Sentencia 2004-00339 de noviembre 26 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324 000 2004 00339 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Urrá S.A. ESP

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La decisión acusada.

1.1. Se trata de la Resolución 003262 de 23 de julio de 2003 proferida por el superintendente delegado para Energía y Gas, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual le impuso sanción de trescientos noventa y ocho millones cuatrocientos mil pesos ($ 398.400.000.oo) M/Cte., y su confirmatoria en recurso de reposición, la Nº 4986 de 2003.

Al efecto, dicho funcionario invocó las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 del 2001, el Decreto 990 de 12002, la Resolución 007605 del 23 de mayo de 2002 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 01 de 1984.

La actuación administrativa respectiva se inició en virtud de las resultas del auto proferido el 9 de octubre de 2000, que ordenó una averiguación para verificar si la oferta de precios por Urrá S.A. ESP en el mercado mayorista de energía durante el periodo "mayo - 30 de septiembre de 2000, se ajusta a la normatividad vigente".

Dada la complejidad del tema, el funcionario investigador decretó un dictamen pericial que le fue asignado a la Universidad Nacional, cuyo dictamen se plasmó en el "documento base para el dictamen pericial mercado mayorista de energía", del cual hizo parte el denominado "informe peritazgo al mercado mayorista de energía", Urrá S.A. ESP, que a su turno fue objeto de aclaración a solicitud de dicha empresa.

De esa averiguación y con fundamento en el referido dictamen pericial, la superintendencia le endilgó a la actora cinco (5) cargos, los cuales declaró en la presente resolución como probados y en virtud de ello le impuso la sanción anotada, después de oírla en descargos. Tales cargos fueron:

Cargo 1: Precios inequitativos. Urrá ofertó precios inferiores a sus costos variables durante épocas en que las restricciones de transmisión del sistema le imponían una generación real inferior a la ideal.

Cargo 2: Privilegios injustificados. Urrá ofertó precios inferiores a sus costos variables durante épocas en que las restricciones de transmisión del sistema le imponían una generación real inferior a la ideal. Estos precios fueron inferiores a los de bolsa y le permitieron obtener ingresos adicionales por reconciliación negativa, no permisibles por la regulación.

Cargo 3: Tarifas que no cubren los costos de operación de un servicio.

Cargo 4: Incumplimiento en la aplicación del artículo 6º de la Resolución CREG 055 de 1994.

Cargo 5: Actos que priven a los usuarios de los beneficios de la competencia.

2. Examen del recurso.

La apelación retoma las acusaciones formuladas en la demanda, las cuales se despachan así:

2.1. Caducidad de la facultad sancionatoria. La actora la sustenta en que la decisión sancionatoria se adoptó después de los 5 meses que señala el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 o, en todo caso, quedó en firme después de los 3 años que establece el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

Al respecto se observa que el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 prevé un término de 5 meses para que se tome la decisión que pone fin a la actuación administrativa, pero en dicha norma no se le da a ese término el alcance de caducidad que reclama la actora, y ni siquiera carácter preclusivo alguno, de modo que ante la ausencia de cualquiera de esos alcances, sólo cabe tenerlo como un término programático o indicativo, que a lo sumo puede tener implicaciones disciplinarias por su incumplimiento. Para la debida ilustración, conviene traer su texto, que a la letra reza:

"ART. 111.¾Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente ley".

Por consiguiente, el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la referida ley, es el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, según el cual la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

El alcance de esa disposición fue precisado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación, en reciente sentencia(1) cuyo asunto se llevó a su conocimiento por la importancia jurídica del tema nacida de la necesidad de unificar la jurisprudencia sobre el mismo, por lo cual la posición jurisprudencial mayoritaria allí sentada, que aunque concerniente a un proceso disciplinario, se ha de aplicar para dilucidar el cargo bajo examen, pues sustancialmente se trata del ejercicio de una misma facultad, la de imponer sanción por las autoridades administrativas, no sin antes advertir que el consejero ponente del sub lite salvó el voto en dicha sentencia.

La posición jurisprudencial allí definida y que, como atrás se señala, acoge la Sala por su carácter unificador de los diferentes lineamientos que se habían dado entre las secciones de la corporación(2), consiste en que la sanción se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, es decir, el que pone fin a la actuación administrativa, decisión esta que resuelve de fondo el proceso sancionatorio y define la conducta investigada como constitutiva de falta, porque en él se concreta la expresión de la voluntad de la administración; mientras que los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que aquel incluye, sino permitir a la administración que ese pronunciamiento sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto.

