán importarse bajo esta modalidad mercancías fungibles, ni aquellas que no puedan ser plenamente identificadas.

ART. 40.—Clases de importación temporal. Las importaciones temporales podrán ser:

[…].

b) De largo plazo, cuando se trate de bienes de capital, representados por máquinas, equipos, material de transporte y sus accesorios, partes y repuestos, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años.

[…].

ART. 41.—Declaración de importación temporal. En la declaración de importación temporal de corto plazo deberá señalarse el término de duración de la misma y no se liquidarán tributos aduaneros.

Si se trata de una importación temporal a largo plazo, en la respectiva declaración deberán liquidarse los tributos aduaneros en dólares de los Estados Unidos de Norte América, a las tarifas vigentes en la fecha de su presentación; dichos tributos se distribuirán en cuotas semestrales iguales por el término de duración de la importación.

La respectiva cuota se convertirá a pesos colombianos, a la tasa de cambio vigente para efectos aduaneros en el momento del pago.

ART. 42.—Garantía. Con el objeto de responder por la finalización de la importación temporal en los plazos señalados en la declaración y por el pago oportuno de los tributos aduaneros, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá exigir la constitución de garantía a favor de la Nación, hasta por el cien por ciento (100%) de dichos tributos, en la condiciones, modalidades y plazos señalados por la Dirección de Aduanas Nacionales.

[…].

ART. 46.—Terminación de la importación temporal. La importación temporal se termina por la presentación de uno de los siguientes eventos:

a) Reexportación de la mercancía.

b) Importación ordinaria;

c) Decomiso de la mercancía, cuando vencido el término señalado en la declaración de importación, no se cancelaron los tributos aduaneros, ni la mercancía se reexportó; o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones inherentes a la importación temporal;

d) Abandono de la mercancía aceptado por la Aduana; y,

e) Destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito demostrados ante la Dirección de Aduanas Nacionales. […]” (Resaltado de Sala).

54 Folio 141, cuaderno 1 de antecedentes.

55 En este punto del análisis es importante recordar que el artículo 5º la Ley 550 de 1999 señala que un acuerdo de reestructuración es una convención que se celebra a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir las deficiencias que presentan en su capacidad de operación para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en dicho acuerdo.

56 Folio 40 a 75, cuaderno principal.

57 De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 23 de la Ley 550, “[…] los titulares de créditos no relacionados en el inventario exigido en el artículo 20 de esta ley y que no hayan aportado oportunamente al promotor los documentos y elementos de prueba que permitan su inclusión en la determinación de los derechos de voto y de las acreencias, no podrán participar en el acuerdo […].

58 Folio 340, cuaderno principal.

59 “[…] ART. 40.—CLASES DE IMPORTACIÓN TEMPORAL. Las importaciones temporales podrán ser:

a) De corto plazo, […].

b) De largo plazo, cuando se trate de bienes de capital, representados por máquinas, equipos, material de transporte y sus accesorios, partes y repuestos, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años.

La Dirección de Aduanas Nacionales determinará, conforme a los parámetros señalados en este artículo, la mercancía que podrá ser objeto de importación temporal de corto o de largo plazo.

“[…].

“[…] ART. 41.—DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN TEMPORAL.

[…].

Si se trata de una importación temporal a largo plazo, en la respectiva declaración deberán liquidarse los tributos aduaneros en dólares de los Estados Unidos de Norte América, a las tarifas vigentes en la fecha de su presentación; dichos tributos se distribuirán en cuotas semestrales iguales por el término de duración de la importación.

[…] La respectiva cuota se convertirá a pesos colombianos, a la tasa de cambio vigente para efectos aduaneros en el momento del pago.

ART. 42.—GARANTÍA. Con el objeto de responder por la finalización de la importación temporal en los plazos señalados en la declaración y por el pago oportuno de los tributos aduaneros, la Dirección de Aduanas Nacionales podrá exigir la constitución de garantía a favor de la Nación, hasta por el cien por ciento (100%) de dichos tributos, en la condiciones, modalidades y plazos señalados por la Dirección de Aduanas Nacionales […]”.

60 Folio 345, cuaderno principal.

61 Folio 346, cuaderno principal.

62 Folio 286, cuaderno principal.

63 Folio 285, cuaderno principal.

64 Folio138 y 139, cuaderno 1 de antecedentes.

65 Folio 311 a 321, cuaderno 2 de antecedentes.

66 Artículo 1553, Código Civil.

67 “[…]” 9. Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 35 de la presente ley […]”.