Sentencia 2004-00334 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 250002324000 2004 00334 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Los aspectos a estudiar

Según se desprende del recurso presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurre en las inconsistencias que denuncia el recurrente.

Así las cosas, los problemas jurídicos que se desprenden de los distintos cargos planteados por el actor, y que se aprecian como las razones de su descontento con la decisión del tribunal, son del siguiente tenor:

i) ¿Los efectos de la nulidad de la Resolución 295 de 2003, decretada por esta Sección, conducen a la necesaria nulidad de las resoluciones 262 de 2003 y 278 de 2004?

ii) ¿El procedimiento administrativo aplicado por la CRA para proferir los actos acusados, estaba dado por la Resolución 295 de 2003?

iii) ¿El procedimiento administrativo aplicado por la CRA se encuentra viciado por una indebida representación de las empresas afectadas con la decisión administrativa?

iv) ¿La autonomía de la voluntad de los usuarios del servicio de aseo prestado en la ciudad de Bucaramanga, se vulneró por parte de la empresa Ciudad Capital S.A. ESP y en consecuencia, los actos administrativos demandados padecen de falsa motivación?

v) ¿La CRA profirió los actos administrativos demandados sin tender competencia para ello dado que se trataban de asuntos de competencia desleal propios de otra autoridad administrativa?

vi) ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos con desviación de poder al perseguir fines distintos a los señalados por la Ley 142 de 1994?

Los actos administrativos demandados.

La demanda se presentó contra las resoluciones 262 de 7 de noviembre de 2003 y 278 de 20 de febrero de 2004, mediante las cuales se decidió la actuación administrativa iniciada mediante Resolución CRA 246 de 2003 y se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP, por la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, y por la Alcaldía de Bucaramanga, proferidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA en ejercicio de las facultades establecidas en los numerales 73.6, 73.8, 73.9, del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y de los decretos 1542 de 1994 y 1905 de 2000.

Estudio de los cargos.

Los efectos de la declaratoria de nulidad.

Como se anunciaba anteriormente, el primer tópico que le corresponde resolver a la Sala se concreta en determinar si la declaratoria de nulidad de la Resolución 245 de 2003 afecta la validez de las resoluciones 262 de 2003 y 278 de 2004.

Para dilucidar este aspecto, pertinente es señalar que la Resolución 245 de 2003 “Por la cual se regulan los numerales 73.8 y 73.9 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 en relación con la solución de los conflictos que surjan entre las empresas de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo”, proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, fue declarada nula por esta Sección mediante fallo de 30 de abril de 2009, providencia que se dictó dentro del Expediente 2004-00123, con ponencia del doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

También se observa que las resoluciones acusadas, la 262 y 278 expedidas por la CRA en ejercicio de las facultades establecidas en los numerales 73.6, 73.8, 73.9, del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y de los decretos 1542 de 1994 y 1905 de 2000, fueron proferidas el 7 de noviembre de 2003 y el 20 de febrero de 2004 respectivamente, de lo que se colige sin esfuerzos que nacieron a la vida jurídica estando vigente la Resolución 245 de 2003.

Pues bien, lo presupuestado por el actor dados estos hechos incontrovertibles, es que la nulidad dictada por esta corporación en abril del 2009 respecto la Resolución 245 de 2003, hace que los actos administrativos que se expidieron con fundamento en ella devinieran nulos, bajo la premisa de que la declaratoria de nulidad surge efectos hacia el pasado, irradiando todas las actuaciones nacidas con anterioridad a esa declaración judicial.

Por otra parte, el fallo cuestionado acepta la tesis esbozada por el actor, pero encuentra una excepción a ella contemplada en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, que dispone que la nulidad de un acto administrativo relacionado con servicios públicos tendrá efectos hacia el futuro(1).

Se plantea entonces un problema que ha sido resuelto de tiempo atrás por esta corporación, y que dirime las controversias relacionadas con los efectos de la declaración de nulidad de actos administrativos, solución que se inclina por sostener que los efectos son hacia el pasado, para lo cual puede verse:

“la nulidad del acto administrativo afecta su validez desde el momento de su expedición y, por ende, surte efectos ex tunc(2).

