Sentencia 2004-00321 de agosto 5 de 2008

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 2B

Radicación: 11001-03-15-000-2004-00321-01 (S-00321)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Lilia Cristina Fandiño Grisales

Recurso extraordinario de súplica

Bogotá, D.C., agosto cinco de dos mil ocho.

Fallo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 954 del 2005 y en el Acuerdo 36 del mismo año de esta corporación, la Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 21 de agosto de 2003, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado.

Antecedentes

La demanda

Mediante Decreto 2973 de septiembre 10 de 1993 de la Gobernación de Cundinamarca, la demandante fue nombrada en interinidad en el cargo de Notario Único del Círculo de Cajicá, mientras se proveía el cargo en propiedad por concurso.

El Gobernador de Cundinamarca a través del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 nombró igualmente en interinidad en el mencionado cargo y para el período comprendido entre el 1º de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1999, a la doctora María Deisy Arias de Alarcón, sin que para el efecto se hayan expresado los motivos por los cuales se desvinculaba a la actora ni se le notificó tal decisión, pues sólo tuvo conocimiento de la misma el día que la doctora Arias se presentó en su despacho para levantar el acta de entrega del establecimiento notarial.

La actora interpuso acción de tutela contra la anterior actuación por considerar que le habían sido vulnerados sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, acción que fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 14 de agosto de 1998 en el sentido de rechazarla por improcedente, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado el 10 de septiembre del mismo año.

La Corte Constitucional seleccionó para revisión las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela interpuesta por la actora y mediante Sentencia T-683 de noviembre 19 de 1998 amparó los derechos invocados y ordenó al Gobernador de Cundinamarca expedir un acto administrativo en el que se determinaran expresamente las causas y hechos que dieron origen al retiro de la doctora Fandiño Grisales y señaló que tal acto podía ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En cumplimiento de la anterior decisión el Gobernador de Cundinamarca expidió la Resolución 23 de enero 22 de 1999 en cuya parte resolutiva señaló que “no encuentra otras causas y hechos concretos (…) que los establecidos en la parte considerativa del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995, citadas en la parte considerativa”. La anterior resolución fue notificada a la señora Fandiño Grisales por conducto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante Oficio SBT-81 del 23 de febrero de 1999.

Citó como normas violadas los artículos 25, 29 y 131 de la Constitución Nacional, 132, 147, 148 y 149 del Decreto-Ley 960 de 1970, 9º del Decreto 2163 de 1970 y 61 del Decreto 2148 de 1983.

El concepto de violación se sintetiza así:

Al ser nombrada la actora en interinidad mientras se proveía el cargo en propiedad mediante concurso, nació para la demandante el derecho de permanencia como lo dispone el artículo 149 del Decreto-Ley 960 de 1970, si se tiene en cuenta que reunía los requisitos legales exigidos para ello (arts. 132, 145 y 148 ib. y 60 y 66 D. 2148/83) y su nombramiento no se realizó para un período determinado como se observa en el Decreto 2973 de septiembre 10 de 1993, pues como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-250 de 1998, con la Constitución de 1991 ya no podían existir notarios interinos con término fijo. Con fundamento en lo anterior explica que a la demandante sólo la podían desvincular por el no cumplimiento de sus deberes o por designación hecha mediante concurso.

Señala que la Gobernación de Cundinamarca fundamentó el Decreto 1011 de 1995 en una facultad discrecional que no tenía, con lo que incurrió en una causal de anulación del acto, desconoció la estabilidad relativa de la actora, vulneró sus derechos al trabajo y al debido proceso por cuanto el acto mencionado no contiene las razones fácticas que motivaron el retiro y así se puso a la demandante en una situación de indefensión al no tener la oportunidad de controvertir las causas que originaron su desvinculación.

Citó y transcribió apartes de la Sentencia SU-250 de 1998 mediante la cual la Corte Constitucional analizó la remoción de notarios y su período de permanencia para quienes se encontraban interinos con anterioridad a la Constitución de 1991, para resaltar que la desvinculación de notarios interinos exige que se cumpla alguna de las circunstancias objetivas previstas en la ley y la expedición de un acto administrativo motivado. Además transcribió apartes de la sentencia de la mencionada corporación en la que se ampararon los derechos de la actora.

Formuló excepción de inconstitucionalidad frente a los artículos 5º del Decreto-Ley 2163 de 1970 y 61 del Decreto 2148 de 1983 los cuales fueron citados en el Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995 “como tratando de motivar el acto”, pero tales disposiciones son contrarias a lo previsto en el artículo 131 de la Constitución que establece que el nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante concurso por lo que la demandante adquirió el derecho a permanecer en el cargo como notaria interina mientras se proveía en propiedad por haber demostrado que reunía los requisitos exigidos.

Resaltó el pronunciamiento de la Corte Constitucional mediante el cual se ampararon los derechos de la actora en lo referente a que no puede afirmarse que el término del nombramiento era de 5 años (D. 2163/70, art. 5º) porque ese lapso señalado en normas preconstitucionales (D. 2156/70 y 2148/83) se torna inaplicable para notarios interinos designados después de 1991 cuando la Constitución estableció que los notarios son nombrados en propiedad mediante concurso, por lo que no puede haber término para los interinos.

