Sentencia 2004-00326 de marzo 21 de 2013

 

Sentencia 2004-00326 de marzo 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 130012331000-2004-00326-01

Rad.: 18403

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

Actor: Promociones Industriales S.A. - Proindustrial S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII) Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 25 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

La controversia en el caso sub examine gira en torno a determinar si se presenta una indebida integración del litisconsorcio necesario por no vincularse al presente proceso a la compañía aseguradora; y a establecer si la DIAN podía declarar el incumplimiento de la obligación aduanera y ordenar la efectividad de la póliza de cumplimiento constituida a su favor, el 11 de mayo de 1999, a pesar de haber concurrido y ser reconocida como acreedora en el acuerdo de reestructuración de la sociedad demandante.

Frente al argumento de la entidad demandada según el cual, en el presente caso, se presenta una indebida integración del litisconsorcio necesario por no haberse vinculado a la compañía aseguradora, la Sala precisa que existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única relación jurídico sustancial. En este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de este puede perjudicar o beneficiarlos a todos.

En relación con el litisconsorcio que puede existir cuando se demanda el acto administrativo que declara el siniestro del riesgo de incumplimiento, amparado por una garantía consistente en una póliza de seguros constituida a favor de una entidad pública, entre el asegurador, persona jurídica que asume los riesgos de incumplimiento, y el tomador de seguro, quien transfiere el interés asegurable del acreedor de la prestación prevista, esta corporación(5) se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“...Ahora bien, aunque pudiera pensarse que no se requiere la concurrencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista al proceso donde se debate la nulidad del acto que declara el siniestro amparado en la póliza, comoquiera que ambos pueden demandar o no demandar dicho acto o hacerlo en forma independiente, con lo cual podría estimarse que se está en presencia de un litisconsorcio facultativo, en el evento que nos ocupa, resulta más nítida la aplicación de la figura del litisconsorcio cuasi necesario, teniendo en cuenta que la sentencia de nulidad del acto administrativo finalmente tiene efectos frente a ambos, pues al desaparecer el acto cesa la obligación a cargo de la aseguradora de pagar la indemnización por concepto de efectividad de la garantía de calidad y en consecuencia el derecho de esta de repetir contra el contratista.

Es decir, en esos casos tanto a la aseguradora como al contratista asegurado le asiste un interés individual y por ende, podrán reclamar cada uno en juicio lo que crea que en derecho les corresponde ventilar, sin que sea necesario que se presenten conjuntamente a demandar el acto que declara el siniestro cubierto con la respectiva póliza, entre otras razones, porque ese acto en realidad obliga directamente a la compañía aseguradora al pago de la indemnización materia del seguro a favor de la entidad pública beneficiaria, mientras que al contratista la efectividad de la garantía lo deja expuesto a una repetición del importe pagado, cuando a ello hubiere lugar, pero, con todo, la nulidad podría terminar beneficiándolos a ambos, con lo cual la sentencia extiende sus efectos jurídicos.

En suma, es aplicable este tipo de litisconsorcio a la cuestión analizada porque:

(i) Entre el asegurado contratista y la aseguradora existe una relación material sustancial originada en un contrato de seguro (vínculo jurídico) que los legitimaría para actuar como parte activa en el proceso;

(ii) Cuando cualquiera de los afectados, esto es aseguradora o el asegurado contratista demande el acto administrativo, el otro no tiene porque ser citado al proceso, por cuanto está en su derecho de demandarlo o no hacerlo, no obstante lo cual de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, los efectos de la nulidad del acto declarada en la sentencia afectan a quien no decidió demandar por virtud de la fuerza de la cosa juzgada que le otorga la misma; igualmente, la negativa de la nulidad tiene por efecto la cosa juzgada erga omnes, pero solo en relación con el vicio que fue objeto de juzgamiento, situación que le impide al otro afectado volver a solicitar el enjuiciamiento del acto por el mismo defecto.