Visto así, podría pensarse que todas las actuaciones surgidas a la vida jurídica con fundamento en el acto anulado se contagian de sus defectos, y como consecuencia lógica perecen ante la inminente invalidez de su fuente.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha compartido ese argumento, por el contrario, si bien ha sostenido que los efectos de la declaratoria de nulidad son “ex tunc”, advierte que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden verse afectadas por esta, dicho argumento se ha consagrado en los siguientes términos:

“Precisamente, allí radica la diferencia de la inexequibilidad de la ley con la nulidad de los actos administrativos, pues esta, por regla general, sí tiene efectos ex tunc, es decir, retrotrae la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, debiéndose tener como si este no hubiera existido, pero dejando a salvo de ese efecto retroactivo las situaciones consolidadas”(3).

Cabe precisar que, al concepto de “efectos retroactivos” o “efectos ex tunc”, se le ha dado una connotación diferente en cuanto la nulidad de actos administrativos se refiere, ya que, como se ha visto, no embarga la capacidad de retrotraer todo a su estado anterior, por el contrario, deja incólumes las situaciones acaecidas en vigencia del acto declarado nulo.

La firmeza de esas situaciones consolidadas busca la seguridad jurídica de los asociados teniendo en cuenta que ellas se encuentran soportadas en sí mismas, de esta forma, se sostiene que no existe interdependencia respecto el acto declarado nulo, por lo que su validez no depende de la validez de aquel.

Sumado a lo anterior, se tiene que tratándose de actos administrativos que contengan aspectos relacionados con servicios públicos domiciliarios, se debe atender lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994, regulación que expresamente consagra los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de este tipo precisando que su declaratoria de nulidad solo tendrá efectos hacia el futuro.

La Resolución 245 de 2003 contenía aspectos no solo relacionados sino propios de los servicios públicos, dado que reglamentaba los numerales 8º y 9º del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, razón por la que la declaratoria de su nulidad tiene efectos “ex nunc”.

En conclusión, aún si se aceptara que el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 no era aplicable para determinar los efectos de la nulidad de la Resolución 245 de 2003, dicha circunstancia no haría nulas las resoluciones 262 de 2003 y 278 de 2004, ya que a través de ellas se consolidaron situaciones jurídicas que se tornan intangibles en cuanto el fallo de nulidad proferido por esta Sección en el año 2009.

Conforme lo expuesto, no queda otro camino que declarar infundados los motivos de inconformidad de la apelante en lo que este punto específico se refiere.

El procedimiento administrativo aplicable

El siguiente aspecto que convoca la atención de esta segunda instancia, consiste en el procedimiento administrativo que se ha debido emplear para proferir las resoluciones 262 de 2003 y 278 de 2004.

La administración optó por aplicar el procedimiento dado en la Resolución 245 de 2003 expedida por la CRA y que reglamentó los numerales 73.8 y 73.9 de la Ley 142 de 1993.

Según el recurrente, el procedimiento consagrado en ese acto administrativo no era aplicable en la medida que ya se habían adelantado unas diligencias previas, en ese sentido manifestó en el recurso:

“Así las cosas, resulta errada la interpretación que del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 hace el tribunal a quo, porque antes de la vigencia de la Resolución 245 de 2003, habían actuaciones y diligencias ya iniciadas como se relacionan en los numerales 3º, 4º, y 5º de los hechos de la demanda, que debieron tramitarse por la ritualidad vigente que no era otra que la del capítulo II del título VII, artículo 106 y siguientes (sic) de la Ley 142 de 1994 o de la parte general del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 citado: “...Pero los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieran iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Es decir, a la CRA no le era dado expedir un procedimiento ilegal, arbitrario y restrictivo para aplicarlo retroactivamente a controversias presentadas con anterioridad a la vigencia de dicho procedimiento espurio que culminó con los actos demandados” (fl. 966, cdno. 2 ppal.).

Efectivamente, el artículo 40 de la Ley 153 de 1886(4) dispone que las normas de contenido procesal rigen de forma inmediata, regla general que encuentra una excepción en ese mismo artículo cuando la actuación o diligencia se hubiere iniciado, evento este en el que se aplicará la norma procesal vigente para ese momento.