Con fundamento en lo anterior la actora solicitó que se declare la nulidad del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 y la Resolución 23 de 22 de enero de 1999 expedidos por el Gobernador de Cundinamarca mediante los cuales, en el primero, se nombró en interinidad para desempeñar el cargo de Notaria Única del Círculo de Cajicá a la doctora María Deisy Arias de Alarcón, en el período comprendido entre enero 1º de 1995 y 31 de diciembre de 1999 en reemplazo de la demandante, quien se desempeñaba en ese cargo y el segundo, por el cual motivó la decisión de remoción del cargo en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene su reintegro al cargo o a otro igual o de superior categoría y que en consecuencia se le cancelen los salarios, subsidio notarial, primas, vacaciones, el 10% del producto de la escrituración y demás haberes dejados de percibir desde su remoción. Subsidiariamente solicitó que en el evento en que no sea posible la nulidad del acto demandado se le reconozca una indemnización con base en los factores antes señalados.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “B” declaró la nulidad de los actos administrativos demandados con fundamento en que la excepción de caducidad planteada por el departamento de Cundinamarca no estaba llamada a prosperar pues la demandante sólo conoció la Resolución 23 del 22 de enero de 1999, hasta el día 23 de febrero de 1999 y en consecuencia, es a partir de esta fecha que debe computarse el término de caducidad por lo que concluye que la demanda presentada el 22 de junio de 1999 fue oportuna. En cuanto al fondo de la litis estimó el a quo que no existía causal alguna que justificara el retiro de la demandante por cuanto ella no estaba nombrada para un período concreto.

La sentencia suplicada

La Sección Segunda Subsección “B” de la corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, revocó la decisión del tribunal y en su lugar declaró probada la excepción de caducidad del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995, anuló la Resolución 23 de enero 22 de 1999 y denegó las demás súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Frente a la excepción de caducidad precisa que la actora afirma en los hechos de la demanda que tuvo conocimiento de su “irregular reemplazo” adoptado mediante el Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 por la Gobernadora del departamento de Cundinamarca, el día en que la persona nombrada se presentó en su despacho para levantar el acta de entrega del establecimiento notarial de Cajicá, documento que obra en el expediente suscrito el 3 de agosto de 1995 por la demandante, la notaria nombrada en su reemplazo y la funcionaria delegada por la Superintendencia de Notariado y Registro para tal diligencia.

Con fundamento en lo anterior concluyó que indefectiblemente el término de caducidad para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho empezó a contabilizarse a partir del 3 de agosto de 1995 y en consecuencia, el libelo debió presentarse a más tardar el 4 de diciembre de 1995, por lo que la demanda interpuesta el 21 de junio de 1999 había caducado.

Explica que la expedición de la Resolución 23 de enero 22 de 1999 por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional (T-683/98) no revive el término de caducidad que había recaído sobre el Decreto 1011 de mayo 3 de 1995, lo cual impide realizar un pronunciamiento de mérito sobre este último y por tanto frente al decreto la decisión es inhibitoria.

Considera que la Corte Constitucional al disponer el control de legalidad de los motivos de la Resolución 23 del 22 de enero de 1999, creó falsas expectativas en la demandante porque la eventual nulidad de dicho acto no implica el restablecimiento del derecho traducido en el reintegro al cargo y el pago de las condenas económicas, en tanto el acto que dispuso su retiro se encuentra afectado por caducidad y por ello el control de legalidad sólo puede recaer sobre la mencionada resolución, lo cual puede establecerse de la misma decisión de la Corte Constitucional.

Señala que con la motivación plasmada en la Resolución 23 de enero 22 de 1999 que reitera el contenido del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995, la administración desconoció que la actora no ingresó a ocupar el cargo en cumplimiento de un período sino en condición de transitoriedad en aras de hacer efectivo el ingreso mediante el sistema selectivo y por ende al disponer el retiro fundado en el vencimiento de un inexistente período, adujo motivos que no eran ciertos y que resultaban imprecisos e inexactos, porque dio a la demandante el tratamiento de notaria de período o de servicio cuando en realidad no ostentaba tal condición.

Manifiesta que la creación de la Notaría del Círculo de Cajicá y el nombramiento de la actora se realizaron con posterioridad a la Constitución de 1991 por lo que su vinculación no podía ser hasta el 31 de diciembre del 2004 como se anotó en los considerandos del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995 con fundamento en el Decreto 960 de 1970 que establecía una modalidad de vinculación denominada igualmente de servicio por un término de 5 años.

Aclara que el 6 de junio de 1995 se expidió la Resolución 1236 mediante la cual se modificó el Decreto 1011 en el sentido de indicar “la no viabilidad jurídica de señalar el período en los decretos de nombramiento de los Notarios en interinidad” (fl. 344), lo cual no modifica la causa que expresó para proceder al retiro de la demandante. Señala que la actora no estaba obligada a demandar el acto que corrigió el Decreto 1011 pues con él no se cambió la causa del retiro fundamentada en el erróneo vencimiento de un período para el cual jamás fue designada la demandante.

De otro lado, frente a la Sentencia T-683 de 1998 que amparó los derechos fundamentales de la actora la Sala, expone las razones de su inconformidad con la decisión de la Corte Constitucional, así:

a) Indujo en error a la demandante: Reitera que la sentencia creó una falsa expectativa en la demandante al hacerle creer que con la pretensión anulatoria podía revivir el término de caducidad del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995. Agrega que en el texto de la sentencia bien pudo advertirse a la actora sobre la caducidad que había operado y así evitar el desgaste injustificado de jurisdicción, toda vez que la medida de reintegro y reconocimiento de condenas económicas no podía disponerse en un eventual juicio de nulidad y restablecimiento del derecho.

b) La motivación si fue expresada en la parte considerativa del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995: Indica que basta un somero análisis de los considerandos del acto para concluir que la decisión estaba motivada por el Gobernador de Cundinamarca. Precisa que se aprecia con nitidez que la razón para proceder al retiro tácito de la demandante obedeció al “vencimiento del período”, por lo que no debió accederse al amparo solicitado. Resalta que por lo anterior el Gobernador de Cundinamarca que dio cumplimiento a la sentencia, pudo con facilidad expresar que “no encuentra otras causas y hechos concretos que dieron origen al retiro de la doctora (…), más que los establecidos en la parte considerativa del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1999, citadas en la parte considerativa”.

El recurso extraordinario de súplica

El apoderado de la actora sostiene que la sentencia suplicada quebrantó los artículos 29, 86 y 228 de la Constitución Nacional.

Primer cargo: Violación directa por interpretación errónea del artículo 29 de la Constitución Nacional.

