Sentencia 2004-00325 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2004 00325 02

Consejero Ponente (E):

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Seres Ltda.

Bogotá, D.C. veintidós de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos acusados.

Se encuentran representados en las resoluciones 01443 de 26 de junio de 2003 “Por la cual se niega la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de una agencia en la ciudad de Buenaventura, departamento del Valle, a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada “Seres Ltda.” y 02389 de 13 de noviembre de 2003 “Por la cual se cancela una licencia de funcionamiento”, expedidas por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, actos estos cuyo tenor literal es el que sigue:

“RESOLUCIÓN 01443

(26 jun. 2003)

Por la cual se niega la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de una agencia en la ciudad de Buenaventura, departamento del Valle, a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada “Seres Ltda.”.

El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada

En ejercicio de las facultades legales en especial las conferidas por los decretos ley 2453 de 1993 artículo 6º, numeral 4º y 356 de 1994, artículo 14, y conforme a los siguientes

HECHOS:

Que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada mediarte Resolución 8480 del 06 de marzode 1998, renovó la licencia de funcionamiento, por el término de cinco (5) años, a la Empresa do Vigilancia y Seguridad Privada denominada “Seres Ltda.”, NIT 890.321.494-1, para operar con domicilio principal en la ciudad de Cali, departamento del Valle, en las modalidades de vigilancia fija, escolta a personas y vehículos y transporte de valores.

Que por Resolución 10769 del 10 de diciembre de 1998, esta entidad amplió y autorizó la utilización del medio tecnológico a través de monitoreo de alarmas, circuitos cerrados de televisión y detectores de metales a la empresa en mención.

Que mediante Resolución 11188 del 09 de febrero de 1999, le fue autorizado a la empresa la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada en la modalidad de vigilancia móvil.

Que a través de la Resolución 00840 del 06 de junio de 2000, esta superintendencia autorizó a la empresa “Seres Ltda.” la apertura de una sucursal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada por el señor Luis Carlos Méndez Rubio, identificado con la cédula de ciudadanía 14.438.661 de Cali.

Que a través de la Resolución 01240 del 03 de agosto de 2000, esta entidad autorizó a la empresa en mención la inclusión de la señora Adriana Lucía Méndez Belalcázar, identificada con la cédula de ciudadanía 31.984.295 de Cali, departamento del Valle, del señor Juan Carlos Méndez Caicedo, identificado con la cédula de ciudadanía 94.451.586 de Cali, y los menores Margarita María Méndez Caicedo, Stephanie Méndez Rayo, Tatiana Méndez Rayo, Nathalie Méndez Rincón y Luis Felipe Méndez Rayo, representados por el señor Luis Carlos Méndez Rubio, como socios de la empresa en mención.

Que la señora Adriana Lucía Méndez Belalcázar, suplente del representante legal de la empresa “Seres Ltda.”, mediante escritos radicados bajo los Nos. 038790 y 038793 del 09 de diciembre de 2002, solicitó la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de una agencia en la ciudad de Buenaventura, departamento del Valle, administrada por la señora Adriana Lucía Méndez Belalcázar, según Acta 86 del 27 de mayo de 2002.

Que de acuerdo con la relación de personal operativo y la relación de amas reportadas, se observó que cuenta con un total de 389 operativos, de los cuales 37 son escoltas y 12 supervisores; y reportó 370 armas, excediendo la proporción establecida en el artículo 77 del Decreto 2535 de 1993.

Que conforme a la certificación expedida por la compañía aseguradora “Seguros Comerciales Bolívar S.A”., la póliza ampara los daños causados por el personal de seguridad y vigilancia empleados del asegurado, derivados del uso de armas de fuego u otros elementos de seguridad, y cita el capítulo II, artículo 18 del Decreto 356 de 1994, el cual corresponde a un departamento de seguridad.

Que de acuerdo con los recibos de aportes a pensión correspondientes al periodo de noviembre de 2002, dichos aportes fueron cancelados en los meses de enero, febrero y marzo de 2003, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 1406 de 1999.

Que mediante Auto comisorio 0063, radicado bajo el Nº 000508 del 16 de enero de 2003, el superintendente delegado para la inspección y control ordenó la práctica de una visita de instalaciones y medios a las instalaciones ubicadas en la calle 8 Nº 3-86, diagonal Base Naval de la ciudad de Buenaventura - Valle, lugar donde pretendía funcionar la agencia de la empresa “Seres Ltda.”, y una vez practicada la visita, se estableció que la empresa no cuenta con instalaciones propias o alquiladas para operar con agencia en dicha ciudad. Las instalaciones visitadas corresponden a una oficina privada del señor Marco Fidel Cruz, asesor comercial de la empresa en mención.

Considera

Que es función del Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada autorizar la constitución, fusión, transformación, renovación, compraventa, cambio de socios y representantes legales, establecimiento de agencias o sucursales, la cancelación de licencias de funcionamiento y credenciales de identificación para los servicios de vigilancia y seguridad privada, de conformidad con lo establecido en el numeral 14 del artículo 6 del Decreto-Ley 2453 de 1993.

Que el artículo 14 del Decreto-Ley 356 de 1994, establece que para efectos de renovar las licencias de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada, se deberá presentar un informe general sobre el estado de la empresa, sus sucursales o agencias, relacionando puestos vigilados, personal de vigilancia discriminado por modalidad del servicio, armas, vehículos, equipos de comunicaciones, paz y salvos de pago de aportes parafiscales y de aportes a un fondo de cesantías; y en su parágrafo primero consagra que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá solicitar información adicional cuando lo considere necesario.

Que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 77 del Decreto 2535 de 1993, los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán usar auras de fuego de defensa personal en la proporción máxima de un arma por cada tres vigilantes en nómina.

Que el artículo 20 del Decreto 1406 de 1999, establece que los grandes aportantes efectuarán el pago correspondiente y entregarán la declaración de autoliquidación de aportes, en los sitios determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario siguiente a cada periodo laborado y a más tardar en las fechas señaladas a continuación: Último dígito del NIT o C.C. 1, 2 y 3, 4 día hábil; 4, 5 y 6, 5 día hábil; 7, 8, 9 y 0, 6 día hábil.

Que el artículo 16 del Decreto-Ley 356 de 1994, establece que las empresas de vigilancia y seguridad privada deberán contar con instalaciones para uso exclusivo y específico del servicio de vigilancia y seguridad privada. Estas serán adecuadas para el funcionamiento y desarrollo de la actividad de vigilancia y seguridad privada, de manera que brinden protección a las personas, las amas, municiones, equipos de comunicación, de seguridad y demáselementos utilizados en el servicio.

Que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 5º del Decreto 2187 de 2001, las empresas de vigilancia y seguridad privada que requieran establecer una sucursal o agencia dentro del territorio nacional deberán solicitar autorización ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la cual se solicitará visita de instalaciones y medios en donde funcionarán como sucursal o agencia, las que deberán estar acorde con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Decreto-Ley 356 de 1994, los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones cumpliendo a cabalidad todos los principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio.

Que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 102 del Decreto-Ley 356 de 1994, cuando la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ordene la suspensión o cancelación de la licencia de funcionamiento de un servicio de vigilancia y seguridad privada, solicitará el retiro del armamento al Comando General de las Fuerzas Militares y procederá de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 81 del Decreto 2535 de 1993, e informará de manera inmediata al Ministerio de Protección Social.

Que la Dirección de Empresas y Cooperativas de este organismo en desarrollo de su competencia, una vez efectuado el estudio documental correspondiente, recomendó mediante informe ejecutivo del 22 de mayo de 2003, el cual forma parte del presente acto administrativo, negar la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de una agencia en la ciudad de Buenaventura, departamento del Valle, a la empresa de-nominada “Seres Ltda.”, por cuanto no ha cumplido a cabalidad con los principios, deberes y obligaciones que rige la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada.

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Negar la renovación de la licencia de funcionamiento a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada “Seres Ltda.”, NIT 890.321.494-1, con domicilio principal en la ciudad de Cali, departamento del Valle, ubicada en la Autopista Cali - Yumbo, Calle 15 Nº 29-29, teléfono 6901400, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: Negar la apertura de una agencia en la ciudad de Buenaventura, departamento del Valle, a la empresa “Seres Ltda.”, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, la secretaría general de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, efectuará las diligencias de que trata el artículo 102 del Decreto-Ley 356 de 1994, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, en los términos previstos en el artículo 51 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación”.

“RESOLUCIÓN 02389

(13 nov. 2003)

Por la cual se cancela una licencia de funcionamiento

El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada

En uso de la potestad discrecional que le confiere el artículo tercero del Decreto-Ley 356 de 1994,

RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Cancelar la licencia de funcionamiento otorgada a través de la Resolución 8480 del 06 de marzo de 1998, a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada denominada Seres Ltda., NIT 890.321.494-1, Representada Legalmente por el señor Luis Carlos Méndez Rubio, con cédula de ciudadanía 14.438.661.

ARTÍCULO SEGUNDO: Por lo resuelto en el artículo anterior, y además por considerar que es inconducente, este despacho se abstiene de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1443 del 26 de junio de 2003, por el (sic) cual se negó la renovación de la licencia de funcionamiento a la citada empresa.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese el presente proveído de conformidad con los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO CUARTO: Esta resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella no procede recurso alguno”.

2. El problema jurídico a resolver.

El debate de la instancia se circunscribe a determinar si los actos demandados, resoluciones 01443 de 26 de junio de 2003 y 02389 de 13 de noviembre de 2003, por medio de los cuales la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de un lado, negó la renovación de la licencia de funcionamiento a la empresa Seres Ltda. y, de otro, canceló la licencia de funcionamiento a esta empresa, absteniéndose además de resolver el recurso de reposición formulado contra el primer acto, por estimarlo inconducente, deben declarase nulos o no, pues se insiste por la demandante que en la expedición de dichos actos se incurrió en los vicios de violación del debido proceso y del derecho de defensa, falta de motivación y desviación de poder.

3. Análisis de la impugnación.

A efectos de resolver el recurso de apelación formulado por la sociedad Seres Ltda., la Sala se referirá a las siguientes cuestiones: 3.1) Los hechos probados en el proceso en relación con la actuación administrativa cuestionada; 3.2) Consideraciones generales sobre el servicio de seguridad y vigilancia privada; 3.3) La potestad discrecional de la administración respecto del servicio de vigilancia y seguridad privada; 3.4) La licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada: concesión, renovación, suspensión y cancelación; 3.5) Examen de los cargos de nulidad contra la Resolución 1443 de 2003; y 3.6) Análisis de las censuras contra la Resolución 2389 de 2003.

3.1. Los hechos probados en el proceso.

El examen de los distintos medios probatorios obrantes en el proceso, es demostrativo de los siguientes hechos relevantes en esta controversia:

3.1.1. Sobre la expedición de la licencia de funcionamiento a Seres Ltda. y su renovación el 6 de marzo de 1998.

a) Por Resolución 1326 de 10 de mayo de 1983, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, se concedió licencia de funcionamiento como empresa de vigilancia privada a Seres Ltda. (fls. 10 y 11 cdno. contentivo de los anexos de la demanda).

b) Por Resolución 8480 de 6 de marzo de 1998, dictada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, se renovó la licencia de funcionamiento de Seres Ltda. por un periodo de cinco (5) años (fls. 18 y 19 cdno. contentivo de los anexos de la demanda).

3.1.2. Sobre las solicitudes de renovación de la licencia de funcionamiento y apertura de agencia en Buenaventura formuladas el 3 de diciembre de 2003 y el trámite dado a estas.

a) A través de Oficio GA-159-2002 de 3 de diciembre de 2002, radicado el 9 de diciembre de 2002, Seres Ltda. solicitó a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada una nueva renovación de la licencia de funcionamiento, en las modalidades de vigilancia fija, escolta a personas y vehículos, transporte de valores, vigilancia móvil y utilización de medio tecnológico.