(iii) Si bien la aseguradora o el asegurado contratista, según el caso, no requieren ser citados al proceso, pues basta que uno solo de ellos demande, quien no lo haga puede concurrir e intervenir en el proceso en el estado en que se encuentre, antes de dictarse fallo de única o segunda instancia (CPC, art. 52), y con todas la prerrogativas de la parte activa siempre que respecto de ella no haya operado la caducidad para ventilar en sede judicial sus pretensiones, porque hay que recordar que al contrario de lo que sucede con la nulidad, los efectos del restablecimiento del derecho dispuestos en la sentencia solo aprovechan a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor, intervención que, por supuesto, debe hacerse antes de que se hubiese configurado dicho fenómeno procesal de la caducidad.

(iv) Para dictar sentencia frente a la litis no se requiere la comparecencia de la compañía aseguradora y el asegurado contratista, pues es suficiente la concurrencia de cualquiera de ellos...” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, no le asiste razón a la entidad demandada al alegar que se debía declarar la nulidad de la sentencia apelada para vincular a la compañía aseguradora, por cuanto en el asunto materia de análisis se está en presencia de un litisconsorcio cuasi necesario, es decir, que es suficiente con la concurrencia del afianzado, Promociones Industriales S.A., como ocurrió en este caso.

De otra parte, debe decirse que los actos acusados declararon el incumplimiento de la obligación aduanera de importación temporal a largo plazo, autorizada mediante declaración de importación 1205501123872-6 de 10 de mayo de 1999 y ordenaron la efectividad de la póliza de cumplimiento. La anterior decisión tuvo como fundamento la extemporaneidad en el pago de la sexta (6) cuota de los tributos aduaneros por parte de Proindustrial S.A.

Contrario a lo afirmado por la compañía Proindustrial S.A., el a quo determinó que en el acuerdo de reestructuración no se encontraba incluida la obligación fiscal objeto de esta demanda, este sustento de la sentencia no fue controvertido por la parte demandante, por lo que el análisis de este recurso parte de ese hecho que, se reitera, no fue discutido.

El a quo sostuvo que el incumplimiento no se produjo de manera injustificada porque la parte demandante supuso que la obligación aduanera estaba incluida en el acuerdo de reestructuración, argumento frente al cual el apelante sostuvo que no se trata de una simple actuación de buena fe, porque la parte demandante conocía que había incumplido uno de los deberes que le imponía la modalidad de importación y que la administración actuó en ejercicio de su derecho a determinar las obligaciones que surgieran con posterioridad al inicio del acuerdo de reestructuración.

El régimen de importación temporal a largo plazo, objeto de este asunto, se inició durante la vigencia del Decreto 1909 de 1992, pero en el momento de ocurrencia de los hechos, es decir, del no pago de la cuota respectiva, estaba en vigencia el Decreto 2685 de 1999, el cual conservó los eventos en que finaliza la importación temporal, contenidos en el Decreto 1909 de 1992.

Observa la Sala que Promociones Industriales S.A. constituyó la póliza de cumplimiento 0326670-5,(6) expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., a favor de la DIAN y cuyo objeto fue:

“Garantizar la finalización de la importación temporal a largo plazo y pago oportuno de los tributos aduaneros de la mercancía (de dos maquinas co-extrusoras marca Ghioldi, modelo 1998, seriales 1197-1196 para trabajar caucho o plásticos de ancho útil 1500 mm y 1300 mm respectivamente), según declaración de importación 12055011238726 de mayo 10 de 1999, según lo dispuesto en el Decreto 1909 de 1992, artículos 40 a 42 y Resolución 1794 de 1993, artículo 18.

Nota: renunciamos al beneficio de exclusión, según Resolución 1794 de 1993, artículo 11 literal b” (negrilla fuera de texto).