Expone que mediante la sentencia recurrida se revocó tácitamente la Sentencia T-683 de 1998 de la Corte Constitucional por cuanto declaró probada la excepción de caducidad del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995, sin considerar que la Corte había declarado tal acto inexistente, por lo que concluye que mal puede el Consejo de Estado revivirlo para negar el derecho al restablecimiento que le asiste a mi representada.

Indica que las sentencias de la Corte Constitucional son vinculantes y deben ser respetadas y acatadas por las partes incluso por el juez jurisdiccional como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia.

Finalmente señala que el único acto administrativo existente es la Resolución 23 de enero 22 de 1999 que fue debidamente anulada por el juez de segunda instancia.

Segundo cargo: Violación directa por falta de observación del artículo 86 de la Constitución Política.

Insiste en que la decisión suplicada revocó tácitamente la sentencia de la Corte Constitucional la cual se encontraba ejecutoriada y por ende es incontrovertible, inmutable, intangible, definitiva y obligatoria, es decir ajustada al artículo 86 de la Carta y así desconoció los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo que habían sido amparados por la Corte Constitucional y que deben ser respetados por las autoridades públicas en sus decisiones judiciales y administrativas.

Tercer cargo: Violación directa por falta de observación del artículo 228 de la Constitución.

Argumenta que la sentencia suplicada deja de lado la prevalencia del derecho sustancial toda vez que la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban, es decir como si el acto nunca hubiera existido, por ser la esencia de esta clase de fallos.

Alegatos de conclusión

El departamento de Cundinamarca a través de apoderada precisa que la actora olvida que el cargo que ejercía era el de notaria en interinidad, nombramiento que se presenta por alguna de las siguientes circunstancias: 1) que el encargo se haya prolongado por más de tres meses, 2) que el concurso haya sido declarado desierto y 3) cuando se realice después de convocado. Con fundamento en lo anterior señala que el cargo en interinidad se asimila a uno en provisionalidad en cuanto goza de una estabilidad relativa.

De otra parte afirma que la Corte Constitucional está instituida para salvaguardar los derechos fundamentales y no para infirmar actos administrativos como lo afirma el suplicante. Explica que la sentencia de la mencionada corporación ordenó que se expusieran los motivos de la decisión adoptada por la administración, por lo que no se puede afirmar que exista cosa juzgada respecto del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995.

Resaltó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no puede utilizarse para revivir términos procesales vencidos o subsanar errores en que haya podido incurrir el litigante pues ésta sólo constituye una vía subsidiaria de defensa procedente sólo en ausencia de otros medios de defensa.

Finalmente argumenta que el empleado nombrado en provisionalidad no goza de fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna e insiste en la caducidad de la acción que operó respecto del Decreto 1011 de 1995.

La parte actora reiteró lo expuesto en el escrito del recurso extraordinario y transcribió apartes de la sentencia de 23 de marzo del 2000 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, expediente 1585/99, Actor: Carlos José Wilches Triana, en el que afirma se analizó un caso similar y se anularon los actos administrativos por medio de los cuales la Gobernadora del departamento de Cundinamarca declaró de manera tácita la insubsistencia del cargo de notario que ocupaba el demandante por haber sido designado su reemplazo.

Consideraciones de la Sala

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contemplaba antes de ser derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005, el recurso extraordinario de súplica contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, así:

ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará…”.

De acuerdo con la disposición legal mencionada, la viabilidad de este medio de impugnación está limitada a la causal única de súplica extraordinaria, prevista como la violación directa de normas sustanciales, bajo los conceptos de aplicación indebida, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido; falta de aplicación, cuando siendo pertinente el precepto legal al caso controvertido dejo de aplicarse; interpretación errónea, cuando siendo la norma pertinente al caso debatido se interpretó equívocamente, y con base en esa interpretación se aplicó al caso.

Ahora bien, la violación directa se ha definido como la infracción que resulta de la confrontación con la norma sustancial sin referencia a las pruebas, y ocurre cuando el fallador luego de cotejar el caso concreto con los hechos en que sustenta la hipótesis normativa, deduce o concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador. De ahí, que entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada debe haber una relación causal, es decir, que los errores que se denuncian en la aplicación de la ley, cualquiera que sea la forma de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada en la sentencia acusada. La finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo impugnado, con la norma o normas sustanciales que constituyen o deben constituir la base esencial del mismo.

Por lo anterior, el recurrente está obligado no sólo a señalar en el recurso las normas sustanciales que considera infringidas por el fallo, sino que además debe exponer en forma clara y precisa las razones o motivos que de acuerdo con los cargos formulados configuran en cada caso la infracción, pues sólo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en quebranto directo de los preceptos sustantivos, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de la norma (falta de aplicación), la selección de la norma aplicada (aplicación indebida), o haber dado al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica un sentido distinto del que tiene (interpretación errónea).

Así mismo, como la causal del recurso extraordinario de súplica versa sobre el contenido de normas sustanciales, la Sala las ha definido así:

“por éstas se entienden aquellas que en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, también concretas, entre las personas implicadas en tal situación. Por consiguiente, no tienen categoría sustancial, y, por ende, no pueden fundar por sí solas un cargo en el recurso extraordinario de súplica con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales, que, sin embargo de encontrarse en los códigos sustantivos, se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo.

El Consejo de Estado en sentencia de noviembre 29 de 1988, precisó la naturaleza de norma sustancial de la siguiente manera:

‘La norma sustantiva es la que define o demarca derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias’.

De manera que por norma sustancial debe entenderse la norma cuyo contenido sea la declaración, creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas concretas y no aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones”(1).

Vale decir, entonces, que norma sustancial es la que regula relaciones jurídicas entre los sujetos de derecho y, por tanto, señala los supuestos bajo los cuales, en situaciones dadas se producen determinadas consecuencias jurídicas, en términos de crear, extinguir o modificar situaciones jurídicas, a su vez, generadoras de derechos, obligaciones o facultades”(2).