Extrapolando la regla a los terrenos del procedimiento administrativo, se tiene que la norma que lo regule entrará a regir de manera inmediata a menos que la actuación administrativa se haya iniciado. En el presente asunto, la apelante refiere que existían actuaciones y diligencias previas anteriores que obligaban a continuar aplicando el procedimiento aplicable para la fecha en que estas fueron adelantadas, es decir, el contemplado por los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

No obstante lo anterior, para la Sala es claro que esas diligencias a las que se refiere la demandante no son propiamente la actuación administrativa que se demanda, es decir, si bien la actora afirma que la administración adelantó diferentes diligencias con anterioridad a la expedición de los actos demandados, lo cierto es que esas diligencias no se pueden tener como la actuación en sí misma considerada, ergo no puede decirse que la misma ya había iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 245 de 2003.

La actora refiere en el recurso que las actuaciones previamente adelantadas son aquellas de que dan cuenta los hechos 3, 4 y 5 de la demanda, hechos que se refieren en su orden a las diferentes denuncias que hiciera ante la CRA la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, y al informe sin fecha que expidiera la comisión como consecuencia de esas denuncias, concluyendo entre otras cosas que se debía expedir una reglamentación que permitiera desarrollar o ejercer las potestades consagradas en los numerales 8º y 9º del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

Estas actuaciones no pueden tenerse como el inicio de la actuación, a folios 44 a 47 del cuaderno 3 de anexos, se tiene la Resolución 246 de 2003 de 21 de mayo de 2003, “Por la cual se inicia la actuación administrativa para la solución de los conflictos generados por la prestación del servicio ordinario de aseo entre la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB ESP y Ciudad Capital S.A. ESP, y por la facturación y recaudo por parte de la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. ESP”, acto administrativo que constituye formal y materialmente el inicio de la actuación administrativa que concluyó con los actos administrativos demandados, de manera que es mediante este que se concretan los fines y objetivos de la actuación, así como las partes involucradas en ellas y el procedimiento a seguir.

Se deduce entonces que fue mediante la Resolución 246 de 21 de mayo de 2003 que se dio inicio a la actuación, mientras que el procedimiento adoptado para dichos efectos fue dado por la Resolución 245 de 22 de abril de 2003, publicada en el Diario Oficial 45187 de fecha 14 de mayo del mismo año, por lo que era ese el procedimiento aplicable a la actuación y no el consagrado en los artículos 106 de la Ley 142 de 1994 como lo afirma la apelante.

Sumado a ello, se tiene que la Resolución 246 de 2003 informó en su parte considerativa que la actuación administrativa se adelantaría conforme la Resolución CRA 245 de 22 de abril de 2003, lo que supone que los afectados o involucrados en ella conocieron ab initio las reglas procesales que se seguirían, manifestación esta que converge con la protección del debido proceso que se alega vulnerado.

Con todo, para la Sala la actuación administrativa se adelantó conforme el procedimiento establecido legalmente para la época de los hechos en que se siguió la actuación de la comisión, y en ese sentido no encuentra probado el cargo propuesto por la actora.

Indebida representación.

El recurso de alzada se muestra inconforme con la sentencia del tribunal ya que omite reconocer que la administración practicó determinadas pruebas sin que se les exigiera el correspondiente poder a quienes actuaron en la práctica de las mismas, señala el apelante:

“Está probado en el expediente, que la CRA no exigió a quienes actuaron en la práctica de las diligencias de inspecciones y declaración de terceros en representación de la empresa Ciudad Capital S.A. ESP practicadas del 7 al 11 de julio de 2003, que demostraran la calidad de abogados; tampoco les exigió la presentación del poder para actuar en representación de la mencionada empresa, el que debió ser otorgado por su representante legal, con lo que se dio una indebida representación en la práctica de dichas pruebas, en razón de que se debió dar aplicación estricta al Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Civil, pero, omitiendo su deber, la demandada deliberadamente incurrió en errores de procedimiento que viciaron dichas pruebas por desacato a las reglas del debido proceso”.