A la aludida petición se acompañan soportes documentales en 156 folios (fls. 424A a 587 del cdno. de antecedentes administrativos). En estos aparece, entre otros: - la relación del personal, con un total de 389 operativos, de los cuales 37 son escoltas y 12 supervisores; - y la relación de armamento, con un balance total de 370 armas).

b) Mediante Oficio GA-211 de 3 de diciembre de 2003, radicado el 9 de diciembre de 2003, Seres Ltda. solicitó a la superintendencia tramitar la apertura de una agencia de dicha empresa en la ciudad de Buenaventura. Con esta petición se anexan soportes documentales en 20 folios (fls. 403 a 424 del cdno. de antecedentes administrativos).

c) Por Oficio 000016 de 2 de enero de 2003, suscrito por el director de empresas y cooperativas de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y dirigido a Seres Ltda., se solicita a la misma, con el fin de “darle trámite a la petición” de renovación de licencia de funcionamiento y de apertura de la agencia en Buenaventura, aportar la siguiente documentación: - fotocopia autenticada del recibo de pago de la póliza de responsabilidad civil extracontractual y de las condiciones pactadas con la aseguradora sobre su renovación automática, conforme a la Circular 016 del 07/10/2002; - relación de armamento expedida por el departamento de control comercio de armas (Indumil) consecuente con la relación de la empresa; - relación de equipos de comunicación y seguridad con la descripción de sus características; - informe general sobre el estado de la sucursal que tiene la empresa en Bogotá, D.C., so pena de dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 14 del Decreto 356 de 1994; - fotocopia autenticada del recibo de pago de aportes parafiscales del periodo de noviembre de 2002; y - fotocopia autenticada de recibos de pago de aportes a la seguridad social (salud, pensión, riesgos profesionales) del periodo de noviembre de 2002 del total de trabajadores que tiene la empresa a nivel nacional. Se advierte que si no se da cumplimiento a lo solicitado, se dará aplicación al artículo 13 del Código Contencioso Administrativo (fl. 350 del cdno. de antecedentes administrativos).

d) Mediante Oficio GA-013-2002 de 28 de enero de 2002, radicado en la superintendencia con el Nº 5054 del 3 de febrero de 2003, Seres Ltda. remitió documentos en respuesta al anterior requerimiento, los que relaciona en siete (7) numerales, así: - fotocopia autenticada del comprobante de pago 9066, correspondiente al pago de la póliza de responsabilidad civil extracontractual vigente hasta el 6 de marzo de 2003; - relación de armamento expedida por el departamento de control comercio de armas (Indumil); - relación de equipos de comunicación; - descripción central de monitoreo-características técnicas y software; - fotocopia autenticada de los estados financieros a 30 de noviembre de 2002; - fotocopia autenticada del pago de aportes parafiscales (Caja, ICBF, SENA); y - recibos de pago de EPS, ARP y Pensiones (fls. 351 a 402 del cdno. de antecedentes administrativos).

En la mencionada relación de armamento se registran un total de 399 armas (177 con las novedades “compra” y “revalidación”; 196 con la novedad “Decreto 2535 Almacén”; y 26 con la novedad “alta por cesión”).

e) Por Oficio GA-025-2003 de 6 de febrero de 2003, radicado el 11 de febrero de 2003, con referencia “documentación adicional para renovación licencia”, se allega por la empresa Seres Ltda. ante la Superintendencia, “de acuerdo a su requerimiento”, fotocopias autenticadas del pago de los aportes a la seguridad social correspondientes al mes de noviembre de 2002 de los empleados de la compañía, para salud, pensión y ARP, e igualmente le remite notas a los estados financieros a 30 de noviembre de 2002 (fls. 265 A 349 del cdno. de antecedentes administrativos).

En los documentos aportados consta que los pagos de los aportes a pensión correspondientes al mes de noviembre de 2002 se efectuaron los meses de enero, febrero y marzo de 2003.

f) Por Oficio 003812 de 4 de marzo de 2003, suscrito por el director de empresas y cooperativas de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y dirigido a Seres Ltda., se solicita a la empresa, con el fin de “darle trámite a la petición” de renovación de licencia de funcionamiento y de apertura de la agencia en Buenaventura, aportar la siguiente documentación: fotocopia autenticada de la póliza de responsabilidad civil extracontractual, recibo de pago y condiciones pactadas con la aseguradora sobre su renovación automática, por cuanto que la aportada se encuentra próxima a su vencimiento; - paz y salvo de aportes parafiscales del periodo de enero a diciembre de 2002; - fotocopia autenticada de recibos de pago de aportes a pensión del periodo de noviembre de 2002 del total de trabajadores, toda vez que fueron aportados recibos de 223 trabajadores solamente. Igualmente se refiere en este oficio que revisado el listado de armas expedido por el departamento de control comercio de armas (Indumil), se observó que existe diferencia en las armas reportadas, solicitándose que, por consiguiente, se aclaren dichas inconsistencias y se allegue la relación de armamento expedida por el citado departamento y el listado de armas de la empresa consecuentes (fls. 261 y 262 del cdno. de antecedentes administrativos).

g) A través del Oficio GA-053 de 12 de marzo de 2003, radicado el 14 de marzo de 2003 ante la superintendencia, Seres Ltda. en atención al oficio antes mencionado allega la documentación que relaciona así: - certificación de la vigencia de la póliza de responsabilidad civil RC 10209836306 contratada con Seguros Bolívar y las condiciones pactadas para su renovación; - paz y salvo de aportes parafiscales correspondientes al año 2002 expedidos por Comfandi, SENA e ICFB; - fotocopia autenticada de los recibos de pago de aportes a pensión del periodo de noviembre de 2002 de todos los trabajadores, así como paz y salvos emitidos por ARP Bolívar, cesantías protección y Ministerio del Trabajo; - e “informe aclaratorio de las diferencias que aparecen en el listado general de armamento emitido por Indumil y el enviado a Seres Ltda., en el cual aparecen repetidas armas y sin descargar las extraviadas”. Se indica en el oficio que se allegan 129 folios (fls. 131 a 258 del cdno. de antecedentes administrativos).

En el mencionado informe se precisa que del listado generado por Indumil Bogotá deben descargarse un total de 66 armas (fls. 184 a 187 del cdno. de antecedentes administrativos).

h) Mediante Oficio 0004442 de 14 de marzo de 2003, suscrito por el director de empresas y cooperativas de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, y dirigido al jefe del departamento de control comercio de armas, municiones y explosivos (Indumil), se solicita la remisión del listado actual de armas que posee Seres Ltda. para efectos de continuar con el trámite de la renovación de la licencia de funcionamiento (fl. 119 del cdno. de antecedentes administrativos).

i) Con oficio de fecha 22 de marzo de 2003, suscrito por el director ejecutivo de la Asociación Nacional de Seguridad Privada, dirigido a la superintendencia, y radicado el 25 de marzo de 2003, se remite a esta entidad copia del documento con referencia “corrección armas a cargo” que la empresa Seres Ltda. presentó a Indumil el 14 de marzo de 2003, en el cual le solicitó la corrección del listado de armas a su cargo (fls. 111 a 115 del cdno. de antecedentes administrativos). En este documento se solicita corregir el listado de armaras a cargo entregado por Seres Ltda. a Indumil el 28 de enero de 2003, al encontrarse inconsistencias en el mismo en relación con 66 armas.

j) A folios 120 a 130 del cuaderno citado de antecedentes administrativos aparece un reporte sobre el armamento de Seres Ltda. expedido por el departamento control comercio de armas, fechado el 25 de marzo de 2003. En este documento se reportan 435 armas, de las cuales aparecen 10 repetidas, para un total de 425. De estas armas, 191 tienen la novedad “Decreto 2535”; 42, la novedad “Alta por cesión”; y 192, las novedades “compra” y “revalidación”.

k) A través del Memorando 00862 de 22 de mayo de 2003 de la dirección de inspección e investigación, dirigido a la dirección de empresas y cooperativas de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, se remiten en 102 folios las diligencias correspondientes a la “visita de instalaciones y medios” practicada con el fin de verificar las instalaciones de la agencia en Buenaventura solicitada por Seres Ltda. Se concluye en el informe ejecutivo de 21 de abril de 2003 que la empresa no cuenta con instalaciones propias o alquiladas para operar con agencia en dicha ciudad, pues las instalaciones visitadas corresponden a una oficina privada del señor Marco Fidel Cruz, asesor comercial de la empresa en mención (fls. 9 a 110 del cdno. de antecedentes administrativos).

l) Mediante informe ejecutivo de 22 de mayo de 2003(14), suscrito por el director de empresas y cooperativas de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad, se hace la siguiente recomendación: “Una vez efectuado el estudio documental correspondiente, se recomienda al señor superintendente negar la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de una agencia en Buenaventura (Valle), a la empresa denominada Seres Ltda., por cuanto no ha cumplido a cabalidad con los principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada” (fls. 5 y 6 del cdno. de antecedentes administrativos).

A folio 8 del citado cuaderno de antecedentes reposa un documento que nadie suscribe y que tampoco tiene destinatario, que aparenta ser el soporte de la recomendación anterior, y en el que se recogen tres (3) irregularidades a saber: “De acuerdo con la relación de personal operativo y la relación de armas reportadas, se observó que cuenta con un total de 389 operativos, de los cuales 37 son escoltas y 12 supervisores”; y reportó 370 armas, excediendo la proporción establecida en el artículo 77 del Decreto 2535 de 1993. // Según certificación expedida por la compañía seguradora “Seguros Bolívar”, la póliza ampara los daños causados por el personal de seguridad y vigilancia empleados del asegurado, derivados del uso de armas de fuego u otros elementos de seguridad, y cita el capítulo II, artículo 18 del Decreto 356 de 1994, el cual corresponde a un departamento de seguridad. // Los recibos de aportes a pensión correspondientes al periodo de noviembre de 2002, fueron cancelados en los meses de enero, febrero y marzo de 2003, no cumpliendo con lo establecido en el artículo20 del Decreto 1406 de 1999. // Solicitó la apertura de una agencia en Buenaventura y una vez practicada la visita se observó que las instalaciones no son aptas”.

En este documento se aducen como incumplidas las siguientes disposiciones: Artículo 77 del Decreto 2535 de 1993; 11, numeral 2º, inciso 4º del Decreto-Ley 356 de 1994; 16 del Decreto-Ley 356 de 1994; y 20 del Decreto 1406 de 1999.

m) Por Resolución 01443 de 26 de junio de 2003, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada se niega la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de una agencia en la ciudad de Buenaventura, departamento del Valle, a la Empresa de Vigilancia y Seguridad Privada Seres Ltda. (fls. 3 y 4 del cdno. de antecedentes administrativos).

Este acto quedó transcrito en su integridad en el primer acápite de las consideraciones de este fallo y, según se constata, su motivación se concretó precisamente en los aspectos referidos en el documento a que se hizo relación en el literal anterior.

Como sustento de este acto no se menciona ningún otro acto, documento o informe.

n) A través de memorial fechado el 3 de julio de 2003 Seres Ltda. formula recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 01443 de 26 de junio de 2003 (fls. 32 a 39 del cdno. ppal. del tribunal). En el citado memorial se exponen las razones que la empresa Seres Ltda. estimó pertinentes para controvertir los fundamentos del citado acto administrativo.

o) Mediante la Resolución 02389 de 13 de noviembre de 2003, expedida por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, se cancela la licencia de funcionamiento de la empresa Seres Ltda. y, por virtud de ello y, además, por considerarlo inconducente, se abstiene de resolver el recurso de reposición formulado contra la Resolución 01443 de 26 de junio de 2003.

3.1.3. Sobre las demás actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

a) Por Auto Comisorio 079 de 20 de enero de 2003, expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, se ordenó practicar una “visita inspectiva ordinaria” a Seres Ltda. (fl. 18 del cdno. ppal. del tribunal).

b) La citada “visita inspectiva ordinaria” se practicó los días 27 y 28 de enero de 2003, según consta en el Acta 039 de 2003 (fls. 82 a 98 del cdno. ppal. del tribunal).

La visita se practicó por la dirección de inspección de investigación de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, atendiendo al mencionado Auto 079 de 20 de enero de 2003 y en virtud de lo establecido en el artículo 4º numeral 2º del Decreto 2453 de 1993 y los artículos 5º y 7º del Decreto 356 de 1996, e implicó la revisión de aspectos generales, administrativos, financieros y operativos.

En esa diligencia se formularon observaciones sobre los aspectos administrativos, financieros y operativos. Respecto de los dos estos últimos la representante legal de la empresa dio explicaciones.

Se informó en la diligencia a la representante legal de Seres Ltda. que dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de la visita podría presentar los argumentos que considere pertinentes y las pruebas que pretenda hacer valer.