En este punto, resulta oportuno recordar que los acuerdos de reestructuración son convenios que la Ley 550 de 1999 autorizaba realizar(7) entre las empresas que presentaban deficiencias en su capacidad de operación o dificultades económicas, y sus acreedores, con la intervención de una entidad de control, con el fin de que pudieran superarlas dentro del plazo y en las condiciones estipuladas en el acuerdo logrado(8).

El acuerdo tenía por objeto la negociación de las obligaciones pendientes al momento de su iniciación, pues se trataba de solventar el pasivo de la empresa, existente en ese momento, a través de pactos con los acreedores, lo cual permitía establecer una clara separación entre las acreencias causadas antes de la iniciación de la negociación y las que se generaban a partir de ese instante, que no hacían parte del acuerdo.

Esta delimitación del objeto surge indiscutible del articulado del referido estatuto, de cuyo estudio sistemático se establece que la negociación debía circunscribirse a las obligaciones causadas con anterioridad a la promoción del acuerdo, y que las contraídas con posterioridad quedaban sujetas al régimen de actividad normal de la empresa.

En el desarrollo de la negociación y, en particular, para la determinación de los derechos de voto de los acreedores externos e internos y de las correspondientes acreencias, al representante legal del empresario le corresponde entregar al promotor un inventario elaborado con base en los estados financieros ordinarios o extraordinarios del empresario o del ente económico respectivo, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de solicitud de la promoción del acuerdo por parte del empresario, o de la iniciación de la negociación en los demás casos, y pondrá a su disposición todos los libros, papeles y documentos que le sirvan de soporte(9).

Es obligatorio que en los referidos acuerdos se establezca la prelación, plazos y condiciones en los que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo(10).

En el mismo sentido, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en Concepto (oficio) 220-131124 de 17 de noviembre de 2009, se ha pronunciado así:

“La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma como se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora...”.

En relación con el pago de una y otra clase de acreencias, la Ley 550 de 1999 es igualmente clara al señalar que las causadas con anterioridad a la iniciación de la negociación del acuerdo de reestructuración, se sujetarán a la forma estipulada en el pacto logrado y que las causadas después deben ser atendidas directamente por la empresa, de preferencia, quedando los acreedores con la posibilidad de exigir su cobro coactivo en caso de incumplimiento, o de demandar la terminación del acuerdo por el mismo motivo (arts. 17, 19, inc. 4º, 34.9 y 35.5)(11).

En este sentido la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, ha dicho(12):

“[...] en el acuerdo de reestructuración existen dos tipos de obligaciones, según la fecha en que se causen, esto es, si son anteriores o posteriores al inicio de la negociación; las obligaciones pre acuerdo y post acuerdo se distinguen primordialmente en que las últimas tienen un pago preferencial y permanente tanto en la etapa de la negociación como en la etapa de la ejecución del acuerdo, pudiendo el acreedor exigir su pago por las vías que legalmente correspondan, mientras que los primeros sujetarán su pago a lo que se pacte en el acuerdo (L. 550/95, arts. 17 y 19)”.

En este punto, y en aras de establecer si el incumplimiento en el pago de la sexta cuota de los tributos aduaneros, por parte de la sociedad Proindustrial S.A., se causó con anterioridad a la promoción del acuerdo de reestructuración o con posterioridad al mismo, considera oportuno la Sala hacer mención al material probatorio obrante en el expediente, así:

— Póliza de cumplimiento(13) 0326670-5 de 11 de mayo de 1999, expedida por la Compañía Suramericana de Seguros, garantizando la finalización de la importación temporal a largo plazo y el pago de los tributos aduaneros.

— Oficio(14) 155-050465 de 4 de diciembre de 2001 emitido por el Superintendente de Sociedades (E) en el que informa a la sociedad Proindustrital S.A. que acepta la solicitud de promoción del acuerdo de reestructuración.

— Informe(15) de abril de 2002 de la negociación del acuerdo de reestructuración presentado a la Superintendencia de Sociedades por el promotor de Proindustrial S.A.