Sobre este preciso cargo el fallo recurrido estimó:

“Así las cosas, en lo que respecta a la alegada indebida representación de la empresa actora y de Ciudad Capital S.A. en la práctica de las diligencias de inspección y declaración de terceros, se tiene que para la práctica de las pruebas en la actuación administrativa no se exige ninguna ritualidad especial, y comoquiera que, no obra prueba en el expediente de que dichas sociedades hayan manifestado, en sede administrativa, que las personas que asistieron en nombre de ellas a las diligencias no fueran los legítimos representantes de la misma o que hubiere sido negada, la Sala estima que no le asiste razón a la parte demandante en este cargo de nulidad”.

En cuanto las inspecciones realizadas en sede administrativa, se observa a folio 80 del cuaderno de anexos 10, que a la diligencia administrativa adelantada el 7 de julio de 2003 asistieron por parte de la sociedad Ciudad Capital S.A. ESP los señores Wolfang Guio Días en su calidad de subgerente de mercadeo, Javier Alexander Quintero Pinzón como jefe de control interno y Giorgy Merchán Herrera en calidad de gerente.

Del mismo modo, en la inspección practicada a las instalaciones de la empresa Ciudad Capital S.A. ESP el 8 de julio de 2003 (fls. 91 a 99, cdno. anexos 10) se hicieron presentes por parte de esta empresa los señores Giorgy Alberto Merchán Herrera en calidad de gerente general, Javier Quintero Pinzón en calidad de miembro de la oficina de control interno, Luis Alberto Galán director jurídico, Ayda Luz Cristancho como secretaria de gerencia, Carolina Villamizar por parte de la oficina de extensión a la comunidad y Amanda Sandoval García, auxiliar administrativo.

Igualmente en la inspección realizada el 10 de julio de 2008 vista a folio 164 del cuaderno de anexos 1, se tiene el acta que fue suscrita por Luis Alberto Galán como director jurídico de la mencionada empresa.

Las pruebas documentales seleccionadas desdicen el dicho de la actora, en tanto que muestran que en las diligencias administrativas la empresa Ciudad Capital fue representada por diferentes funcionarios que fueron identificados con nombre y número de cédula, así como con su cargo en dicha empresa, procedimiento que no anula la práctica de las pruebas recaudas en la medida que se garantizó las comparecencia de las partes involucradas para ejercer el derecho de contradicción correspondiente, así como se verificó que estas no fueran suplantadas.

Tanto se verificó la identificación de las partes intervinientes en estas diligencias, que en el acta de 8 de julio de 2003 se dejó la salvedad de que la señora Ayda Luz Cristancho no presentó su documento de identificación, mientras que los demás intervinientes en la diligencia expusieron sus cédulas de ciudadanía, hecho que comprueba que la administración exigió la identificación de las partes, aunado a que en lo atinente a Ciudad Capital S.A. ESP, se hizo presente el gerente general en calidad de representante legal.

Llama la atención de la Sala, que a pesar que la actora estuvo representada en todas las diligencias que señala irregulares haya guardado silencio en ellas sin advertir las presuntas anomalías por representación indebida que ahora enrostra en sede judicial, la sana crítica indica que, cuando las partes que hacen parte de una controversia, así esta sea administrativa, advierten un irregularidad, la ponen de presente para que así quede anotado en el acta correspondiente a fin de proponer las alegaciones a que haya lugar, más aun tratándose de la práctica de una prueba que puede determinar la decisión administrativa.

Precisamente, el deber de lealtad de las partes exige que entre estas se genere un grado suficiente de confianza soportado en el principio de buena fe enarbolado en el artículo 83 de la Constitución Política, que indica que tanto los particulares como las autoridades en sus actuaciones se ciñan a él.

Lo mismo se predica de los testimonios a que se refiere la apelante, además, porque se limita a decir que no se solicitó el poder correspondiente en la declaración de terceros, cuando en el expediente se encuentran varias de ellas a folios 3 a 73(5) de la cuales en varias no asistió ningún representante de la sociedad Ciudad Capital S.A. ESP y en las otras, se ve la asistencia de diferentes miembros de esa sociedad que ya habían sido reconocidos como tales en las inspecciones mencionadas anteriormente.

En definitiva, la representación no fue ficticia ni ilegal, y dado que los funcionarios de la empresa Ciudad Capital S.A. ESP ya habían sido reconocidos dentro del procedimiento administrativo, su participación fue permitida en las demás diligencias. Conforme lo expuesto, el cargo planteado por el actor está llamado a la denegación y en él también se le dará la razón al fallo impugnado.