El Acta 039 de 2003 contiene un anexo, en el que se da cuenta por la comisión visitadora que el servicio de vigilancia visitado se encuentra “incurso en causal de incautación de 73 revólveres y 1 escopetas (sic)..., por posible violación de los artículos 36 y 84 del Decreto 2535 de 1993”.

c) Por Oficio 0000/027 de 4 de febrero de 2003, enviado por el superintendente al Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, en el que se da cuenta de la realización de visitas inspectivas realizadas en Cali a los servicios de vigilancia ubicados en esa jurisdicción, se solicita “ordenar a quien corresponda, integrar las acciones policiales del caso, con el fin de visitar los servicios de seguridad y vigilancia privada que se relacionan en el cuadro anexo [se incluye a Seres Ltda.], y tomar las acciones efectivas en cuanto a verificación de salvoconductos, lugares de tenencia o porte, estado de armamento, fines de procedencia e incautación de armas, imposición de multas o decomiso de las mismas en los términos del Decreto 2535 de 1993”(15) (fls. 173 a 175 del cdno. contentivo de los anexos de la demanda).

d) A través de la comunicación SGG-10-2003, de 10 de febrero de 2003 el gerente general de Seres Ltda. presenta a la superintendencia “aclaraciones sobre los puntos en los cuales no estamos de acuerdo con la anotaciones allí hechas [en la visita de inspección y que quedaron plasmadas en el Acta 039] y que no habíamos contestado antes por lo ilegible de la fotocopia que nos dejaron”.

Se hacen en este documento aclaraciones sobre los siguientes puntos: - aspectos financieros; - aspectos operativos; - armamento; - carnetización de personal; - y capacitación (fls. 217 a 222 del cdno. contentivo de los anexos de la demanda).

e) En informe ejecutivo de 11 de febrero de 2003 de la dirección de inspección e investigación, se hace la evaluación correspondiente de la visita ordinaria dispuesta en el Auto 079 de 20 de enero de 2003, y practicada los días 27 y 28 de enero de 2003, según Acta 039 de 2003. Este documento contiene observaciones relativas a los aspectos generales, administrativos (sobre registro de trabajo suplementario, credenciales de identificación del personal, pagos al sistema de seguridad social, y pagos de aportes parafiscales), financieros (cambios en la composición societaria y en la composición accionaria y/o de aportes de capital, y aspectos en el manejo contable) y operativos (sobre las instalaciones de la empresa, las dotaciones a los empleados, y sobre el número, registro y manejo del armamento). De los dos últimos aspectos se hace un “análisis de indicadores” (fls. 199 a 205 del cdno. principal del tribunal).

En el capítulo de conclusiones y recomendaciones se expresa que: “La comisión considera, que la empresa Seres Ltda., está faltando al cumplimiento de los principios, deberes y obligaciones y demás normas que rigen a los servicios y a la industria de la Vigilancia y Seguridad Privada, agregado a que dentro del plazo que la diligencia otorga, en cumplimiento de la Resolución 11098/99, para soporte integral de documentación de la visita, no se allegó ningún nuevo elemento de juicio que amerite desvirtuar lo encontrado. […] Se recomienda dar traslado del expediente … a la delegada para inspección y control, para apertura de proceso sancionatorio”.

f) Mediante comunicación SGG-52-2003 de 9 de junio de 2003, Seres Ltda., en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que se ordene a la autoridad militar la devolución de las armas incautadas, que se disponga el cierre del acta de la visita realizada el 28 de enero de 2003, y que se certifique que la empresa no tiene ninguna restricción y/o limitación en cuanto a la vigencia, modalidad y legalidad para la prestación de servicios (fls. 247 a 254 del cdno. contentivo de los anexos de la demanda).

3.2. Consideraciones generales sobre el servicio de vigilancia y seguridad privada.

3.2.1. La seguridad como fin esencial del Estado y como servicio público.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política, las autoridades colombianas fueron instituidas para brindar protección a las personas, resguardando su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Por lo tanto, la seguridad, como supuesto del goce de los derechos y libertades de las personas, además del orden y la paz en la sociedad, constituye un fin esencial del Estado, siendo deber primordial de este garantizarla.

Ello no impide, sin embargo, que bajo ciertas condiciones, y siempre bajo la vigilancia y control estatal, la seguridad sea prestada por servicios de seguridad y vigilancia a cargo de particulares, pues, no debe perderse de vista que la seguridad, además de ser un fin esencial del Estado, es un servicio público y, como tal, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 365 de la Constitución Política, es inherente a la finalidad social del Estado, se somete al régimen jurídico que fije la ley, y puede ser prestado por este, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares, reservándose el Estado en todo caso la competencia de regulación, control y vigilancia de dicho servicio.

La Corte Constitucional se ha referido en distintas ocasiones a la seguridad como un fin esencial del Estado y como un servicio público sujeto a la regulación legal, y ha señalado que la participación de los particulares en la prestación de dicho servicio en modo alguno significa la abdicación del monopolio de la coerción material en cabeza del Estado, ni una forma de sustituir la función de la fuerza pública en su obligación constitucional de mantener el orden público interno y proteger los derechos ciudadanos.

En la Sentencia C-123 de 2011(16), en la que recogió la jurisprudencia constitucional en torno a la materia, dicha corporación señaló lo siguiente:

“5.1. El artículo 2º de la Carta reconoce expresamente que las autoridades colombianas han sido instituidas para proteger a los residentes en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, de manera que la seguridad constituye uno de los fines esenciales del Estado. Al mismo tiempo, como actividad inherente a la función social del Estado, es servicio público (C.P., art. 365). Tal ha sido la postura uniforme en la jurisprudencia constitucional, que sobre el particular ha señalado:

“En reiterada jurisprudencia (C-572/97 y C-199/01), esta Corte ha expresado que la seguridad como supuesto del orden, de la paz y del disfrute de los derechos, es un fin del Estado, al cual corresponde la misión que el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución impone a las autoridades de la república, y que por lo tanto constituye un servicio público primario inherente a la finalidad social del Estado, que como tal está sometido al régimen jurídico que fije la ley (C.P., art. 365, inc. segundo), y que puede ser prestado por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por los particulares, reservándose aquel en todo caso la competencia para regular, inspeccionar, controlar y vigilar su prestación”(17).

5.2. Por tratarse de un servicio público, la Constitución autoriza que su prestación regular, continua y eficiente se cumpla en forma directa por el Estado o indirectamente a través de los particulares, de acuerdo con el marco jurídico fijado en la ley (C.P., art. 365), sin renunciar al monopolio en el uso de la coerción legítima y sin que ello pueda ser interpretado como una forma de sustituir la función constitucional de la fuerza pública de mantener el orden interno y proteger los derechos ciudadanos. Al respecto, en la Sentencia C-199 de 2001, al examinar varias normas del Decreto-Ley 356 de 1994, la Corte puntualizó lo siguiente:

“A propósito de lo expresado, no sobra destacar que es la imposibilidad operativa para atender los requerimientos que en materia de vigilancia y seguridad formulan los miembros de la comunidad, lo que ha llevado al Estado a promover la participación de los particulares en la prestación del servicio de vigilancia. Ello, por supuesto, no constituye una abdicación del monopolio de la coerción material en cabeza del Estado, ni una forma de sustituir la función de la fuerza pública en su obligación constitucional de mantener el orden público interno y proteger los derechos ciudadanos, pues, como ya lo ha dicho la Corte, estas competencias, por entrañar intereses de carácter general e involucrar la estabilidad misma del Estado, son del todo indelegables. En realidad, fundado en el principio de solidaridad social y en los deberes ciudadanos de colaboración y participación en la vida política, cívica y comunitaria del país (C.P., arts. 1º y 96), lo que se pretende es promover la existencia de instituciones privadas que colaboren en la acción preventiva y disuasiva de posibles conductas delictivas que pueden llegar a afectar los derechos individuales, objetivos que deben cumplirse dentro de los parámetros y restricciones establecidos por la propia Carta y por la ley, y, como quedo dicho, bajo la vigilancia, supervisión y control de entidades públicas especializadas y técnicamente idóneas”.

5.3. Bajo estos derroteros, es el legislador el primer llamado a fijar las condiciones para la prestación de los servicios públicos en general y de seguridad y vigilancia privada en particular, para lo cual debe fijar las directrices que orientarán la actividad de los diferentes sujetos involucrados en su prestación.

[…]

Con estas premisas, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de insistir en la potestad del legislador de regular los servicios de vigilancia y seguridad privada como una forma de asegurar la prestación de ese servicio público a través de particulares, para lo cual goza de un amplio margen de configuración. Sobre este aspecto ha explicado:

“De conformidad con lo que establece el artículo 2º superior, las autoridades colombianas fueron instituidas para brindar protección a las personas, resguardando su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades. Por lo tanto, garantizar la seguridad para la vida y los bienes de las personas es un deber primordial del Estado. Ello no impide que bajo ciertas condiciones, y siempre bajo la vigilancia y control del Estado, la seguridad sea prestada por servicios de seguridad y vigilancia a cargo de particulares.

En materia de regulación de servicios públicos, y según lo establece el artículo 365 Superior, en concordancia con el artículo 150, numeral 23 constitucional, el Constituyente dejó en manos del legislador la determinación del régimen jurídico general de los servicios públicos, para garantizar que fueran prestados eficientemente, ya fuera directamente por el Estado o por los particulares (C-493/97, C-389/02). En ejercicio de tal potestad de configuración, el legislador puede regular un determinado servicio público con el grado de precisión que considere necesario y adecuado para garantizar la eficiencia del servicio y el ejercicio del control y vigilancia estatales teniendo en cuenta la política pública diseñada por él”.

3.2.2. Descripción general del régimen legal del servicio de vigilancia y seguridad privada.

El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 61 de 1993(18), dictó el Decreto-Ley 356 de 1994(19), “por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada”, en cuyas normas se regula la prestación de tales servicios por particulares, entendiendo por “servicios de vigilancia y seguridad privada”, aquellas actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin (arts. 1º y 2º).

De conformidad con lo preceptuado en dicho estatuto, tales servicios solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, “[…] con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana”, potestad que faculta al Superintendente para conceder, suspender o cancelar las mencionadas licencias o credenciales (art. 3º).

El decreto-ley en mención cobija los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material; los servicios de transporte de valores; los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas; finalmente, los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada; los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada; los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad; la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada; y por último, la utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada, los cuales pueden ser autorizados en cuatro (4) modalidades, a saber: servicios de vigilancia fija; servicios de vigilancia móvil; servicios de escolta y servicios de transporte de valores, bajo el entendido de que todos ellos estarán sometidos al control, inspección y vigilancia de la superintendencia del ramo (arts. 4º y 6º, respectivamente).

De acuerdo con la normativa en cita, se entiende por empresa de vigilancia y seguridad privada, la sociedad de responsabilidad limitada legalmente constituida, cuyo objeto social consista en la prestación remunerada de servicios de vigilancia y seguridad privada, en la modalidad de vigilancia fija, móvil y/o escoltas, mediante la utilización de cualquiera de los medios establecidos en la misma (art. 8º).

Las empresas debidamente autorizadas, cuando requieran establecer una nueva sucursal o agencia dentro del territorio nacional, deberán obtener previamente autorización de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, para lo cual deberán acreditar la información sobre el personal directivo de dicha sucursal o agencia, licencia de funcionamiento de la alcaldía, certificado de existencia y representación legal. Además, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la concesión de la autorización, se deberá enviar la resolución sobre horas extras expedida por la regional del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, correspondiente (art. 13).

De otro lado, las empresas de vigilancia y seguridad privada deberán contar con instalaciones para uso exclusivo y específico del servicio de vigilancia y seguridad privada, las que serán adecuadas para el funcionamiento y desarrollo de la actividad a que se refiere la normativa comentada, de manera que brinden protección a las personas, las armas, municiones, equipos de comunicación, de seguridad y demás elementos utilizados en el servicio. Las instalaciones, la documentación, los medios que se utilizan, y cualquier otro elemento empleado para la prestación de los servicios, podrán ser inspeccionadas en todo momento por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada (art. 16).

La finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, conforme al artículo 73 del Decreto-Ley 356 de 1994, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades.

Las empresas que prestan los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los principios, deberes y obligaciones señalados en el artículo 74 del Decreto 356 de 1994, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 74.—Principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los siguientes principios:

1. Acatar la Constitución, la ley y la ética profesional.

2. Respetar los derechos fundamentales y libertades de la comunidad, absteniéndose de asumir conductas reservadas a la fuerza pública.