En el sub lite las pretensiones de la demanda se fundamentan en que la actora desempeñaba el cargo de Notaria Única del Círculo de Cajicá para el cual fue nombrada en interinidad mientras se proveía mediante concurso, por lo que su desvinculación sólo podía realizarse por el incumplimiento de sus deberes o por designación hecha mediante concurso. La sentencia suplicada declaró probada la excepción de caducidad de la acción respecto del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 por medio del cual la Gobernación de Cundinamarca nombra en el mencionado cargo en interinidad y por un período fijo a la doctora María Deisy Arias de Alarcón y así desvincula de manera tácita a la demandante del cargo. Además el ad quem anula la Resolución 23 de enero 22 de 1999 con la que la parte demandada dio cumplimiento a la Sentencia T-683 de noviembre 19 de 1998 de la Corte Constitucional y niega las demás pretensiones de la demanda.

El recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que en la sentencia suplicada se violaron los artículos 29, 86 y 228 de la Constitución.

Primer cargo: Violación directa por interpretación errónea del artículo 29 de la Carta.

En lo relacionado con la violación directa del artículo 29 de la Constitución Nacional relativa al debido proceso se observa que la recurrente fundamenta dicha vulneración en que la sentencia suplicada “revocó” la de la Corte Constitucional al declarar la caducidad de la acción respecto del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 el cual había sido declarado “inexistente” por dicha corporación.

En primer término la Sala precisa que el artículo 29 de la Constitución es de naturaleza sustancial toda vez que consagra el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa que debe ser aplicado en todas las actuaciones administrativas y judiciales.

Ahora bien, en relación con la interpretación errónea del precepto constitucional, esta corporación observa que la Corte Constitucional en la citada sentencia explicó la infracción del derecho al debido proceso en el caso de la actora, así:

“En el presente caso, la vulneración del derecho al debido proceso, producto de la inexistencia de un acto administrativo en el que se hubiesen consignado las razones que motivaron la remoción del cargo que venía desempeñando la actora, no se subsana por la simple circunstancia de que ésta contase con acciones ante el contencioso administrativo para demandar el decreto por medio del cual se nombró a una nueva persona para desempeñar el cargo que ella venía ejerciendo, tal como lo entendió el honorable Consejo de Estado, ni hace improcedente la acción de tutela, pues lo que se discute en esta vía, es la arbitrariedad y la omisión en que incurrió la administración departamental al no proferir un acto en el que diera a conocer a la actora las razones de su remoción, independientemente del nombramiento o no de otra persona en el mencionado cargo” (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se advierte que la Corte Constitucional hizo referencia a la inexistencia de un acto administrativo en el que se motivara la decisión de la administración de desvincularla del servicio por violación del indicado derecho fundamental y así al declararse la desvinculación del cargo la motivación de la decisión es elemento sustancial para la conformación legal del acto administrativo de remoción del cargo (D. 1011/95). Frente a este último señaló expresamente que la demandante contaba con la acción contenciosa correspondiente.

Se transcriben a continuación las pertinentes consideraciones:

“4.3. En consecuencia, como la administración departamental nunca le permitió a la actora conocer las causas de su remoción, se ordenará al Gobernador de Cundinamarca o quien haga sus veces, expedir, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, un acto administrativo en el que se determinen expresamente las causas y hechos concretos que dieron origen al retiro de la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales del cargo que venía desempeñando como Notaria Única del Círculo de Cajicá. Acto que, si ésta lo estima pertinente, puede demandar ante la jurisdicción contenciosa, mediante las acciones correspondientes”.

Como consecuencia de lo anterior se ordenó al Gobernador del departamento de Cundinamarca lo siguiente:

“En consecuencia, ORDÉNASE al Gobernador de Cundinamarca que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, expida un acto administrativo en el que se determine expresamente las causas y hechos concretos que dieron origen al retiro de la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales del cargo que venía desempeñando como Notaria Única del Círculo de Cajicá. Acto que, si ésta lo estima pertinente, puede demandar ante la jurisdicción contenciosa, mediante las acciones correspondientes”.

Los textos transcritos reafirman que la Corte Constitucional al decretar el amparo ordenó la expedición del acto administrativo que sustentara la desvinculación de la doctora Fandiño Grisales.

Así las cosas, al ser demandado el citado decreto a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondía al juez contencioso, de conformidad con las normas que rigen el proceso, verificar los presupuestos procesales de la acción y dentro de ellos se encuentra el de la caducidad, respecto del cual en la sentencia suplicada se concluyó que frente a tal acto la demanda interpuesta había caducado.

Se centra la impugnación en que el fallo acusado “revocó” la sentencia de la Corte Constitucional y así interpretó erróneamente el derecho fundamental del debido proceso, por cuanto esa corporación declaró la inexistencia del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995 y por ende el único acto administrativo existente es la Resolución 23 de enero 22 de 1999, expedido por el Gobernador de Cundinamarca en cumplimiento de la Sentencia T-683 de 19 de noviembre de 1998, acto que fue debidamente anulado mediante la sentencia suplicada (fl. 7, c.p.)

Se observa que mediante la Resolución 23 de 1999 “Por el cual se da cumplimiento a un fallo de tutela de la Corte Constitucional” se consideró en resumen que: (i) La Corte Constitucional en sentencia de 19 de noviembre de 1998 ordenó al gobernador expedir acto administrativo en el que expresamente se señalen las causas y hechos concretos que dieron origen a la desvinculación de la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales. (ii) Que mediante Decreto 2973 de septiembre 10 de 1998 se efectuó el nombramiento en interinidad mientras se proveía el cargo en propiedad mediante concurso. (iii) Que mediante Decreto 1011 de mayo 3 de 2995 (modif. D. 1236, jun. 6/95) se nombró en interinidad a la doctora María Deisy Arias de Alarcón como Notaria Única de Cajicá. iv) Que el nombramiento de la doctora. Arias contó con concepto previo de la Superintendencia de Notariado y Registro (D. 2874/94, art. 2º - Oficio 9257, jul. 10/95). v) Que el Decreto 1011 de 1995 en su parte considerativa dispone a) “Que el 31 de diciembre de 1994 venció el período para el cual fueron designados los Notarios, y b) “Que el artículo 61 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983, dispone que una vez expirado el período, los nominadores podrán designar Notarios en calidad de interinos, mientras se proveen los cargos en propiedad mediante concurso”. vi) Que revisados los antecedentes y documentos que reposan en los archivos de la entidad, no aparece ningún acto administrativo en el cual se indiquen las causas y hechos concretos que el gobernador de la época haya tenido como motivo para el retiro de la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales del cargo de Notaria Única del Círculo de Cajicá.