En ese orden, se tiene que los hechos, según consta en autos, tuvieron ocurrencia entre 15 de julio y 31 de agosto de 2000 (fl. 112), por consiguiente, la superintendencia tenía oportunidad hasta 31 de agosto de 2003 para proferir e incluso notificar en debida forma el acto sancionatorio, y observa la Sala que la decisión se tomó mediante Resolución 003262 de 23 de julio de 2003 y que su notificación se surtió de manera personal al apoderado de la actora el 6 de agosto de 2003 (fl. 2356), lo que pone en evidencia que tal diligencia se produjo antes de vencerse el comentado término de 3 años, luego no tuvo ocurrencia la invocada caducidad ya que la sanción fue impuesta dentro del lapso que para el efecto tenía la autoridad sancionadora.

Síguese de esa situación que el cargo carece de vocación de prosperar.

2.2. Falta de competencia del superintendente delegado Para la Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para imponer la sanción cuestionada, por cuanto estaba actuando por delegación de funciones que no son delegables, por lo cual la delegación que le hizo el superintendente es inconstitucional y legal. Agrega que se le violó el derecho de defensa al no haber sido concedido el recurso de apelación que interpuso contra la decisión sancionatoria.

La Sala halla acertado el razonamiento jurídico del a quo sobre ese cargo, toda vez que en la situación planteada no se da realmente una delegación, sino un proceso de desconcentración intraorgánica o jerárquica de funciones, prevista desde la misma Ley 142 de 1994, en tanto su artículo 75 le atribuye la facultad de inspección y vigilancia de la que constitucionalmente es titular el Presiente de la República, tanto al superintendente como a los delegados de este, y es sabido que esa facultad envuelve la de imponer sanciones según la ley. Dicho precepto establece:

"ART. 75. Funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del superintendente y sus delegados" (negrillas son de la Sala).

Esa disposición es reiterada en el artículo 1º del Decreto 990 de 2002(3), por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Por otra parte, la facultad de inspección y vigilancia, incluyendo la de imponer sanciones, está asignada al órgano, esto es, a la superintendencia, de la cual la precitada norma señala como sus principales agentes o autoridades máximas al Superintendente y sus delegados; de allí que los artículos 79 y 81 ibídem pongan en cabeza de la entidad la facultad de inspección y vigilancia así como la de imponer sanciones, respectivamente, al decir la primera que "Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos", y la segunda que "La superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta (…)".

Por otra parte, el cargo de superintendente delegado para la Energía es de creación legal, en razón a que está haciendo parte de la estructura orgánica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios prevista en el artículo 78 de la Ley 142 de 1994, en cuyo numeral 78.3 aparece señalado el "despacho del superintendente delegado para energía y gas combustible", y entre sus funciones pueden estar las que les asigne el superintendente en la distribución que este puede hacer de los asuntos a cargo de la entidad, atendiendo la naturaleza de dicha delegada, según el artículo 13, numeral 39, del Decreto 990 de 2002.

De modo que en esas condiciones jurídicas e institucionales, cuando el ministerio profirió la Resolución 7605 de 2002 y dentro de las funciones de la aludida delegada incluyó la de conocer y decidir los procedimientos administrativos sancionatorios en su campo, no estaba haciendo cosa distinta que darle aplicación o desarrollo a la normatividad superior y como máxima autoridad del organismo, distribuyendo entre las dependencias que la conforman, las funciones y atribuciones de la entidad.

Estaba así dándole continuidad y efectividad al proceso de desconcentración jerárquica prevista desde la misma Constitución Política sobre la materia, en la medida en que a tenor del artículo 370 de la Constitución Política "Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten", pasando por la Ley 142 de 1994, el Decreto 990 de 2002 hasta llegar a la aludida Resolución 7605 de 2002.

En lo concerniente al recurso de apelación que reclama el memorialista, se ha de poner de presente que el acto sancionatorio se debe asumir como si fuera del superintendente, en razón a que fue proferido por quien hace las veces suyas por mandato legal al ser revestido por la misma ley 142 de la condición de delegado del superintendente, y según el artículo 113 ibídem, "Salvo esta ley disponga otra cosa, contra las decisiones de los personeros, de los alcaldes, de los gobernadores, de los ministros, del superintendente de servicios públicos, y de las comisiones de regulación que pongan fin a las actuaciones administrativas sólo cabe el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación o publicación".