— Actas(16) de las reuniones de determinación de derechos de voto y acreencias de la sociedad Promociones Industriales S.A. efectuadas en el auditorio de la Superintendencia de Sociedades los días 11 y 17 de abril de 2002.

— Oficio(17) 0048068A-1033GAR del 20 de junio de 2002, de la DIAN solicitando a la sociedad Proindustrial S.A. que acredite el pago de la sexta cuota de los tributos aduaneros, de la importación temporal a largo plazo, que debía ser pagada el 10 de junio de 2002.

— Oficio(18) de 27 de junio de 2002, suscrito por el gerente general de Proindustrial S.A. en respuesta a la solicitud de la DIAN, comunicando que desde el 4 de diciembre de 2001 fue aceptada por la Superintendencia de Sociedades en acuerdo de reestructuración.

— Acuerdo(19) de reestructuración de Proindustrial S.A. firmado el 16 de agosto de 2002.

— Oficio(20) de 23 de agosto de 2002, del promotor de la sociedad Proindustrial, dirigido a la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitando la inscripción de la celebración del acuerdo de reestructuración.

De las pruebas obrantes en el plenario colige la Sala que el incumplimiento en el pago de la sexta cuota (debía pagarse en jun. 10/2002) de los tributos aduaneros, se dio con posterioridad a la iniciación del acuerdo de reestructuración del 4 de diciembre de 2001. La única obligación de la DIAN, respecto del acuerdo, es la imposibilidad de iniciar proceso de cobro coactivo frente a las acreencias presentadas y aprobadas en el mismo; en ningún caso será la de suspender su función fiscalizadora respecto de las que surjan con posterioridad, como en efecto sucedió en el presente caso.

Y esto tiene pleno sentido si observamos que la finalidad del acuerdo de reestructuración es corregir deficiencias operativas y atender obligaciones financieras con el fin de lograr la recuperación de la empresa en un plazo determinado. Este restrictivo alcance del acuerdo no excluye, en absoluto, las atribuciones de la DIAN,(21) la cual a su vez, participa en el acuerdo en calidad de acreedor, pero conserva, para todos los efectos, su condición de ente fiscalizador para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias posteriores al acuerdo, dentro de las que se encuentra el pago de los tributos aduaneros en el régimen de importación temporal a largo plazo.

Por lo antes expuesto, no le asiste razón al a quo al declarar la nulidad de los actos acusados, fundando su decisión en que por encontrarse la DIAN reconocida como acreedora en el acuerdo de reestructuración, allí estaban contenidas la totalidad de las deudas que la actora tenía con la autoridad aduanera.

Como el a quo no examinó la totalidad de los argumentos presentados en el concepto de violación, por la parte demandante, la Sala, en virtud del derecho de defensa, pasa a pronunciarse sobre los mismos.

No se violaron los artículos 34 (nums. 2º y 8º) y 55 de la Ley 550 de 1999, porque la DIAN en la Resolución 2426 de 18 de noviembre de 2002, declaró el incumplimiento y ordenó hacer efectiva la póliza, lo cual no representa per se su cobro coactivo o judicial. Para ello, tal como dispone la parte resolutiva del acto acusado, se habrá de remitir el expediente a la división de servicio al comercio exterior para que el funcionario competente adelante la correspondiente gestión, tendiente a hacer efectiva la póliza, que es otro procedimiento administrativo independiente. La actuación cuestionada es meramente declarativa y no puede confundirse, como lo hace la sociedad actora, con el proceso de cobro coactivo.

Además, la Sala precisa que el acuerdo es obligatorio respecto de las partes que lo suscriben y por las acreencias relacionadas en él(22). En consecuencia, no se violó el artículo 14 de la Ley 550 de 1990 porque nada impedía que la DIAN declarara el incumplimiento y ordenara la efectividad de una póliza que amparaba una obligación aduanera que no hizo parte del acuerdo de reestructuración, porque su incumplimiento ocurrió con posterioridad al inicio del mismo.