Los supuestos vicios en las solicitudes de desafiliación.

Para la actora la decisión del tribunal pasa por alto material probatorio que demuestra que las solicitudes de desafiliación de los usuarios fueron producto de la manipulación de la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, las pruebas a las que se refiere son las denuncias de los usuarios que manifiestan el supuesto engaño y la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos por incurrir en dichas conductas.

Por su parte el a quo consideró que los derechos de petición solicitando la desafiliación de los usuarios obrantes a folios 48 a 140 del cuaderno 14 de anexos reflejan el ejercicio de la libre voluntad, del mismo modo considera que la valoración dada por la CRA a los testimonios de 4 usuarios que manifestaron ser engañados para desafiliarse fue acertada en la medida que estos no dieron muestras suficientes de la veracidad de su dicho.

Se plantea entonces una problemática que en apariencia involucra el ejercicio de la voluntad de los usuarios del servicio público de aseo, por lo que resulta pertinente precisar el alcance que tiene el ejercicio de esta en el contexto de la prestación de servicios públicos domiciliarios a través de la celebración de los denominados contratos de condiciones uniformes.

Este contrato se encuentra regulado en el título VIII de la Ley 142 de 1994, es así como el artículo 128 de esa norma señala que el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme y consensual mediante el cual una empresa se compromete a prestar un servicio de ese tipo a cambio de recibir una suma de dinero, de acuerdo a las condiciones previamente definidas por ella(6).

En ese marco, se tiene que la voluntad de estipulación del usuario de las cláusulas contractuales que rigen la relación ESP - usuario, se limita a plegarse a las condiciones que previamente ha defino la empresa, limitación acorde con los fines del contrato cuyo contenido se enmarca dentro de los mandatos legales fijados para él, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional al disponer:

“Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesión, también llamados “de cláusulas uniformes”, no excluye, según lo determina la propia ley, el carácter consensual de los mismos, pues sí existe voluntad del usuario, solo que esta se pliega a las estipulaciones previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.

También vale la pena aclarar que el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de este, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función”(7).

Así las cosas, se reduce el ejercicio de la voluntad contractual de las partes, por un lado el usuario no discute las cláusulas, solo se pliega a las condiciones previamente establecidas, y por otro, la empresa fija las condiciones negociales, no bajo el derrotero de su libre y absoluta voluntad, sino bajo los parámetros establecidos por el legislador y la regulación de las autoridades correspondientes.

Cosa distinta es la planteada por la actora, en efecto, la posibilidad para solicitar la cesación en la prestación del servicio público se circunscribe a la libertad de escogencia que tiene el usuario como manifestación de sus derechos a la luz del numeral 9.2 del artículo 9º de la Ley 142 de 1994,(8) que efectivamente constituye una manifestación de la autonomía de la libertad que se concreta en la posibilidad de elegir con quien contratar. Lo dicho permite afirmar que los señalamientos hechos por la actora no están dirigidos a cuestionar la autonomía de configuración contractual de los usuarios, se dirigen a controvertir la decisión de estos de desafiliarse de la empresa bajo el criterio de que dicha decisión no estuvo ajena a los apremios de su competidora, es decir, que su derecho a escoger libremente la empresa que le va a prestar el servicio fue menoscabado.

Ciertamente, a folios 48 a 140 del cuaderno 14 de anexos, se tienen 92 derechos de petición de personas que se dicen usuarios de la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP en los que comunican a esta la finalización en la prestación del servicio en razón a que el mismo será prestado por la empresa Ciudad Capital S.A. ESP; peticiones que sin duda se inscriben en formatos idénticos con espacios en blanco, que fueron llenados por los distintos usuarios según sus datos personales.

Lo que no ofrece certeza, es la afirmación de que la decisión libre de los usuarios haya sido invadida por la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, dado que no existe prueba fehaciente que conduzca a ello, el recurso acude sin especificar a las pruebas obrantes en el cuaderno 3 de pruebas en los folios 554 a 708 como medios que llevan a demostrar su argumento, cuando dicho cuaderno solo tiene 499 folios, y los demás medios de prueba existentes en el acervo no dan razón de lo dicho.