Con fundamento en tales consideraciones resolvió:

“ART. PRIMERO: En cumplimiento de la Sentencia T-683 de 1998 de la honorable Corte Constitucional; de fecha 19 de noviembre de 1998 y de conformidad con los antecedentes mencionados en la parte motiva de esta resolución, el actual gobierno departamental no encuentra otras causas y hechos concretos que dieron origen al retiro de la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales del cargo que venía desempeñando como Notaria Única del Círculo de Cajicá, más que los establecidos en la parte considerativa del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995, citadas en la parte considerativa.

ART. SEGUNDO: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, contra la presente resolución no procede recurso alguno.

ART. TERCERO: La presente resolución rige a partir de su expedición.

No puede la Sala entender que la violación del artículo 29 de la Constitución Política se ha dado por la alegada contradicción existente entre la sentencia de la Corte Constitucional y la ahora impugnada, por cuanto a través del recurso extraordinario de súplica sólo puede analizarse la infracción del fallo recurrido por violación directa de normas sustanciales, lo que impide por regla general que se efectúe, a través de este medio de impugnación, una comparación de la decisión suplicada con otras providencias judiciales.

De los apartes transcritos del recurso se evidencia que la indebida interpretación del artículo 29 Constitución Nacional se invoca por haberse declarado probada la caducidad de la acción contra el Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 que considera inexistente el recurrente, basado en la sentencia de la Corte Constitucional.

Para esta Sala el acto administrativo expedido con fundamento en la orden de tutela es elemento esencial que complementa el decreto antes mencionado que sin competencia desvincula del cargo a la doctora. Fandiño Grisales por no tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción ni de período, conforme a las razones consignadas en los considerandos de la sentencia de tutela, por lo cual asiste razón al recurrente en cuanto no puede declararse la caducidad respecto del Decreto 1011 de 1995 ya que el acto administrativo es parte integral de la Resolución 23 de enero 22 de 1999, que fue demandado dentro de la oportunidad legal.

Las anteriores razones son suficientes para infirmar la sentencia suplicada y dictar la de reemplazo y así se releva la Sala de estudiar los otros dos cargos propuestos.

Sentencia de reemplazo

Recursos de apelación

La Gobernación de Cundinamarca sustenta el recurso así:

Afirmó que los actos anulados por el tribunal no violan la ley por cuanto el cargo de notario que desempeñaba la demandante lo ejerció en interinidad y no existen cargos de tal naturaleza que sean indefinidos, entonces la modalidad de tal provisión conlleva el carácter de provisional, en tanto se provee el cargo con el titular en propiedad, mediante concurso.

Indicó que el artículo 66 del Decreto 960 de 1970 establece que el cargo de notario puede ser ejercido en propiedad, por encargo o interinidad. Precisa que el ejercicio en encargo se presenta cuando la designación se hace para suplir las faltas del notario titular, mientras se provee el cargo en interinidad o en propiedad. Por su parte el nombramiento en interinidad se lleva a cabo cuando se presenta una de las siguientes circunstancias: que el encargo se haya prolongado por más de tres meses, que el concurso haya sido declarado desierto o no se realice después de convocado o que se presente una falta absoluta del titular.

Aclaró que el cargo es ejercido en propiedad, cuando la persona ha sido designada con el lleno de los requisitos legales exigidos y ha sido seleccionada mediante concurso y de conformidad con el artículo 146 del Decreto 960 de 1970 tal designación confiere a la persona el derecho a no ser removida del cargo sino en los casos y con las formalidades que determine el estatuto notarial.

Explicó que de lo anterior se establece que el cargo ejercido por la demandante era en provisionalidad, por cuanto el desempeñado tenía una estabilidad relativa y no gozaba de inamovilidad como la designación en propiedad.

Alega que al afirmar, como se hace en la sentencia recurrida, que los cargos de notarios desempeñados en interinidad no pueden ser removidos hasta tanto se provean mediante concurso, contradice la naturaleza jurídica del cargo de notario, el cual tiene incidencia en el interés general y por tanto debe ser desempeñado por personas en las que se tenga un alto grado de confianza.

De otra parte, manifestó que en las pretensiones formuladas por la demandante se solicita declarar la nulidad de los decretos 1011 de mayo 3 de 1995 y 23 de 22 de enero de 1999 y en la parte resolutiva de la sentencia se anula el Decreto 1236 de 6 de junio de 1995, acto que no fue demandado por la actora. Indica que al discutirse un acto complejo debían demandarse todos los actos, aspecto que si bien no se planteó en la contestación de la demanda, en ejercicio de la función oficiosa prevista en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, el juez puede declararla cuando se observe en el proceso.

Solicita que en caso de no accederse a la revocatoria de la providencia impugnada, se modifique la decisión en el sentido de tener en cuenta en la condena los descuentos de ley tales como: aportes al Ministerio de Justicia, la Superintendencia de Notariado y Registro y al Fondo Nacional de Notariado. Indicó que debe considerarse la modificación de la fórmula y el criterio utilizado por el tribunal en el restablecimiento del derecho, por cuanto éste daría lugar a pagar un promedio sobre los honorarios devengados por el Notario que desempeñó el cargo y no una indemnización como consecuencia de una desvinculación irregular.