Respecto a que la orden de hacer efectiva la póliza de garantía constituye un doble cobro de la obligación fiscal, uno por el acuerdo de reestructuración y otro por fuera del mismo con base en las resoluciones demandadas, es preciso reiterar que el a quo estableció que en el acuerdo de reestructuración no se encontraban incluidos los tributos aduaneros objeto de este proceso, asunto que no fue discutido por la parte demandante.

La DIAN tiene como uno de sus objetivos el de coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras. La única obligación que tiene respecto del acuerdo de reestructuración, es la imposibilidad de iniciar el proceso de cobro coactivo frente a las acreencias presentadas y aprobadas en el acuerdo, y no la de suspender su función de determinación de las obligaciones fiscales. Por lo tanto, los funcionarios, al dictar los actos acusados, no desconocieron los principios del Código Contencioso Administrativo contenidos en los artículos 2º y 3º.

En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados, la Sala revocará la sentencia apelada y negará las súplicas de la demanda, incluyendo la pretensión subsidiara que buscaba que en el evento de no prosperar la declaratoria de nulidad de los actos acusados se ordenara que los tributos aduaneros adeudados pasaran al turno final del acuerdo de pago. Lo anterior, porque, como se dijo en líneas anteriores, el acuerdo de reestructuración tiene por objeto el pago de las obligaciones pendientes al momento de su iniciación y la obligación materia de la presente litis se dio con posterioridad a la firma del mismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 25 de enero de 2008, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar se dispone:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(5) Sentencia del 23 de febrero de 2012, C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 05001-23-26-000-1994-00558-01(20810).

(6) Folios 36 y 37 cuaderno principal.

(7) Este estatuto fue derogado por la Ley 1116 de 27 de diciembre de 2006, que establece el régimen de insolvencia empresarial.

(8) Ley 550 de 1999, artículos 5º y 6º, que disponen:

ART. 5º—Acuerdo de reestructuración. Se denomina acuerdo de reestructuración la convención que, en los términos de la presente ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo de reestructuración deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias, y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en esta ley...

ART. 6º—Promocion de los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración podrán ser promovidos a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos de oficio por las superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.

(9) Artículo 20 de la Ley 550 de 1999.

(10) ART. 33.—“Contenido de los acuerdos de restructuración. Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente: 2) prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán, tanto las acreencias anteriores a la fecha de iniciación del acuerdo, como las que surjan con base en lo pactado en el mismo...”.

(11) ART. 17.—Actividad del empresario durante la negociación del acuerdo. A partir de la fecha de iniciación de la negociación, el empresario deberá atender los gastos administrativos que se causen durante la misma, los cuales gozan de preferencia para su pago; y podrá efectuar operaciones que correspondan al giro ordinario de la empresa con sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables...”.

Artículo 19, inciso cuarto. “Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos”.

ART. 34.—Efectos del acuerdo de reestructuración. 9) Los créditos causados con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden que corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 35 de la presente ley...”.

ART. 35.—Causales de terminación del acuerdo de reestructuración. 5) Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en la reunión de acreedores”.

(12) Concepto (oficio) 220-129837 de 7 de noviembre de 2009.

(13) Folios 36 y 37 cuaderno principal.

(14) Folios 145 y 146, cuaderno de antecedentes 2.

(15) Folios 800 a 870 del cuaderno de antecedentes 3.

(16) Folios 714 a 724, cuaderno de antecedentes 5.

(17) Folio 254 cuaderno principal.

(18) Folio 252 cuaderno principal.

(19) Folios 42 a 77 A, cuaderno principal.

(20) Folio 40, cuaderno principal.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 1º de noviembre de 2012, Rad.: 66001-23-31-000-2008-00340-01(18541)

(22) Ibídem.