Es más, de los testimonios practicados en sede administrativa observados en los folios 3 a 42 del cuaderno de anexos 10, y de conformidad con lo considerado por la CRA en la Resolución 262 de 7 de noviembre de 2002, se pudo establecer que el análisis de los mismos se ajustó a las reglas de la sana crítica y de valoración de la prueba, para lo cual es menester traer a colación el análisis de la CRA en el que se dijo:

“Todo lo anterior permite concluir que, en contra de lo afirmado por el Señor Apoderado (sic) de la EMAB, ninguno de los testimonios recepcionados (sic) permite siquiera inferir que los usuarios fueron engañados por Ciudad Capital con el fin de lograr la vinculación a esta empresa y, por el contrario, se constató que funcionarios de la EMAB solicitaron a los usuarios el diligenciamiento de las quejas dirigidas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, territorial oriente, las cuales, se hacían llegar por intermedio de la EMAB al organismo de control” (fl. 82, cdno. ppal.)

Para la Sala, la valoración de las pruebas testimoniales se ajustó a los cánones exigidos para ello y se acompasan de la realidad procesal que arroja el expediente administrativo; debe recordarse que el objeto de la prueba son los hechos, y que los testimonios practicados no probaron el hecho concerniente al presunto constreñimiento de la libertad de elección de los usuarios.

La valoración de la prueba que resulte desfavorable para una parte no conduce a la nulidad del acto administrativo, siempre que dicha valoración sea consecuente con la sana crítica, la valoración en conjunto y las reglas de la experiencia. Esta consideración ya ha sido expuesta por esta Sección al señalar:

“Para la Sala es claro que el acto administrativo acusado realizó el análisis que estimó pertinente de las pruebas aportadas al proceso administrativo y de su valoración conjunta concluyó que no se demostró la legal introducción de mercancías importadas, lo cual dio lugar a la infracción del régimen cambiario, en los términos antes vistos. Por lo tanto, se repite, no es cierto que la DIAN haya dejado de valorar las pruebas, sino que la apreciación de las mismas no fue favorable al actor, lo cual no implica per se la ilegalidad de la decisión que se pretende anular, razón adicional para confirmar el fallo impugnado”(9).

De lo dicho se colige que la demandante no probó que el derecho a la libre escogencia de los usuarios se viera menoscabado y menos aún que el material probatorio analizado por la CRA dentro del expediente administrativo se alejara del contenido y alcance que los medios de prueba podían arrojar.

En cuanto la prueba relacionada con la Resolución 003405 de 28 de diciembre de 2004 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la empresa Ciudad Capital S.A. ESP, es evidente que la CRA no podía tenerla en cuenta para proferir sus actos administrativos, puesto que esta fue impuesta 10 meses después de que se produjera la Resolución 278 de 20 de febrero de 2004, es decir, la sanción que según el actor no tuvo en cuenta la administración para tomar la proferir el acto acusado, no había nacido a la vida jurídica cuando este se expidió.

Falta de competencia.

El artículo 73 numeral 7.9 de la Ley 142 de 1994 dispone:

“Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

(...).

73.9 Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio”.

Para que la CRA ejerza la competencia que se desprende de la precitada norma se requiere: (1) Que se inicie a petición de parte. (2) Que se traten se resolver conflictos que no sean competencia de otras autoridades. (3) Que los conflictos se refieran acerca de cuál empresa debe prestar el servicio, o en qué regiones se debe prestar.

Establecidas las condiciones para desplegar la competencia que se desprende del numeral 73.9 eiusdem, se tiene que la CRA era competente para proferir los actos administrativos en tanto que se dan todos los presupuestos señalados para ello.

En efecto, se tienen como hechos probados dentro del proceso los referidos en la demanda en los numerales 3º, 4º y 5º en lo atinente a que Ciudad Capital S.A. ESP remitió a la CRA sendos oficios denunciando algunas conductas que impedían que prestara adecuadamente el servicio de aseo en la ciudad de Bucaramanga, denuncias que originaron el pronunciamiento de la CRA mediante informe sin fecha que se tituló “Conflicto entre las empresas de servicios públicos de aseo: EMAB S.A. y Ciudad Capital S.A., en el municipio de Bucaramanga”.