Por lo anterior, estima que a título de restablecimiento del derecho opera una indemnización mas no el pago de ingresos netos causados por un cargo que no se desempeñó. Indica que debe tenerse en cuenta el lucro cesante, es decir los ingresos causados de la persona que resulta indemnizada y no los de otra.

El apoderado de la doctora María Deisi Arias de Alarcón interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:

Señaló que el a quo declaró la nulidad de un acto administrativo no demandado por la parte actora y así desconoció principios fundamentales de la actividad jurisdiccional contencioso administrativa como son los de congruencia y justicia rogada.

Explicó que la providencia impugnada es un claro ejemplo de un fallo ultra petita que favorece los intereses de la parte actora. Indicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley por lo que deben respetar las normas procedimentales, así por ejemplo, deben velar porque en el libelo se indique con precisión “lo que se demanda” y por tratarse de la nulidad de actos administrativos, éstos deben ser individualizados con toda precisión y así en la sentencia el juez debe pronunciarse en relación con lo pretendido y lo probado en el proceso, lo cual garantiza no solo el principio de legalidad sino el de seguridad jurídica y se evita que el juez se convierta en un agente oficioso del demandante. Concluye que en materia contencioso administrativa la demanda y las pretensiones son el marco preciso y determinado para que el juez profiera sus decisiones pues de lo contrario se afectaría el interés general.

Manifiesta que del texto del poder otorgado por la actora, se establece que dicho mandato se circunscribe fundamentalmente a la impugnación del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995 y en la demanda se solicitó la nulidad de tal acto y que se hicieran las declaraciones consecuenciales.

Precisa que a partir de la documentación aportada al expediente se deduce sin dificultad que las pretensiones no pueden prosperar por cuanto la demanda no comprende la totalidad de las decisiones de la administración que le crearon una situación jurídica a la doctora Arias de Alarcón para desempeñar el cargo de Notaría Única del Círculo de Cajicá y que hipotéticamente podrían haber vulnerado los supuestos derechos invocados por la demandante.

Resaltó que si bien es cierto el decreto antes mencionado nombró en interinidad a su representada, resulta plenamente probado que esta decisión administrativa prácticamente no rigió en los términos en que fue expedida, si se tiene en cuenta que por exigencia de la Superintendencia de Notariado y Registro, fue modificada sustancialmente mediante otro acto, la Resolución 1236 de 6 de junio de 1995.

Concluyó que es claro que la situación jurídica de la actora fue creada por dos actos administrativos, por lo que si la demandante pretende obtener la nulidad y el restablecimiento del derecho exclusivamente a partir del Decreto 1011 de 1995, se ha formulado indebidamente la demanda, en el sentido de que sustancialmente dicha decisión dejó de regir en su contenido original, incluso con anterioridad a la posesión de la demandada.

Señaló que mientras la jurisdicción contencioso administrativa no se pronuncie sobre la legalidad del segundo decreto no podrían prosperar ninguna de las pretensiones invocadas pues si uno de estos actos no es objeto de demanda, continúa vigente en el ordenamiento jurídico, goza de presunción de legalidad y debe consecuentemente producir todos los efectos.

Adujo que una hipotética nulidad del Decreto 1011 de 1995 no podría dar lugar a modificarle o extinguir la situación de su representada toda vez que su condición de Notaria Única del Círculo de Cajicá la ostenta también y de manera directa del artículo 1º del Decreto 1236 de 1995, el cual goza de integridad y presunción de legalidad.

Finalmente sostuvo que podría pensarse igualmente que existe una evidente situación de inexistencia del acto demandado, en la medida en que sustancialmente fue asumido antes de su vigencia plena por el Decreto 1236 de 1995, por lo que se está ante un caso especial y excepcional de sustracción de materia de un acto individual, tal como lo sostuvo la sentencia de 3 de junio de 1999 de la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 5165, M.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.

Sentencia de reemplazo

De acuerdo con los términos de los recursos de apelación interpuestos se observa que corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Gobernación de Cundinamarca desvinculó a la actora del cargo de Notaria Única del Círculo de Cajicá y además debe estudiarse si la demanda fue indebidamente formulada, como lo alegan los recurrentes, por cuanto no se solicitó dentro de las pretensiones la nulidad del Decreto 1236 de 6 de junio de 1995.

En primer término procede esta corporación a establecer si la demandante debió demandar el Decreto 1236 de 6 de junio de 1995 para así analizar el asunto de fondo planteado por las partes recurrentes.

Mediante el artículo 1º del Decreto 1011 de 3 de mayo de 1995 la Gobernadora de Cundinamarca dispuso:

ART. PRIMERO: Nómbrase en interinidad para el período comprendido entre el primero (1º) de enero de 1995 y el treinta y uno (31) de diciembre de 1999 a la doctora María Deisy Arias de Alarcón, con cédula de ciudadanía Nº (…), para desempeñar el cargo de Notario Único del Círculo de Cajicá, mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso.

La transcrita disposición fue modificada a través del Decreto 1236 de 6 de junio de 1995, así:

“ART. 1º—Modifícase el artículo primero del Decreto 1011 del 3 de mayo de 1995, el cual quedará así: Nómbrase en interinidad a la doctora María Deisy Arias de Alarcón, con cédula de ciudadanía Nº (…), para desempeñar el cargo de Notario Único del Círculo de Cajicá, mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso”.

De lo anterior se advierte que el Decreto 1236 de 1995 no modificó la situación jurídica de la demandante sino que a través de éste se realizó una corrección al nombramiento de la doctora Arias de Alarcón, al eliminar el período por el cual fue designada en el cargo, razón por la cual la actora no estaba obligada a demandar tal acto por no afectar la causa de su desvinculación que es el objeto del presente proceso. En todo caso se observa que el acto que corrige el decreto de desvinculación debe entenderse integrado a este último.