Lo anterior es concordante con el inciso segundo de ese artículo en cuanto sólo prevé el recurso de apelación para cuando el acto se profiere mediante delegación, al prever: "Pero, cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al Presidente de la República, contra los actos de los delegados cabrá el recurso de apelación", situación que justamente no es la que se presenta en este caso, tal como ha quedado precisado.

Finalmente, la falta de publicación de la Resolución 7605 de 2002 que ahora de manera extemporánea aduce el apelante, pues no hizo parte de los cargos de la demanda, no es una situación que afecte la aplicación de la misma en lo que no implique obligación a los particulares, pues la falta de publicación de los actos administrativos sólo tiene como implicación que no puede es obligatorio para los particulares, según el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, y es claro que de las disposiciones que asignan funciones a dependencias de la superintendencia no se puede predicar que implican o impongan obligaciones a particulares, por ende, la falta de publicación no puede afectar su aplicación en casos concretos, y en esas circunstancias es irrelevante considerar la prueba, también extemporánea que aportó sobre dicha publicación.

Por lo tanto, salta a la vista que el cargo es infundado por apoyarse en una situación jurídica que no existe, la delegación de funciones delegadas, de allí que se deba desestimar.

2.3. Finalmente, en relación con el cargo relativo a los aspectos técnicos y probatorios de la decisión acusada, observa la Sala que la actora no aporta elementos probatorios ni argumentos nuevos que desvirtúen las consideraciones y conclusiones del a quo, pues en la sustentación del recurso se limita a decir que deberá ser revisada su posición de orden técnico comercial, ya que con ella se probó que la empresa no violó ninguna norma de la CREG ni de la superintendencia, toda vez que el cálculo de los precios de energía en bolsa estuvieron dentro de los parámetros que se le permitía.

A lo anterior se agrega justamente que en el plenario no allegó prueba que demostrara su aserto y desvirtuara las pruebas arrimadas al expediente administrativo, en especial el dictamen pericial practicado por la Universidad Nacional.

En efecto, consta en el plenario que en la demanda había solicitado la práctica de un dictamen pericial, como era lo pertinente, dado el carácter técnico y especializado de la materia, el cual le fue decretado por el a quo, quien llegó incluso a designar el perito (fl. 332); pero mediante memorial presentado el 6 de julio de 2005 la actora desistió de dicha prueba, "en razón a que considero, que con las pruebas testimoniales rendidas por expertos en la materia, sumadas a las especificaciones obrantes en los documentos se tienen elementos de juicio para tomar una decisión de fondo a favor de la empresa" (fl. 337).

Sin embargo, el apelante no las individualiza ni precisa el contenido y alcance de tales pruebas testimoniales y documentales, y menos que ellas desvirtúen lo apreciado por el a quo.

Así las cosas, el memorialista mantiene el debate sobre el punto en las mismas condiciones de generalidad, imprecisión y carencia de respaldo probatorio calificado y puntual que el mismo requiere, dado su gran complejidad técnica y especializada, que imposibilitan la prosperidad de los cuestionamientos de este carácter técnico contra el acto acusado, tal como lo advierte el a quo.

Téngase en cuenta que las circunstancias técnicas corresponden a situaciones susceptibles de demostración, lo cual puede implicar comprobaciones fácticas, y como tales deben ser probadas por quien las alegue en su favor, siguiendo el principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Vista, entonces, la improsperidad de los cargos y consecuentemente del recurso examinado, la Sala debe confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida el 7 de diciembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería al abogado David García Téllez, identificado con la T.P. Nº 107.113 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según poder conferido en memorial que obra a folio 65 de este cuaderno.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de noviembre de 2009».

(1) Sentencia de 29 de septiembre de 2000, expediente 1100103150002003 00442 01, consejera ponente doctora Susana Buitrago Valencia.

(2) Sobre el punto dijo la Sala Plena en la referida sentencia que hasta ese momento existían tres tesis:

a) Se entiende ejercida la potestad disciplinaria cuando se produce la decisión que resuelve la actuación administrativa sancionatoria(2).

b) Para que se considere "impuesta" la sanción es necesario no solo que el acto sancionatorio primigenio se expida, sino también que se notifique.

c) Debe haberse expedido el acto sancionatorio, resuelto todos los recursos que se propusieron, y notificado las decisiones sobre estos.

(3) El citado artículo 1º del Decreto 990 de 2002 dice: "Artículo 1°. Funciones presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos a los que se aplican las leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y demás leyes que las adicionen, modifiquen o sustituyan, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del superintendente y sus delegados".