Posteriormente, la CRA profirió la Resolución 246 de 2003 “Por la cual se inicia una actuación administrativa para la solución de los conflictos generados por la prestación del servicio ordinario de aseo entre la Empresa de Aseo de Bucaramanga EMAB ESP y Ciudad Capital S.A. ESP (...)”, resolución que reconoce tener como origen las múltiples peticiones y reclamaciones presentadas por dichas empresas para que esa autoridad interviniera.

En ese orden, se determina con facilidad que la actuación se inició a petición de parte en tanto que se tiene probado que fueron las quejas y reclamaciones hechas por las partes involucradas en ella, las que dieron origen a la intervención de la comisión.

Seguidamente se advierte que los conflictos que se dirimieron no eran competencia de otra entidad o autoridad administrativa, obsérvese que la actuación administrativa cuestionada definió qué empresa debía prestar el servicio a 10119 usuarios en la ciudad de Bucaramanga, dirigiéndose a una materia propia de su competencia en tanto que describe la empresa que debe prestar el servicio a dichos usuarios en el territorio comprendido dentro del municipio de Bucaramanga, cumpliéndose a cabalidad la condición exigida en el numeral 73.9 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a los aspectos relacionados con competencia desleal, el alegato se contradice insalvablemente con otro expuesto en el recurso, no se entiende cómo puede señalarse al mismo tiempo que la administración desborda su competencia por tratar esos aspectos, y que se desconoció probatoriamente la sanción que por dichas prácticas le impuso a la Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. ESP otra autoridad, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

De la afirmación del recurrente se demuestra que fue otra autoridad la que se encargó de conocer las conductas relacionadas con competencia desleal, quedando desvirtuado el argumento de la falta de competencia de la entidad demandada para conocer y pronunciarse sobre esos precisos aspectos.

Sumado a ello, que por sí solo demerita el argumento de la apelante, la Sala encuentra que el fallo recurrido es acertado en tanto muestra que el Auto de pruebas 002, dictado dentro de la actuación administrativa, precisa que los temas relacionados a prácticas restrictivas de la competencia son competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al tenor de lo estipulado en el artículo 79.32 de la Ley 142 de 1994, decisión que, aunada a la que se tomó en la Resolución 262 de 7 de noviembre de 2003, concerniente en remitir a esa entidad tales asuntos para lo de su competencia, demuestran el apego a las atribuciones propias de la entidad demandada.

Desviación de poder

De conformidad con la máxima “onus probandi incumbit actori”, recogida en el ordenamiento jurídico en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,(10) corresponde al actor probar que los actos administrativos demandados se dictaron con fines distintos a los señalados por la ley, es decir, que fueron proferidos con desviación de poder.

Tal y como lo señaló el tribunal, para que se decrete la nulidad fundada en esta causal se requiere que exista prueba que demuestre que la intención del funcionario que profirió el acto administrativo, se fundó en móviles que desobedecen el interés general y los principios rectores de la función administrativa.

Así las cosas, la Sala no encuentra que esa circunstancia haya sido demostrada, razón que le asiste para confirmar lo dicho por el a quo en atención a que la sola mención de un vicio de nulidad del acto administrativo no obsta para que proceda su anulación, ya que se desconocería la carga probatoria en cabeza de quien lo alega, así como la presunción de legalidad que cobija al acto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de 19 de agosto de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

2. Reconocer como apoderado de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento - CRA, a la abogada Maryluz Muñoz de la Victoria.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del veintidós (22) de noviembre de 2012».

(1) Ley 142 de 1994. ART. 38.—La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 2002-00956. Fallo de 8 de julio de 2010. C.P. María Claudia Rojas Lasso.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 2003-00119. Fallo de 21 de mayo de 2009. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont P.

(4) “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(5) Cuaderno 10 de anexos.

(6) Ley 142 de 1994. ART. 128.—Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato de servicios públicos que contiene esta ley. Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los consumidores.

(7) Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(8) Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (...) 9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente 2002-03238. Fallo de 2 de julio de 2009. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

(10) ART. 177.—Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.