3. Actuar de manera que se fortalezca la confianza pública en los servicios que prestan.

4. Adoptar medidas de prevención y control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que sus servicios puedan ser utilizados como instrumento para la realización de actos ilegales, en cualquier forma, o para dar apariencia de legalidad a actividades delictivas o a prestar servicios a delincuentes o a personas directa o indirectamente vinculadas con el tráfico de estupefacientes o actividades terroristas.

5. Mantener en forma permanente altos niveles de eficiencia técnica y profesional para atender sus obligaciones.

6. Contribuir a la prevención del delito, reduciendo las oportunidades para la actividad criminal y desalentando la acción de los criminales, en colaboración con las autoridades de la República.

7. Observar en el ejercicio de sus funciones el cumplimiento de las normas legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

8. Emplear las armas de acuerdo con el uso autorizado en los respectivos permisos y abstenerse de emplear armamento hechizo o no autorizado de acuerdo con la ley.

9. Emplear los equipos y elementos autorizados por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, únicamente para los fines previstos en la licencia de funcionamiento.

10. Asumir actitudes disuasivas o de alerta, cuando observen la comisión de actos delictivos en los alrededores del lugar donde están prestando sus servicios, dando aviso inmediato a la autoridad, de manera que puedan impedirse o disminuirse sus efectos.

11. El personal integrante de los servicios de vigilancia y seguridad privada que tenga conocimiento de la comisión de hechos punibles durante su servicio o fuera de él, deberá informar de inmediato a la autoridad competente y prestar toda la colaboración que requieran las autoridades.

12. Prestar apoyo cuando lo soliciten las autoridades, con el fin de atender casos de calamidad pública.

13. Mantener permanentemente actualizados los permisos, patentes, licencias, libros y registros, seguros y demás requisitos que exige este decreto.

14. El personal de los servicios de vigilancia y seguridad privada en servicio, deberá portar la credencial de identificación expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

15. Pagar oportunamente la contribución establecida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada debidamente aprobada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como las multas y los costos por concepto de licencias y credenciales.

16. Colaborar con la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad privada en la labor de inspección, proporcionando toda la información operativa, administrativa y financiera que esta requiera para el desarrollo de sus funciones.

17. Salvaguardar la información confidencial que obtengan en desarrollo de sus actividades profesionales, salvo requerimiento de autoridad competente.

18. Dar estricto cumplimiento a los términos pactados en los contratos con los usuarios, y por ningún motivo abandonar el servicio contratado, sin previo y oportuno aviso al usuario.

19. Atender en debida forma los reclamos de los usuarios y adoptar medidas inmediatas en el caso de que uno de sus dependientes se vea involucrado por acción o por omisión, en hechos que atenten contra los bienes o personas a las cuales se brinda vigilancia o protección.

20. Conocer las características básicas de las actividades que desarrollen sus clientes, el uso de las instalaciones o bienes y la situación de las personas que se pretende proteger.

21. Desarrollar mecanismos de control interno, para prevenir que el personal del servicio de vigilancia y seguridad privada, se involucre directa o indirectamente en actividades delictivas.

22. Establecer mecanismos y reglas de conducta que deberán observar representantes legales, directivos y empleados.

23. Dar estricto cumplimiento a las normas que rigen las relaciones obrero–patronales y reconocer en todos los casos los salarios y prestaciones sociales legales, así como proveer a los trabajadores de la seguridad social establecida en la ley.

24. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán aplicar procesos de selección de personal que garanticen la idoneidad profesional y moral del personal que integra el servicio. Bajo su exclusiva responsabilidad, este personal será destinado para la prestación del servicio a los usuarios, y responderá por sus actuaciones en los términos previstos en los respectivos contratos y en la ley.

25. Prestar el servicio con personal idóneo y entrenado y con los medios adecuados según las características del servicio contratado, para prevenir y contrarrestar la acción de la delincuencia.

26. No exceder la jornada laboral y reconocer las horas extras, llevar el registro correspondiente y entregar copia a los trabajadores en la forma como lo establece la ley.

27. Atender los reclamos que presenten los trabajadores y explicar en forma verbal o escrita a solicitud de los mismos, las condiciones de su vinculación laboral, así como entregar copia del contrato de trabajo en los términos establecidos en la ley.

28. Dar aviso inmediato a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y demás autoridades competentes, y proporcionar toda la información relacionada con la ocurrencia de siniestros, en los cuales haya presencia de personas vinculadas a los servicios de vigilancia y seguridad privada.

29. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, deben desarrollar mecanismos idóneos de supervisión y control internos, que permitan prevenir y controlar actos de indisciplina del personal que presta servicios a los usuarios.

30. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, serán responsables de proporcionar o exigir al personal una capacitación y formación humana y técnica, de acuerdo con las modalidades del servicio y cargo que desempeña.

La capacitación del personal de estos servicios, deberá tener un especial acento en la prevención del delito, en el respeto a los derechos humanos, en la colaboración con las autoridades y en la valoración del individuo.

31. Abstenerse de desarrollar actividades diferentes de las establecidas en su objeto social”.

De acuerdo con el artículo 7º del Decreto-Ley 356 de 1994, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ejercerá control, inspección y vigilancia sobre todas las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades de vigilancia y seguridad privada y sus usuarios de conformidad con lo establecido en la ley, facultades estas que le permiten verificar, en cualquier momento, que las empresas que prestan el servicio de vigilancia y seguridad privada desarrollen sus funciones teniendo en cuenta los principios, deberes y obligaciones establecidos en el artículo 74 de dicho estatuto.

Entonces, si la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada verifica el incumplimiento de los principios, deberes y obligaciones previstos en la ley, por parte de las empresas que prestan dichos servicios, puede imponer las medidas cautelares o sanciones a que haya lugar de conformidad con los artículos 75 y 76 del Decreto 356 de 1994. El texto de estas normas es el siguiente:

“ART. 75.—Medidas cautelares. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, impondrá medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de los vigilados sin contar con la debida autorización y a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en el presente decreto y en especial lo dispuesto en los títulos V y VII de este decreto, así:

1. Orden para que se suspendan de inmediato tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes cada una, mientras persista esta situación.

2. La suspensión de la licencia o permiso de funcionamiento, cuando sea del caso.

3. Terminación rápida y progresiva de los contratos o servicios desarrollados ilegalmente, mediante intervención especial de la superintendencia, que garantice eficazmente los derechos de terceros de buena fe”.

“ART. 76.—Sanciones. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada impondrá a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en este decreto y en especial lo dispuesto en los títulos V y VII de este decreto, las siguientes sanciones:

1. Amonestación y plazo perentorio para corregir las irregularidades.

2. Multas sucesivas en cuantía de 5 hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3. Suspensión de la licencia de funcionamiento o credencial hasta por 6 meses.

4. Cancelación de la licencia de funcionamiento del vigilado, sus sucursales o agencias, o de las credenciales respectivas”.

3.3. La potestad discrecional de la administración respecto del servicio de vigilancia y seguridad privada.

3.3.1. La discrecionalidad administrativa.

Consecuencia del principio de legalidad, propio del Estado de derecho, es la atribución expresa y específica de las potestades administrativas como forma de atribución aplicable a todos los casos.

No obstante, en el modo en que dicha atribución se realiza debe hacerse la siguiente distinción. La ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad, de forma tal que construya un supuesto legal completo en el cual dicha potestad se encuentra definida en todos sus términos y consecuencias; o puede, por el contrario, señalar algunas de las condiciones del ejercicio de tales potestades, y remitir a la estimación subjetiva de la administración el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integración del supuesto de hecho o bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable, bien en cuanto a ambos elementos.

La distinción de estas dos formas de atribución legal de las potestades administrativas corresponde a los conceptos de potestades regladas y de potestades discrecionales.

El ejercicio de las potestades regladas reduce a la administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar, en presencia del mismo, lo que la propia ley ha determinado también en forma agotadora. El titular de estas potestades se encuentra entonces limitado por la ley en todos los aspectos, esto es, en las circunstancias de hecho, tiempo, modo y demás que la norma prevea, de suerte que el sentido o contenido de su decisión o la oportunidad, el mérito o la conveniencia de la misma previamente se encuentran definidos. Así por ejemplo ocurrirá tratándose de potestades relativas al reconocimiento de una pensión de jubilación o a la liquidación de un tributo, etc.

Por diferencia con esta manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la administración comporta un elemento sustancialmente diferente: la inclusión en el proceso aplicativo de la ley de una estimación subjetiva de la propia administración con la que completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. En este caso, el titular de la potestad, dentro de los límites que señala la ley, podrá apreciar libremente las circunstancias que determinan el ejercicio de ésta y establecer el sentido o contenido de su decisión. Es el caso, por ejemplo, de la facultad de libre nombramiento y remoción de determinados empleados públicos.

La discrecionalidad administrativa, sin embargo, no debe entenderse como arbitrariedad. El ejercicio de estas facultades no es al margen de la ley sino justamente en virtud de la ley y en la medida en que la ley haya dispuesto(20).

Ciertamente, en tratándose de estas potestades, la ley define los siguientes elementos: la existencia misma de la potestad, su extensión (que no es absoluta), la competencia para actuarla, que se referirá a un ente y, dentro de éste, a un órgano determinado y no a cualquiera y, por último, el fin, porque todo poder es conferido por la ley como instrumento para la obtención de una finalidad específica, la cual normalmente estará implícita y se referirá a un sector concreto de las necesidades generales, pero que en cualquier caso tendrá que ser necesariamente una finalidad pública.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-318 de 1995 precisó que la diferenciación entre lo discrecional y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función pública. Señaló sobre el particular lo siguiente:

“Así la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra expresamente “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta. Así, el artículo 1º define a Colombia como un Estado social de derecho fundado en la prevalencia del interés general, lo cual excluye que los funcionarios puedan ejercer sus atribuciones de manera caprichosa. Por su parte, el artículo 2º delimita los fines del Estado y los objetivos de las autoridades públicas, lo cual muestra que las atribuciones ejercidas por las autoridades deben estar destinadas a realizar esos valores constitucionales y no a satisfacer el arbitrio del funcionario. Esto se ve complementado por el artículo 123 superior que establece expresamente que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Finalmente, el artículo 209 define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de manera igualitaria e imparcial”.

Tratando este mismo tema, esa corporación posteriormente(21) precisó también que “[…] la discrecionalidad absoluta, entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo” y que, “[l]a discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional”.

Igualmente, la Corte Constitucional ha puntualizado que:

“… [U]na potestad de esa naturaleza [discrecional], siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad - no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador -; (ii) la competencia para ejercerla —otorgada a unas autoridades y no a otras—; (iii) la obtención de una finalidad específica derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos”(22).

De otro lado, es preciso señalar que el Código Contencioso Administrativo dispone un principio que rige la actividad administrativa en general y que funciona expresamente como mecanismo garante contra la eventualidad de una decisión administrativa absolutamente discrecional. En efecto, el artículo 36 de ese cuerpo normativo establece que, “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

3.3.2. La potestad discrecional establecida en el Decreto-Ley 356 de 1994.

Como quedó antes expuesto, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 61 de 1993, dictó el Decreto 356 de 1994, cuyo objeto es establecer el estatuto para la prestación por particulares de los servicios de vigilancia y seguridad privada. De conformidad con lo preceptuado en dicho estatuto, tales servicios solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana, potestad con fundamento en la cual también se podrá suspender o cancelar las licencias o credenciales expedidas (art. 3º).

Esta potestad discrecional, claramente, no es una potestad absoluta. En efecto, se trata de una discrecionalidad relativa, ajena a la noción del capricho del funcionario, que le permite a este apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional.

Es una potestad discrecional porque así lo reconoce expresamente la norma, la que además señala tanto el órgano al que la misma está atribuida, en este caso, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, como su finalidad, la cual se concreta en un interés público como lo es la protección de la seguridad ciudadana, supuesto mismo de la paz y del orden en la sociedad y del goce de los derechos y de las libertades de las personas.

En uso de dicha potestad discrecional, entonces, la administración podrá, dentro de los parámetros que la ley señala, conceder licencias de funcionamiento o credenciales para operar los servicios de vigilancia y seguridad privada, o suspenderlas o cancelarlas.

3.4. La licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada: concesión, renovación, suspensión y cancelación.

3.4.1. Los servicios de vigilancia y seguridad privada solo podrán prestarse mediante la obtención de una licencia de funcionamiento expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en la potestad discrecional que le reconoce el Decreto-Ley 356 de 1994 y que está orientada a proteger la seguridad ciudadana. Con fundamento en dicha potestad discrecional, la citada entidad podrá suspender o cancelar dicha licencia (art. 3º).