Así las cosas, el acto que determinó la desvinculación de la actora está conformado por el Decreto 1011 de 3 de mayo de 1995 mediante el cual se nombra a la doctora Arias de Alarcón y el Decreto 23 de 22 de enero de 1999 a través del cual se dio cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que este último es parte integral del primero ya que en él se exponen las razones por las cuales fue desvinculada del cargo la demandante, los cuales fueron demandados dentro de la oportunidad legal, aspecto no discutido en los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, esta corporación advierte que sobre este punto el fallo del tribunal desbordó los límites de la demanda interpuesta al declarar la nulidad de un acto que no fue demandado y que no hacía parte del acto que modificó la situación jurídica de la demandante, razón por la cual la providencia recurrida deberá ser modificada en este aspecto, pero por las razones antes expuestas.

Ahora bien, en relación con la legalidad de los actos demandados se observa que una de las partes recurrentes la sustenta en que la naturaleza de la vinculación de la actora permitía su retiro ya que no gozaba de inamovilidad y tenía por tanto una estabilidad relativa.

Se observa que la doctora Fandiño Grisales fue nombrada en el cargo de Notaria Única del Círculo de Cajicá mediante el Decreto 2973 de septiembre 10 de 1993, en el cual se dispuso:

“ART. 1º—Nómbrase en interinidad a la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales, (…), para desempeñar el cargo de Notario Único del Círculo de Cajicá, mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso” (resaltado fuera de texto).

A través del Decreto 1011 de mayo 3 de 1995 se desvincula a la actora del cargo con la designación de su reemplazo y en los considerandos se señaló:

“Que el 31 de diciembre de 1994, venció el período para el cual fueron designados los notarios, y

Que el artículo 61 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983, dispone que una vez expirado el período, los nominadores podrán designar notarios en calidad de interinos, mientras proveen los cargos en propiedad mediante concurso” (resaltado fuera de texto).

En primer término se advierte que el nombramiento de la actora tenía el carácter de (i) interinidad y (ii) mientras se proveía el empleo en propiedad mediante concurso.

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en relación con la vinculación de los notarios interinos las normas pertinentes vigentes para la época, disponen:

Decreto 960 de 1970: (Estatuto notarial)

ART. 148.—Habrá lugar a designación en interinidad:

1) Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad.

2) Cuando la causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad.

ART. 149.—Dentro del respectivo período los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente.

ART. 161.—Subrogado. Decreto 2163 de 1970, artículo 5º Los notarios serán nombrados para períodos de cinco (5) años, así: los de primera categoría por el Gobierno Nacional; los demás por los gobernadores, intendentes y comisarios respectivos.

La comprobación de que se reúnen los requisitos exigidos para el cargo se surtirá ante la autoridad que hizo el respectivo nombramiento, la cual lo confirmará una vez acreditados”.

ART. 180.—El período de los notarios es de cinco años, contados a partir del primero de enero de mil novecientos setenta.

No obstante, tal régimen fue modificado con la promulgación de la Constitución de 1991, lo cual resulta aplicable al caso concreto toda vez que la actora fue nombrada y desvinculada en vigencia de la esta Carta.

En efecto, antes de la actual Constitución los notarios eran nombrados para un período de 5 años. Sin embargo la nueva Carta en su artículo 131 ib. dispuso:

ART. 131.—Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de los notarios, con destino a la administración de justicia.

El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso.

(…).

Del inciso segundo se infiere que el empleo de notario es de carrera entonces de ahí se deriva que para la remoción del mismo sólo puede hacerse en virtud de la realización del concurso. En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, señaló que ya no se puede admitir que existan notarios interinos con término fijo por cuanto el empleo de notario sólo es de carrera, entonces si el empleo es desempeñado en interinidad sólo puede ser removido cuando sea para proveerlo en propiedad por el sistema de carrera, es decir que los notarios gozan de estabilidad de conformidad con el artículo 53 Constitución Nacional, la cual solo puede verse afectada por motivos de interés general que deben ser expresos en el acto de desvinculación o por nombramiento del titular elegido mediante concurso.

Tal posición fue retomada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de diciembre 2 de 1998 al declarar la inexequibilidad de las expresiones “intendentes y comisarios” y “para períodos de 5 años” contenidas en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 960 de 1970, tal y como fue subrogado por el artículo 5º del Decreto 2163 de 1970.

En el caso concreto se observa, como se advirtió, que la actora fue nombrada con posterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y desvinculada antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma antes mencionada, por lo que dentro de tal contexto jurídico debe señalarse lo siguiente:

— El nombramiento de la doctora Fandiño Grisales se realizó en interinidad (D. 2973/93, art. 1º) y claramente se señaló en el acto de nombramiento que su designación se hacía “mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso”, es decir que el acto se expide en consonancia con el artículo 131 de la Constitución Política.

— La desvinculación de la demandante se realiza con fundamento en el “vencimiento del período” de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Decreto Reglamentario 2148 de 1983, vigente para la época.

De lo anterior se advierte que la actora conforme a su acto de nombramiento y a la Constitución de 1991 sólo podía ser removida por designación del titular en propiedad elegido mediante concurso o por razones de interés general. Así las cosas, la autoridad nominadora carecía de facultades para desvincular a la demandante por “vencimiento del período” y así incurrió en falta de competencia, pues sólo tenía facultades para decidir el retiro del cargo cuando se hubiere realizado el concurso, condición establecida en el Decreto 2973 de 1993, además se configura la violación de la norma superior, artículo 131 de la Constitución Nacional, en la cual debía fundarse.

En consecuencia los actos administrativos se encuentran afectados de nulidad de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y por tanto procede su anulación como lo decidió el a quo por lo que no puede darse prosperidad a los recursos de apelación interpuestos(3).

De otra parte, en cuanto a la petición subsidiaria de la apoderada del departamento de Cundinamarca en relación con el restablecimiento del derecho, esta corporación observa que el a quo en el numeral 5º de la providencia dispuso:

“Condénase al departamento de Cundinamarca a reconocer y pagar a la doctora Lilia Cristina Fandiño Grisales los ingresos netos que debió percibir durante el tiempo comprendido entre el 3 de agosto de 1995 y hasta la fecha en sea (sic) efectivamente reintegrada al servicio notarial, calculados como se expresó en la parte motiva de esta providencia, en ajuste de condena de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo”.