3.4.2. Sobre la naturaleza, finalidad, contenido y alcance de las licencias, la Corte Constitucional en la Sentencia C-043 de 1998(23) hizo un amplio análisis, que por su pertinencia es conveniente traer en este asunto. En dicha providencia precisó la Corte lo siguiente:

“Las licencias, permisos o habilitaciones son actos administrativos de autorización otorgados por el Estado a los particulares, en ejercicio del poder de policía administrativa, para que, cumplidos ciertos requisitos legales o reglamentarios que consultan las necesidades del bien común y de la seguridad pública, aquellos desarrollen una actividad amparada por el ordenamiento jurídico, como ocurre en el caso de los servicios públicos. Por esta razón, la licencia, permiso o habilitación constituye el título sin el cual la actividad desplegada por el particular deviene ilegítima.

La ultima-ratio de las autorizaciones o habilitaciones reside entonces en la obligación que tiene el Estado de proteger los intereses de la comunidad, de los posibles perjuicios que la ejecución indiscriminada e incontrolada de la actividad de los particulares pudiera generarle. De ahí que la administración no pueda limitar su intervención a la decisión inicial de conceder el permiso o licencia, frente al eventual incumplimiento de las condiciones exigidas, o frente al surgimiento de unas nuevas que se impongan para la ejecución óptima de la empresa.

Precisamente, al analizar una norma de la legislación española (art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales) que prevé la revocación de las licencias de operación cuando desaparecen las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevienen otras que, de haber existido en su momento, habrían justificado la denegación, el tratadista español García de Enterría señala: “El precepto en cuestión rompe, pues, acertadamente con el tópico principio de la intangibilidad de los actos declarativos de derechos y lo hace a partir de un dato capital: la vinculación necesaria de este tipo de autorizaciones a las circunstancias concurrentes en el momento en que se otorgaron y el implícito condicionamiento de las mismas a la permanente compatibilidad de la actividad autorizada con el superior interés público, cuya prevalencia no puede quedar subordinada al resultado de una valoración inicial inmodificable”(24).

La intervención estatal en el otorgamiento y prórroga de las licencias, reviste aún mayor importancia en tratándose de aquellas que se dan para ejercer una actividad que, si bien beneficia al autorizado, implica la prestación de un servicio público. En estos casos, al igual que ocurre con el contrato estatal de concesión de servicios públicos, la administración goza de ciertos derechos y prerrogativas ante los beneficiarios de las mismas como son, entre otros: 1) el derecho a introducir las modificaciones que considere necesarias para obtener una mejor organización y funcionamiento del servicio; 2) el derecho a exigir al operador del servicio la adaptación del mismo a las nuevas demandas o conveniencias para los usuarios; 3) la prerrogativa de vigilancia y control sobre la actividad desarrollada, el cual se justifica por el interés público que aquella involucra, y que, finalmente, origina el otorgamiento de la licencia; 4) el derecho a exigir del operador del servicio el cumplimiento debido y la ejecución del mismo, 5) el derecho a revocar la licencia de funcionamiento antes de cumplirse el plazo estipulado, por razones de interés público o por circunstancias previamente definidas en la Constitución, la ley o los reglamentos.

[…]

Ello en manera alguna busca desconocer el derecho que la administración otorga al particular para operar un servicio público. Sin embargo, como ha quedado explicado, dado que se trata de una actividad en la que resulta comprometido el interés general, el derecho otorgado es precario y temporal y, por tanto, puede resultar afectado en cuanto a su ejecución, o bien por determinaciones de la administración dirigidas a la optimización del servicio, o bien por normas posteriores de carácter legal o reglamentario, también dictadas por motivos de utilidad pública o de interés general”.

3.4.3. En cuanto a los requisitos establecidos para la obtención de la licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia y seguridad privada, el artículo 11 del Decreto-Ley 356 de 1994(25) señala los siguientes:

“1. Solicitud dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, suscrita por el representante legal, en la cual se informe:

— Sede principal, sucursales o agencias que pretende establecer.

— Modalidad del servicio que pretende ofrecer.

— Medios que pretende utilizar para la prestación del servicio, con sus características técnicas, si es del caso.

2. Adjuntar los siguientes documentos:

— Copia auténtica de la escritura de constitución y reformas de la misma.

— Certificado vigente de existencia y representación legal de la sociedad.

— Licencia de la empresa expedida por la respectiva alcaldía.

— Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, que cubra los riesgos de uso indebido de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada, no inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, expedida por una compañía de seguros legalmente autorizada.

3. Solicitud de aprobación de instalaciones y medios por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”.

La licencia de funcionamiento para los servicios de vigilancia y seguridad privada y las credenciales para asesores, consultores o investigadores se expedirán hasta por un término de cinco (5) años (art. 85 ibídem). Durante la vigencia de la licencia de funcionamiento los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán tener actualizados los aportes que establece la ley a diferentes entidades, aportes laborales, permisos, patentes, seguros y demás requisitos establecidos en este decreto. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada podrá en cualquier momento verificar el cumplimiento de esta disposición e impondrá las medidas cautelares o sanciones a que haya lugar, e informará de este hecho al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 85, par. 1º).

El otorgamiento de la licencia de funcionamiento es, como quedó antes dicho, una decisión fundada en la potestad discrecional del Estado, que está dirigida a la protección de la seguridad ciudadana (art. 3º del D.-L. 356/96), de tal suerte que el solo cumplimiento de los requisitos formales que debe contener toda petición que se eleve en tal sentido no resulta suficiente para obtener en forma automática la licencia respectiva, consideración esta aplicable también tratándose de la renovación de la misma.

3.4.4. El artículo 14 del Decreto 356 de 1994, a su turno, se refiere a la renovación de la licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada, en los siguientes términos:

“ART. 14.—Renovación de licencia de funcionamiento. Para la renovación de la licencia de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada, se deberá presentar un informe general sobre el estado de la empresa, sus sucursales o agencias, en el cual se haga una relación de los puestos vigilados, personal de vigilancia discriminado por modalidad del servicio, cantidad de armamento con que cuenta, vehículos, equipos de comunicaciones y seguridad, con la descripción de sus características, y de cualquier otro medio que se esté empleando para la prestación del servicio. Así mismo se deberá adjuntar los paz y salvos o comprobantes de pagos de los aportes parafiscales, como el comprobante de aportes a un fondo de cesantías.

PAR. 1º—La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá solicitar información adicional cuando lo considere necesario.

PAR. 2º—Si se omite alguna o algunas de las sucursales o agencias, se entenderá que no se continuará prestando el servicio en la misma”.

La renovación de la licencia de funcionamiento deberá solicitarse a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, sesenta (60) días calendario, antes de la pérdida de vigencia de la misma (art. 85, par. 2º).

3.4.5. En relación con la licencia de funcionamiento y la renovación de esta bajo la modalidad de transporte de valores, prevé el artículo 34 del decreto citado lo siguiente:

“ART. 34.—Licencia de funcionamiento y renovación. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada podrá expedir licencia de funcionamiento de carácter nacional previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 13 (sic) de este decreto.

No obstante, las empresas transportadoras de valores deberán tomar una póliza de responsabilidad civil extracontractual que cubra los riesgos de uso indebido de armas de fuego, y de otros elementos se vigilancia y seguridad privada utilizados en la prestación del servicio, por un valor no inferior a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales.

La renovación podrá autorizarse previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de este decreto”.

3.4.6. Por su parte, al referirse a la suspensión y a la cancelación de la licencia de funcionamiento, el Decreto 356 de 1994 señala, en primer lugar, que podrá disponerse una u otra medida por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con fundamento en la potestad discrecional, que se orienta a la protección de la seguridad ciudadana (art. 3º).

De otro lado, a la suspensión de la licencia de funcionamiento, la norma comenta la considera, además, de un lado, como una medida cautelar que se impondrá la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de los vigilados sin contar con la debida autorización y a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en el Decreto 356 de 1994 y en especial lo dispuesto en los títulos V(26) y VII(27) (art. 75 núm. 2º) y, de otro, como una sanción que se impondrá por dicha entidad a los vigilados que infrinjan esa misma normativa (art. 76, núm. 3º). En este último caso, la suspensión de la licencia de funcionamiento será hasta por seis (6) meses.

Y frente a la cancelación de la licencia de funcionamiento del vigilado, sus sucursales o agencias, o de las credenciales respectivas, el Decreto-Ley 356 de 1994 señala, igualmente, que la misma también constituye una sanción, que se impondrá por parte la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a los vigilados que infrinjan lo dispuesto en él y en especial lo dispuesto en los sus títulos V y VII (art. 74, núm. 4º).

Por disposición del legislador, entonces, es claro que la suspensión y la cancelación de las licencias de funcionamiento de las empresas de vigilancia y seguridad privada: i) son medidas que puede adoptar la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en ejercicio de su potestad discrecional en la materia; y ii) son medidas cautelares (la suspensión) y sanciones (tanto la suspensión como la cancelación), que impone la administración a tales empresas cuandoquiera que vulneren lo dispuesto en el Decreto-Ley 356 de 1994, en particular en sus títulos V y VII.

Las mencionadas medidas tienen un contenido y alcance claramente definido que las distingue.

En el primer caso, tales medidas son decisiones de tipo discrecional, proferidas en ejercicio de una potestad precisamente de tal naturaleza que la ley le reconoce a la administración, en tanto que, en el segundo, son decisiones regladas, por cuanto son adoptadas en desarrollo de una potestad cuyas condiciones de ejercicio han sido definidas en sus términos y consecuencias por el legislador. En efecto:

— Tratándose de la potestad discrecional, la autoridad estima libremente el mérito y la conveniencia y oportunidad de la respectiva decisión y señala su contenido, atendiendo a la finalidad señalada en la norma que autoriza el ejercicio de dicha potestad (D.-L. 356/94, art. 3º). Tales medidas discrecionales (suspensión y cancelación de la licencia) no son decisiones que carezcan de una razón justificada, sino decisiones en las cuales la administración ha hecho una estimación subjetiva sobre las mencionadas circunstancias, teniendo como fundamento el interés general, ínsito en toda actuación pública, e igualmente la finalidad pública consistente en proteger la seguridad ciudadana, la cual, como supuesto del orden y de la paz social y del disfrute de los derechos y libertades de las personas, constituye un fin esencial dentro de nuestro Estado.

Aquí, en tanto que se trata de decisiones discrecionales, las mismas deben ser adecuadas a los fines de la norma que la autoriza y proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Por ende, en el ejercicio de esta potestad discrecional, la administración decidirá suspender o cancelar la licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia y seguridad privada, a partir de la consideración de unos hechos bajo la óptica de la protección a la seguridad ciudadana y aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

— Entre tanto, el ejercicio de la potestad reglada supondrá en este caso para la administración constatar el supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y precisa, es decir, incurrir en alguna de las conductas que constituye infracción administrativa (la vulneración de las normas del Decreto 356 de 1994, en particular las de sus títulos V y VII) y, ante dicha verificación, aplicar lo que la propia ley ha determinado en forma agotadora, valga decir, imponer la medida cautelar de suspensión, o la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento o de cancelación de esta.

3.5. Examen de los cargos de nulidad formulados contra la Resolución 1443 de 26 de junio de 2003.

De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, contra el mencionado acto administrativo se aducen la violación al debido proceso y al derecho de defensa y la falta de motivación, cargos estos que se sustentan en que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada negó las solicitudes de renovación de la licencia de funcionamiento de Seres Ltda. y de apertura de una agencia de esta empresa de vigilancia en Buenaventura sin haber aducido ningún fundamento serio, razonado y concreto relativo al incumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para tales trámites, los cuales, a su juicio, se cumplieron satisfactoriamente en este asunto, tal como lo demuestran los documentos obrantes en el expediente y que no se tuvieron en cuenta en su momento por la entidad demandada.

Considera la parte actora que en la Resolución 1443 de 2003 la administración aludió a hechos que no eran objeto de la actuación administrativa respectiva, pues se trataría de infracciones administrativas que, en todo caso, no existieron, y que, además, darían lugar a investigaciones administrativas.

Pues bien, en torno a estas acusaciones, la Sala debe hacer las siguientes precisiones:

— En primer lugar, debe advertirse que la motivación de la Resolución 1443 de 26 de junio de 2003, en cuanto a la decisión de negar la renovación de la licencia de funcionamiento, se circunscribió a los aspectos referidos a la proporcionalidad en el armamento, a las inconsistencias en el certificado expedido por la compañía de seguros, y al pago extemporáneo de los aportes a pensión correspondientes al mes de noviembre de 2002. Así se concluye de la lectura misma del acto acusado y de sus antecedentes administrativos, tal como se analizó previamente (lits. k) y l) del numeral 3.1.2 de estas consideraciones), de suerte tal que su motivación está dada en las citadas circunstancias y en el informe ejecutivo de 22 de mayo de 2003, cuyo anexo precisamente se refiere a ellas(28).

Ahora bien, es preciso puntualizar también que cuando en la Resolución 1443 de 2003 se alude al informe de 22 de mayo de 2003, en el que se recomienda negar la renovación de la licencia de funcionamiento y la apertura de la agencia en Bucaramanga, en razón a que Seres Ltda. desconoce los principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, debe entenderse que la administración se está refiriendo a los principios, deberes y obligaciones que se vinculan con los hechos mencionados anteriormente y que se encuentran descritos en los numerales 7º y 24 del artículo 74 del Decreto-Ley 356 de 1994 y no a todos los que contiene dicha disposición.

En efecto, de acuerdo con el artículo 74 del Decreto-Ley 356 de 1994: “Los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los siguientes principios: […] 7.Observar en el ejercicio de sus funciones el cumplimiento de las normas legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. […] 23. Dar estricto cumplimiento a las normas que rigen las relaciones obrero-patronales y reconocer en todos los casos los salarios y prestaciones sociales legales, así como proveer a los trabajadores de la seguridad social establecida en la ley. […]”.

Precisamente en armonía con ello es que se dicen incumplidas en la Resolución demandada unas disposiciones legales: artículo 77 del Decreto 2535 de 1993; artículos 11 y 16 del Decreto-Ley 356 de 1994; y artículo 20 del Decreto 1406 de 1994.

— En segundo término, contrario a lo aducido por la demandante, en la Resolución 1443 de 2003 se hace alusión a hechos que sí son objeto de la actuación administrativa de renovación de la licencia de funcionamiento y de apertura de una agencia en otra ciudad.

En efecto, lo relativo al armamento, a los pagos en materia de seguridad social, y a la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual, son aspectos propios del examen de la solicitud de renovación de la licencia de funcionamiento. Así se deduce con claridad del artículo 14 del Decreto 356 de 1994, en el cual se establece para las empresas de vigilancia y seguridad privada interesadas en obtener la renovación de su licencia de funcionamiento el deber de presentar un informe general sobre el estado de la empresa, informe este que tiene como propósito que la entidad pueda, a partir del conocimiento del funcionamiento de la empresa, verificar el cumplimiento por parte de esta de los deberes, principios y obligaciones que rigen la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada. Entre otros aspectos, en tal informe se debe dar cuenta, por ejemplo, de la cantidad de armamento con que cuenta la empresa. Además, la superintendencia podrá solicitar información adicional a la referida expresamente en la citada norma, cuando lo considere necesario (par. 2º del citado art. 14). Con fundamento en tales elementos de juicio adoptará entonces la decisión respectiva.

En el presente asunto, según lo demuestran los antecedentes del acto demandado, reseñados en acápite precedente de esta providencia, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en ejercicio de la facultad que le reconoce la ley, y con miras a verificar el cumplimiento que de los deberes, principios y obligaciones que rigen la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada, como autoridad encargada del control, la inspección y la vigilancia de las personas naturales o jurídicas que prestan tales servicios, requirió a la demandante para que allegara información sobre la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual y sobre los pagos en materia de pensiones correspondientes al mes de noviembre de 2002, así como sobre otros aspectos administrativos, financieros y operativos de la empresa. Igualmente, le solicitó presentar unas aclaraciones sobre la cantidad del armamento con el que cuenta.

Sobre tales aspectos hubo requerimientos de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, a los cuales respondió la empresa demandante a través de los distintos oficios a los que se aludió previamente en el capítulo de hechos probados.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de apertura de una agencia de la demandante en la ciudad de Buenaventura, lo que correspondía, como en efecto ocurrió en este asunto y se expresa en el acto demandado, era la realización de una “visita de instalaciones y medios”.

En efecto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2187 de 2001, reglamentario del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada “[e]n desarrollo del artículo 13 del Decreto-Ley 356 de 1994, las empresas de vigilancia y seguridad privada debidamente autorizadas que requieran establecer una sucursal o agencia dentro del territorio nacional, deberán solicitar autorización ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la cual se solicitará visita de instalaciones y medios en donde funcionarán como sucursal o agencia las que deberán estar acorde con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada. // Para obtener la autorización se deberá acreditar los requisitos a que se refiere el artículo 13 del Decreto-Ley 356 de 1994”.

Además, en el artículo 3º de la Resolución 11098 de 1999 “Por la cual se fijan criterios técnicos y jurídicos para la práctica de las visitas de inspección, y se fija el proceso sancionatorio para los servicios de vigilancia y seguridad privada”, se señala que la visita de instalaciones y medios es “aquella que se adelanta con el fin de verificar si el servicio cuenta con las instalaciones físicas y medios idóneos para prestar el servicio que pretende con la solicitud de la licencia de funcionamiento o su renovación; o para autorizar la apertura de sucursales o agencias”.

Por ende, se reitera, los hechos a los que se refiere la Resolución 1443 de 2003 sí son objeto de la actuación administrativa de renovación de la licencia de funcionamiento y de apertura de una agencia en otra ciudad.

— En tercer lugar, encuentra la Sala que no es cierto que se hayan cumplido satisfactoriamente los requisitos establecidos en la ley para la renovación de la licencia de funcionamiento de la empresa Seres Ltda. y la apertura de una agencia de esta en Buenaventura, pues, conforme se analizará seguidamente, la demandante sí incurrió en algunos aspectos en incumplimiento de la normativa que rige la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada.

Conforme lo precisado previamente, de acuerdo con el artículo 74 del Decreto-Ley 356 de 1994, “Los servicios de vigilancia y seguridad privada deberán desarrollar sus funciones teniendo en cuenta los siguientes principios: […] 7. Observar en el ejercicio de sus funciones el cumplimiento de las normas legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. […]”.

Una de esas normas legales es la contenida en el artículo 77 del Decreto-Ley 2535 de 1993(29) “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos”, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 77.—Uso de armas para servicios de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán usar armas de fuego de defensa personal en la proporción máxima de un arma por cada tres vigilantes en nómina y excepcionalmente armas de uso restringido, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 9º de este decreto” (negrillas no originales).

En cumplimiento de esta disposición la empresa demandante, como servicio de vigilancia y seguridad privada, debería tener un total de 130 armas, si se tiene en cuenta que, según lo informado por ella al momento de solicitar la renovación de la licencia de funcionamiento, su personal ascendía al número de 389 operativos (vigilantes, escoltas y supervisores).

No obstante lo anterior, de acuerdo con los documentos que hacen parte de los antecedentes administrativos de este asunto, ese número máximo que autoriza la ley fue excedido. En efecto, a partir del reporte de 25 de marzo de 2003 del departamento de control comercio de armas —Indumil—, último recibido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, el número de armas a cargo de Seres Ltda., descontando las que aparecen repetidas, así como aquellas con las novedades “Decreto 2535” (novedad que en anterior reporte se identifica también como “almacén”) y “alta por cesión”, era de 192.

Ahora bien, en el curso de este proceso la demandante no acreditó por ningún medio de prueba que cumpliera con la proporción que exige la ley en materia de armamento, tal como era su deber de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

De otro lado, además de observar en el ejercicio de sus funciones el cumplimiento de las normas legales y procedimientos establecidos por el Gobierno Nacional, así como las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, corresponde a los servicios de vigilancia y seguridad privada, dar estricto cumplimiento a las normas que rigen las relaciones obrero–patronales y reconocer en todos los casos los salarios y prestaciones sociales legales, así como proveer a los trabajadores de la seguridad social establecida en la ley (D.-L. 356/94, art. 74, núm. 23).

En este sentido, debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 1406 de 1999(30), que prevé lo que sigue:

“ART. 20.—Lugar y plazo para el pago de aportes. Los grandes aportantes efectuarán el pago correspondiente y entregarán la declaración de autoliquidación de aportes, en los sitios determinados por las entidades administradoras, dentro del mes calendario siguiente a cada periodo laborado y a más tardar en las fechas señaladas a continuación:

Grandes aportantes

Último dígito del NIT o C.C. Vencimiento

(No incluye dígito de verificación)

1, 2 y 3 4 día hábil

4, 5 y 6 5 día hábil

7, 8, 9 y 0 6 día hábil” (destacado ajeno al texto original).

En el presente asunto quedó debidamente acreditado que los pagos de los aportes a pensión correspondientes al mes de noviembre de 2002 se efectuaron por la demandante en los meses de enero, febrero y marzo de 2003, es decir, por fuera del término legal. Tal incumplimiento de la norma no desaparece, como se aduce por la demandante, por el hecho de que se paguen los intereses por la mora, pues éstos solo son consecuencia de aquel.

En este orden de ideas, y sin que resulte necesario examinar los demás motivos aducidos como fundamento de la Resolución 1443 de 2003, es evidente que no se estaba dando cumplimiento a la normativa legal antes referida y, por ello, ante el desconocimiento de los principios, deberes y obligaciones que rigen el desarrollo de las funciones de las empresas de vigilancia y seguridad privada y que ordenan acatar tal normativa, no le era posible a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada acceder a la solicitud de renovación de la licencia de funcionamiento de la sociedad demandante(31).

— De otro lado, no hay constancia en el expediente que se hayan cumplido en efecto los requisitos establecidos en el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada en relación con las instalaciones de la agencia cuya apertura se solicitó por la demandante, quien no logra desvirtuar lo concluido por la superintendencia en el sentido de que las instalaciones visitadas en Buenaventura no eran aptas.

— Así las cosas, no encuentra la Sala fundados los cargos formulados contra la Resolución 1443 de 26 de junio de 2003, debiendo confirmar en este sentido el fallo apelado, en cuanto negó la nulidad de este acto administrativo y consecuencialmente el restablecimiento del derecho solicitado, que se dirigía a que se autorizara la renovación de la licencia de funcionamiento de la demandante (como pretensión principal) o a que se ordenara resolver sobre dicho trámite con arreglo al debido proceso (como pretensión subsidiaria).

3.6. Análisis de los cargos de nulidad formulados contra la Resolución 2389 de 13 de noviembre de 2003.

— Contra este acto administrativo se aducen como motivos de reproche la violación al debido proceso y al derecho de defensa, la falta de motivación, y la desviación de poder, cargos estos que se sustentan en que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en vez de resolver el recurso de reposición formulado contra la Resolución 1443 de 26 de junio de 2003 hizo uso de la facultad discrecional —que podía ejercer pero en una actuación administrativa diferente a la relativa al trámite de renovación de la licencia de funcionamiento— y decidió cancelar la licencia de funcionamiento a la empresa de vigilancia y seguridad demandante, Seres Ltda., sin que, en todo caso, se dieran los supuestos que permiten adoptar una decisión de esa naturaleza, ya que la misma no resultaba adecuada a la finalidad de la norma que la autoriza ni mucho menos proporcional a los hechos que le sirven de causa. Estimó como vulnerados, entre otros, los artículos 23, 29, 123 y 209 de la C.P.; 35, 36 y 59 del Código Contencioso Administrativo; 305 del Código de Procedimiento Civil; y 3º del Decreto-Ley 356 de 1994.

— En la impugnación recoge igualmente la demandante el cargo de violación del debido proceso, el cual, en su sentir, se configura en razón a la infracción de los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 3º del Código Contencioso Administrativo, 4º del Decreto 2453 de 1993, y 23 de la Resolución 11089 de 1999, bajo el concepto de que la cancelación de la licencia de funcionamiento de Seres Ltda. correspondió a una sanción, que solo podía imponerse a través de una decisión motivada y previo un procedimiento, omitidos en este caso.

En relación con este concepto de violación, sin embargo, no resulta procedente el examen de dicha acusación, comoquiera que no fue aducido en la oportunidad legal pertinente, esto es, al momento de la presentación de la demanda o de su aclaración o corrección, en los términos del artículo 137 núm. 4º del Código Contencioso Administrativo(32).