En efecto, el tribunal en la parte motiva señaló que para determinar los ingresos netos se debían tener en cuenta exclusivamente la relación mensual de ingresos y egresos que ha rendido a la Superintendencia de Notariado y Registro la notaria que la reemplazó.

Al respecto se advierte que asiste razón a la recurrente en cuanto para la determinación de los ingresos deben descontarse los aportes que los notarios deben realizar de conformidad con la Ley 29 de 1973 y sus decretos reglamentarios. En relación con los ingresos que pudo haber obtenido la demandante en virtud de vinculaciones laborales con el Estado de las cuales hubiera percibido remuneración del tesoro público, la Sala observa que sobre el particular la Sala Plena de esta corporación(4) se ha pronunciado en casos en los que el cargo del cual fue desvinculado ilegalmente el trabajador corresponde a un empleo público, situación que difiere del presente caso, por cuanto los notarios no ostentan tal carácter, pues como lo han sostenido esta corporación(5) y la Corte Constitucional(6) aquéllos no son empleados públicos sino “particulares que ejercen funciones públicas en virtud de la descentralización por colaboración”.

Debe precisarse entonces que los ingresos que reciben los notarios no provienen del tesoro público sino de los servicios notariales y en casos como el que se analiza (fl. 199, c.p.), por subsidios que son asignados por medio de la cuenta especial de notariado la cual se nutre principalmente de los aportes de otros notarios de acuerdo con sus ingresos(7).

En el sub examine y de acuerdo con la línea jurisprudencial antes mencionada de la Sala Plena de esta corporación, se advierte que hay lugar al descuento de los salarios que la demandante haya percibido por vínculos laborales con el Estado durante su desvinculación de la Notaría Única del Círculo de Cajicá, toda vez que la percepción de tales ingresos no tienen una causa diferente, esto es la efectiva prestación del servicio como servidor público y no como empleado público.

De otra parte se observa que no resulta ajustada a derecho la solicitud de la apoderada de la gobernación en cuanto a que el restablecimiento del derecho de la actora debe estar representado por una indemnización consistente en el lucro cesante. Esta corporación advierte que la declaratoria de nulidad de un acto implica tener a éste como si nunca hubiera existido, es decir, que para el caso, la situación de la demandante se retrotrae a aquélla en la que se encontraba antes de ser expedidos los actos impugnados, lo cual involucra tanto su reintegro al cargo sin solución de continuidad como el derecho a percibir las sumas que en su condición de notaria hubiera devengado, es decir el restablecimiento del derecho está ligado a la declaratoria de nulidad. Además advierte la Sala que el reintegro de la demandante deberá realizarse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia y para ello se adicionará el fallo apelado.

En consecuencia, esta corporación modificará el numeral 3º de la decisión del tribunal en cuanto anuló el Decreto 1236 de junio 6 del 2005 y adicionará la sentencia recurrida en el sentido señalar que (i) para el cálculo de los ingresos a que tenga derecho la actora durante el lapso de su desvinculación, deben tenerse en cuenta los aportes que por ley deben realizar los notarios y si es del caso, los ingresos recibidos en virtud de vinculaciones laborales con el Estado de las cuales hubiera percibido remuneración del tesoro público, lo cual deberá ser informado por la actora y (ii) que la actora deberá reintegrarse al cargo de Notaria del Círculo de Cajicá dentro del plazo de un mes contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. INFÍRMASE la sentencia del 21 de agosto del 2003 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de la corporación. En consecuencia:

2. MODIFÍQUESE el numeral 3º de la sentencia de marzo 8 del 2002 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A”, el cual quedará así:

3. Decrétase la nulidad del Decreto 1011 de 3 de mayo del 2005 y la Resolución 23 de enero 22 de 1999 expedidos por la Gobernación de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. ADICIÓNASE el numeral 4º para señalar que el reintegro de la actora al cargo que venía desempeñando como Notaria Única del Círculo de Cajicá deberá realizarse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia.

4. ADICIÓNASE el numeral 5º de la providencia recurrida en el sentido de señalar que para el reconocimiento y pago de los ingresos que debe cancelar la Gobernación de Cundinamarca a la señora Lilia Cristina Fandiño Grisales, deben descontarse los aportes que legalmente deben cancelar los notarios y si es del caso, los ingresos recibidos en virtud de vinculaciones laborales con el Estado de las cuales hubiera percibido remuneración del tesoro público, lo cual deberá ser informado por la actora.

3.(sic) CONFÍRMASE en lo demás la sentencia objeto del recurso de apelación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la Sección de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

Magistrados: Marco A. Velilla Moreno—Susana Buitrago Valencia—Ruth Stella Correa Palacio—María Inés Ortiz Barbosa, salva voto.

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2002, expediente S-739, C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero.

(2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de septiembre de 2003, expediente S-531, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(3) En similar sentido y en relación con cargos de notarios en interinidad se ha pronunciado la Sección Segunda de la corporación en sentencias de febrero 3 de 2000, expediente 93-99, Actor: Vladimiro Bayona Gómez y de 23 de marzo de 2000, expediente 1585-99, Actor: Carlos José Wilches Triana, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero y de 22 de junio de 2006, expediente 4455-04, Actor: Jaime Gómez Méndez, C.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

(4) Sentencia de 29 de enero de 2008, expediente IJ-02046, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, con salvamentos de voto de los consejeros Camilo Arciniégas Andrade, María Nohemí Hernández Pinzón y María Inés Ortiz Barbosa.

(5) Concepto 1085 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 25 de febrero de 1998, C.P. Dr. Javier Henao Hidrón y sentencia de 25 de mayo de 2006, expediente AP-00385, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(6) Sentencias C-181 de 1997, C-399 de 1999 y C-1508 de 2000.

(7) Artículo 2º Ley 29 de 1973.