En efecto, la oportunidad para ello está precisamente en la presentación de la demanda o al momento de su aclaración o corrección, en donde el demandante deberá expresar, con arreglo a lo dispuesto la norma citada, “los fundamentos de derecho de las pretensiones” y “cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo”, indicar las normas violadas y explicar el concepto de su violación. En relación con tales normas y con el concepto de la infracción que sobre ellas se haga es que se pronuncia la parte demandada, al igual que el juez, quien deberá referirse además sobre las razones de defensa y las excepciones de fondo que se hayan invocado y, si es del caso, sobre las demás excepciones que resulten probadas en el proceso(33).

Tal como se ha señalado reiteradamente por la Sala(34), la indicación de los fundamentos de derecho de las pretensiones, además de constituir una carga del actor, delimita el marco de acción dentro del cual puede moverse el juzgador, en atención al carácter rogado que es propio de la justicia administrativa. Además, debe tenerse en cuenta que considerar motivos de reproche de legalidad formulados en oportunidad posterior a las antes señaladas, esto es, en la presentación del escrito de demanda o de su aclaración o corrección, constituiría claramente una violación de los derechos de defensa y de contradicción del demandado, quien no tendrá oportunidad para poder manifestarse respecto de los mismos.

En consecuencia, en esta instancia no se tendrá en cuenta el mencionado concepto de violación propuesto apenas en el recurso de apelación.

— El cargo de desviación de poder se estimó configurado también en las supuestas irregularidades en que incurrió la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada al ordenar el 4 de febrero de 2003 el retiro del armamento con el que contaba para prestar sus servicios de vigilancia y seguridad privada (y que se materializó en diligencia realizada el 10 de febrero de 2003), y en el desconocimiento de normas superiores derivado de su decisión de negar la renovación de un permiso para una sub ametralladora.

Sobre lo primero, se reitera lo señalado por el a quo, en el sentido que tal aspecto nada tiene que ver con los actos demandados, como quiera que los mismos se expidieron con posterioridad a la diligencia mencionada, y que, si se estima por la demandante que tal actuación le causó un perjuicio, ello deberá determinarlo el juez competente en el marco de una acción contencioso administrativa distinta a esta. En relación con lo segundo, se debe señalar igualmente que ello no fue materia de decisión en los actos aquí demandados.

Por lo anterior, es evidente que no hay lugar a decidir nada en relación con los perjuicios morales objetivados que se solicitaron en la demanda, por cuanto que ellos se reclaman como consecuencia del decomiso (incautación) de las armas efectuado en el mes de febrero de 2003, puesto que ello, se insiste, no es materia de este proceso.

— En este orden de ideas, al descender al estudio que procede en este caso, se tiene que en la Resolución 2389 de 13 de noviembre de 2003 la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada decidió, en primer lugar, “en uso de la potestad discrecional que le confiere el artículo tercero del Decreto-Ley 356 de 1994”, cancelar la licencia de funcionamiento de Seres Ltda. y, en segundo término, por dicha decisión y, además, por estimarlo inconducente, abstenerse de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1443 de 26 de junio de 2003.

Con esta última decisión se advierte claramente que la administración le negó la posibilidad de la vía gubernativa a la demandante, lo que le permitía a esta demandar directamente el citado acto administrativo, conforme lo señala el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, como en efecto ocurrió en este asunto. El examen de la legalidad de esta decisión se efectuó en el numeral anterior de estas consideraciones.

En relación con la decisión de cancelación de la licencia de funcionamiento de Seres Ltda. debe la Sala decir que la misma fue adoptada por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada “en uso de la potestad discrecional que le confiere el artículo tercero del Decreto-Ley 356 de 1994”.

Según se examinó previamente en esta providencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del Decreto-Ley 356 de 1994, los servicios de vigilancia y seguridad privada solo podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana, potestad con fundamento en la cual también se podrá suspender o cancelar las licencias o credenciales expedidas.

Esta potestad discrecional, se reitera, no es en todo caso una potestad absoluta, sino una discrecionalidad relativa, que le permite a la administración apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro del marco de las finalidades generales inherentes a la función pública (el interés general, el interés público, el bien común, etc.) y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional. En este caso, valga recodar, dicha finalidad particular se concreta en un interés público como lo es la protección de la seguridad ciudadana, la cual, como supuesto del orden y de la paz social y del disfrute de los derechos y libertades de las personas, constituye un fin esencial dentro de nuestro Estado.

La cancelación de la licencia de funcionamiento, por ser una decisión discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por ende, cuando la administración en el ejercicio de esta potestad discrecional decide cancelar la licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia y seguridad privada, lo hace a partir de la consideración de unos hechos bajo la óptica de la protección a la seguridad ciudadana y aplicando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En la presente actuación, en criterio de la Sala, no existió violación a las normas invocadas por la demandante, puesto que la decisión discrecional de cancelación de su licencia de funcionamiento se ajustó a los fines de la norma que la autoriza y fue proporcional a los hechos que le sirvieron de causa.

De ello precisamente da cuenta el análisis realizado previamente en esta providencia, en el cual se pudo constatar que la empresa de vigilancia y seguridad privada demandante en el desarrollo de sus actividades desconoció disposiciones legales en torno al número de armas autorizado para tales servicios (D.-L. 2535/93, art. 77(35)), al exceder en un porcentaje significativo dicho número, circunstancia esta con suficiencia para llegar a ser constitutiva de un eventual riesgo para la seguridad ciudadana.

En efecto, no debe pasarse por alto que el porte de armas en una cuestión de suma trascendencia dentro de una sociedad democrática, a tal punto que es el Estado, por mandato constitucional, quien tiene el monopolio de las armas, siendo el porte de aquellas por los particulares eminentemente restringido y excepcional. Por ello, quienes están autorizados para portarlas —como es el caso de las empresas de vigilancia y seguridad privada— deben cumplir celosamente la normativa que regula dicho porte, pues de por medio siempre está el interés de la comunidad en tener una convivencia pacífica.

A propósito de este tema vale la pena señalar que la Constitución de 1991 fue concebida, en gran medida, como un tratado de paz entre los colombianos, con el fin de superar tradiciones de violencia y construir una convivencia pacífica y pluralista, y que por ello la conservación de la vida constituye uno de los principios rectores de nuestro orden constitucional (preámbulo de la Carta Política). Además, que la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22 ibídem).

En este orden, es evidente que el Estado no debe tolerar ni menos aún estimular situaciones de violencia. Por tal razón, es natural entonces que el Estado con el fin de mantener condiciones mínimas de convivencia, ostente el monopolio de las armas(36) y se reserve el derecho de restringir el acceso y el uso de las mismas por los particulares, debido al potencial ofensivo que estas tienen. Así mismo, es perfectamente legítimo que el Estado someta su fabricación, comercio o porte a permisos previos, e igualmente es razonable que tipifique como delito el comportamiento de quienes incumplan estas regulaciones estatales, pues a través de tales controles el Estado preservará la vida y la integridad de todos los asociados.

Ciertamente es inherente al porte de armas la existencia de un riesgo mediato para la vida e integridad de los particulares, así como para la pacífica y normal convivencia de la comunidad(37). Por ende, no es concebible la disponibilidad irrestricta de estas en manos de particulares.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-296 de 1995(38), en la que examinó la constitucionalidad del Decreto-Ley 2535 de 1993 en su integridad, hizo las siguientes consideraciones en torno al monopolio estatal sobre las armas y a la consecuente prohibición general a los particulares de portarlas, las cuales es pertinente resaltar:

“A. Derecho a la vida, defensa personal y monopolio de las armas en cabeza del Estado.

La argumentación del demandante está construida, en primer lugar, bajo el supuesto de que la prerrogativa del Estado en materia de armas puede ser puesta en tela de juicio en aquellos casos en los cuales el deber institucional de defender a las personas no logra los resultados deseados. En este orden de ideas, la entrega de armas a los particulares sería una alternativa para remediar el estado de inseguridad generalizado de la población.

Para dilucidar la legitimidad constitucional del anterior argumento son necesarias las siguientes consideraciones:

1. El Estado y el derecho constituyen dos ámbitos sociales de incidencia y dependencia recíproca, esenciales para la articulación social. Cada uno de ellos representa una condición de posibilidad respecto del otro. Esto explica el hecho de que las constituciones políticas por lo general empiecen reconociendo el supuesto básico de la existencia de un Estado. Así lo hace el artículo primero de la Carta cuando establece que “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria”... Este supuesto es tan evidente como importante y significa que el ordenamiento jurídico que rige en Colombia y que se origina en la Constitución promulgada en 1991, está compuesto por un conjunto de normas que conciben la organización social bajo la forma de un Estado.

Las condiciones primordiales e indispensables para que un ordenamiento jurídico exista son, de un lado, la existencia de un poder estatal que imponga el cumplimiento de las normas frente a aquellas personas que no estarían dispuestas a obedecer de manera espontánea y, del otro, la existencia de una estructura estatal dispuesta a aplicar las normas jurídicas de manera voluntaria.

2. Así como el Estado es una condición de posibilidad del derecho, el poder efectivo es una condición de posibilidad del Estado. Un régimen estatal se desnaturaliza cuando las normas que restringen el uso indiscriminado de la violencia dejan de ser efectivas. Esto explica el hecho de que todo Estado, por regla general, monopolice el ejercicio de la fuerza.

Con estas explicaciones elementales se derrumba el cargo esencial del demandante, aquel según el cual, la incapacidad del Estado para defender a todas las personas en Colombia justifica el traslado de las armas a la sociedad civil con el fin de que sus miembros asuman por sí mismos la función de defensa y protección. El razonamiento del actor se funda en un supuesto inaceptable, esto es, que el Estado delegue una de las funciones que determinan su propia naturaleza. El Estado no puede renunciar a la prerrogativa de ejercer la coacción —en este caso legítima—, de la misma manera como el derecho no puede disponer de su capacidad sancionadora. Por estas razones el asunto relativo a quién, entre las autoridades y los individuos, está más capacitado para enfrentar a la delincuencia, no puede ser planteado en términos generales, como una política susceptible de ser adoptada por el gobierno.

[…]

El argumento en virtud del cual es legítima la posesión de armas por parte de los particulares en la medida en que estas no están dirigidas a la agresión sino a la defensa, está construido en una distinción infundada. En efecto, el poder defensivo de las armas solo se explica en medio de una situación de disuasión en la cual cada una de las partes puede agredir al adversario para causarle la muerte. De no ser así el arma no cumpliría su objetivo. Si las armas llamadas defensivas no representaran un peligro para la sociedad —como de hecho lo demuestran las investigaciones empíricas sobre el tema— nadie se podría oponer a que los ciudadanos se armaran. Es justamente porque el Estado tiene el deber constitucional de proteger la vida de las personas que se limita la tenencia y el porte de armas. Porque se considera que, salvo en casos excepcionales, la desprotección es mayor cuando las personas disponen de armas.

[…]

3.7. El logro de la convivencia pacífica en una sociedad no solo es una cuestión de medios institucionales y personales para contrarrestar la violencia; es también un asunto cultural. La paz no es simplemente el resultado de la eliminación de los conflictos, también es la consecuencia de la convicción ciudadana en la conveniencia de los métodos jurídicos de solución de conflictos. Una sociedad que centre sus esperanzas de convivencia pacífica en los métodos de disuasión por medio de las armas de fuego es una sociedad fundada en un pacto frágil y deleznable. Las relaciones intersubjetivas estarían construidas en el temor y la desconfianza recíprocas, de tal manera que la ausencia de cooperación, entendimiento y confianza como bases del progreso social serían un obstáculo insalvable para el crecimiento individual y colectivo.

4. De otra parte, es fundamental anotar cómo los valores constitucionales del pluralismo, la participación y la solidaridad consagrados en el artículo primero de la Constitución como pilares axiológicos del Estado social de derecho no son compatibles con una sociedad civil regida por la disuasión entre agresores potenciales dispuestos a causar la muerte del contrincante. El orden de las armas, si bien podría crear una situación preferible a la de la guerra, no es constitucionalmente aceptable y, por lo tanto, no puede ser asumida como un propósito legislativo. Las dificultades relacionadas con la convivencia pacífica no facultan al Congreso para sustituir los fines consagrados en la Carta en beneficio de otros fines no consagrados, así sea de manera temporal. Esto no es posible ni siquiera como un mecanismo transitorio para regresar a la normalidad. El texto constitucional no puede ser mediatizado por el legislador. Sus normas tienen un valor que no puede ser negociado o subordinado a una relación medio-fin definida a juicio del legislador.

[…]

Por las razones expuestas no prospera el cargo del actor que hace relación a la vulneración, por las normas demandadas, del derecho a la vida.

B. El monopolio Estatal de las armas, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos.

Alega el demandante que el artículo 1º de la Ley 61 de 1993, y la totalidad del decreto demandado, violan la Constitución Política al establecer un monopolio prohibido por el artículo 336, vulnerando, por contera, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos protegidos por el artículo 58 de la Carta.

Al igual que para el cargo anterior, el estudio de este tema requiere reflexionar sobre algunas cuestiones preliminares, de las cuales dependerá en buena parte, el fallo que esta corporación debe proferir.

[…]

3. La Constitución de 1886 condicionó el derecho a portar armas a la autorización estatal. El artículo 48 consagró el monopolio estatal para la introducción (importación-exportación), la fabricación y la posesión de armas y municiones de guerra. De esta afirmación se deducía la posibilidad de poseer aquellas armas consideradas como diferentes a las de guerra. En relación con el porte, el mismo artículo restringió la tenencia de todas las armas a la consecución de un permiso para tal efecto. Dicho permiso no contemplaba autorización para porte de armas en situaciones de reuniones políticas y otros casos de concurrencia ciudadana. En estas circunstancias, las armas consideradas de uso personal —por oposición a las de guerra— no tenían restricción expresa respecto de su posesión y de aquí se deducía por la doctrina la existencia de un derecho de propiedad, aunque se aceptaba que el ejercicio de los atributos de este derecho estaba sometido o condicionado por el Estado.

4. En cuanto respecta al artículo 223 de la nueva Carta, es importante aclarar que de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, parece claro que la violencia crónica padecida durante los cuarenta últimos años en el país influyó de manera determinante en los miembros de la mencionada asamblea. Así, en relación con el monopolio estatal de armas, el artículo 223 se ocupó del tema en términos sustancialmente más restrictivos que el artículo 48 de la constitución de 1886. En efecto, según la norma que rige actualmente: “Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”.

Mientras la norma anterior parecía permitir un régimen diferenciado para las armas de guerra —creando un monopolio estatal solo respecto de las armas de este tipo—, el artículo 223 se refiere a todo tipo de armas y solo utiliza el calificativo de guerra para referirse a las municiones.

5. De acuerdo con esto la Constitución establece las siguientes reglas: 1) solo el Estado puede introducir al territorio o fabricar: a) cualquier tipo de armas o explosivos y b) municiones de guerra; 2) la posesión y el porte de cualquier arma, explosivo o munición de guerra solo es posible con permiso de la autoridad competente y 3) en los casos de concurrencia a reuniones políticas, elecciones o sesiones de corporaciones públicas, el porte de armas está prohibido.

6. La Constitución de 1991 condicionó la posesión y la tenencia de todo tipo de armas a la obtención de un permiso otorgado por la autoridad competente. En principio, entonces, sólo el Estado puede poseer y portar armas por medio de su fuerza pública (C.P., art. 216) y de los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (C.P., art. 223) y para el cumplimiento de los fines consagrados en la Constitución y en la ley. La posibilidad de que los particulares posean armas deriva exclusivamente del permiso estatal.

En este sentido ha sido claro para esta corporación que el artículo 223 crea un monopolio en cabeza del Estado, y otorga a la ley la facultad de reglamentar todo lo que haga relación al uso, posesión y porte de armas y municiones de guerra. Así lo manifestó la Corte al declarar constitucional el artículo 3º (parcial) del Decreto 2535 de 1993(39).

[…]

7. Esta misma corporación, en sentencia más reciente(40), manifestó que el monopolio estatal sobre las armas se refiere a todo tipo de armas, y no simplemente a armas y municiones de guerra, como afirma el demandante.

[…]

8. La Corte ha entendido entonces que la Constitución de 1991 crea un monopolio estatal sobre todas las armas y que el porte o posesión por parte de los particulares depende de que el Estado otorgue el correspondiente permiso. En este orden de ideas no puede afirmarse que la creación de tal monopolio vulnera el artículo 336 de la Carta, pues se trata de un monopolio de creación constitucional que nada tiene que ver con los monopolios de orden económico de que habla este último artículo.

[…]” (negrillas ajenas al texto original)(41).

En este contexto, reitera la Sala, no se advierte que en la decisión discrecional de cancelación de la licencia de funcionamiento de la empresa Seres Ltda. haya existido violación de las normas invocadas en la demanda, en cuanto que se trató de una medida que respondió a la finalidad superior de protección de la seguridad ciudadana.

4. Conclusión.

En el anterior contexto, la Sala confirmará la sentencia apelada, al no ser desvirtuados los fundamentos de su decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 22 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones 1443 de 26 de junio de 2003 y 2389 de 13 de noviembre de 2003, expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 22 de marzo de 2012».

(14) En este informe se refiere la siguiente documentación: “1. Oficio de solicitud; 2. Informe general; certificación de Cámara de Comercio; 4. Certificación Icontec; 5. Resoluciones expedidas por esta superintendencia; 6. Póliza de responsabilidad civil extracontractual y seguro de vida; 7. Relación de usuarios; 8. Estados financieros a 31-12-2001 y 31 de octubre de 2002; 9. Relación de personal; 10. Recibos de aportes parafiscales; 11. Recibo de consignación de cesantías; 12. Recibos de aportes a la seguridad social; 13. Relación de armamento; 14. Relación de vehículos; 15. Relación de equipos de seguridad; 16. Oficio enviado por esta entidad; 17. Respuesta a requerimiento; 18. Relación de equipos de comunicación; 19: Paz y salvo multas; 20. Visita de instalaciones y medios”.

(15) A folios 176 a 180 del cuaderno contentivo de los anexos de la demanda obra copia del recibo de incautación Nº 001, del 10 de febrero de 2003, en el que aparece como “motivo de incautación” el despacho Nº 0000/027, del 4 de febrero de 2003, de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. A la empresa Seres Ltda. se le incautaron 111 revólveres y 2 escopetas. Esa incautación la hizo el policial William Pinzón Sánchez —placa 36891— quien intervino suscribiendo el Acta de visita inspectiva 039/03. Como consecuencia de esa actuación, Seres Ltda. formula sendos derechos de petición ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y ante las autoridades militares y de policía, en los que solicitó la devolución del armamento incautado (fls. 182 a 208 del cdno. que contiene los anexos de la demanda).

(16) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-760 de 2002. Ver también las sentencias C-572 de 1997, C-199 de 2001 y C-995 de 2004, entre otras. [Cita original en la Sentencia C-123 de 2011].

(18) “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas”. Publicada en el Diario Oficial 40.987 de 12 de agosto de 1993.

(19) Publicado en el Diario Oficial 41.220 de 11 de febrero de 1994.

(20) Reconociendo precisamente lo anterior, los profesores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, expresan con total claridad lo siguiente: “Esto último, la existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. También hemos observado que la remisión de la ley al juicio subjetivo de la administración no puede ser más que parcial y no total. Esto es una simple aplicación del principio de la mensurabilidad de todas las competencias públicas o de su necesaria limitación, que más atrás se expuso, pero encuentra en este ámbito de la discrecionalidad administrativa un interés destacado. En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la ley a la administración, resulta que esa ley ha tenido que configurar necesariamente varios elementos de dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciación de la administración, solo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad” (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Duodécima Edición, 2004, pág. 462).

(21) Sentencia C-734 de 2000, en la cual la Corte declaró exequible el artículo 26 del Decreto-Ley 2400 de 1968, según el cual “[e]l nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida”.

(22) Sentencia C-144 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(23) Se refería la Corte Constitucional en esa oportunidad a las licencias de operación del servicio público de transporte de que trata la Ley 336 de 1996.

(24) García de Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 140 y 141, Editorial Civitas, Madrid, España, 1992.

(25) El parágrafo primero de esta disposición establece que dentro de los sesenta (60) días siguientes al otorgamiento de la licencia de funcionamiento, el representante legal deberá enviar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, los siguientes documentos: “- Certificaciones sobre afiliación del personal a un sistema de seguridad social y a una caja de compensación familiar. // - Copia autenticada de la resolución de aprobación del reglamento interno de trabajo expedido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. // - Reglamento de higiene y seguridad social debidamente autenticado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la correspondiente resolución de aprobación. // - Certificados de cancelación de aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. // - Resolución sobre autorización de horas extras expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

(26) El título V de esta norma se denomina “Principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada”, y de él hacen parte los artículos 73 (Objetivo de la vigilancia y seguridad privada) y 74 (Principios, deberes y obligaciones que rigen la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada).

(27) El título VII se denomina “Disposiciones comunes”. Hacen parte de este los siguientes artículos: 80 (Utilización de blindajes en vigilancia y seguridad privada); 81 (Investigación de la información suministrada); 82 (Razón social); 83 (Solicitud de licencia de funcionamiento y de credenciales para asesores, consultores e investigadores); 84 (Cambio e inclusión de nuevos socios, fusión, liquidación y venta de empresa); 85 (Vigencia de la licencia de funcionamiento); 86 (Instalaciones); 87 (Credencial de identificación); 88 (Prohibición); 89 (Responsabilidad); 90 (Condiciones para la prestación del servicio); 91 (Contratación de servicios); 92 (Tarifas); 93 (Entrega transitoria); 94 (Dotaciones); 95 (Medios y equipos); 96 (Armamento y municiones); 97 (Tenencia y porte); 98 (Cesión de permisos para uso de armas); 99 (Transporte de armas); 100 (Registro de ubicación de las armas según contratos suscritos); 101 (Retiro de armamento y otros medios por conflictos obrero-patronales); 102 (Retiro de armamento); 103 (Uniformes y distintivos); 104 (Información a la autoridad); 105 (Informes semestrales); 106 (Investigación permanente); 107 (Atribuciones especiales); 108 (Manuales); 109 (Archivos); 110 (Circulares); 111 (Pagos); 112 a 116 (disposiciones transitorias sobre licencias de funcionamiento); y 117 (vigencia).

(28) demandante afirma que ni antes ni cuando se profirió la Resolución 1443 de 2003 tuvo la oportunidad de conocer el mencionado informe. En el expediente ciertamente no hay constancia de que la demandante haya conocido dicho documento, no obstante lo cual, según se advirtió, sus conclusiones fueron las mismas que se expresaron en el cuerpo del acto demandado, y frente a estas la parte actora manifestó su inconformidad ante la administración y en este proceso judicial.

(29) Expedido por el Presidente de la República “en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i) de la Ley 61 de 1993 y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión del Congreso de que trata el artículo 2º de la misma” (Diario Oficial Nº 41.142, del 17 de diciembre de 1993).

(30) “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del registro único de aportantes al sistema de seguridad social integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones” (Diario Oficial Nº 43.652, del 2 de agosto de 1999).

(31) En este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2011, proferida en el proceso con Radicación 25000-23-24-000-2004-00395-01, con ponencia de la Consejera de Estado Dra. María Claudia Rojas Lasso. En esta sentencia se confirmó un fallo de primera instancia que negó la nulidad de una resolución de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, mediante la cual senegó la renovación de la licencia de funcionamiento de una empresa de vigilancia y seguridad privada, precisamente por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 77 del Decreto 2535 de 1993.

(32) La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta disposición, condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Constitución (Sent. C-197/99). Este criterio, como lo ha precisado la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, es aplicable tratándose de la acción pública de nulidad, pero no frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (C.E., S Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 11001 0328 000 2011 00003 00, C.P. Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila).

(33) Artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 164 y 267 del Código Contencioso Administrativo.

(34) Sentencia del 28 de enero de 2010, proferida en el proceso con Radicación 11001 0324 000 2003 00287 01, Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(35) Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos.

(36) Dispone ciertamente el artículo 223 de la C.P. que “Sólo el gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos” y que “Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”.

(37) El artículo 5º del Decreto-Ley 2335 de 1993 define las armas como “todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona”.

(38) M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

(39) Se cita en este aparte la Sentencia C-031 de 1995, antes mencionada.

(40) Se refiere a la Sentencia C-038 de 1995.

(41) Consideraciones en el mismo sentido fueron reiteradas por la Corte Constitucional con posterioridad en las sentencias C-1145 de 2000 y C-867 de 2010, en las cuales dicha corporación examinó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 41 del mencionado Decreto 2335 de 1993, que trata sobre la suspensión de manera general de la vigencia de los permisos para tenencia o para porte de armas expedidos a personas naturales o jurídicas.