Sentencia 2004-00365 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2004-00365-01

Ref.: Acción de nulidad

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Actor: Darío Caro Meléndez

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Bogotá D.C., veintinueve de enero del dos mil nueve.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

Las disposiciones demandadas del artículo 27 de la Resolución 100-000285 del 2 de marzo del 2004, “Por la cual el Superintendente de Sociedades señala el procedimiento para seleccionar a los aspirantes a ser inscritos en la lista de liquidadores, elaborar dicha lista, designar liquidadores y reconocer y pagar sus honorarios en el proceso de liquidación obligatoria”, son del siguiente tenor:

“ART. 27.—Auxiliares del liquidador. En virtud de las funciones consagradas en los artículos 166, numeral 4º y 178, numeral 9º de la Ley 222 de 1995, el liquidador solamente podrá contratar auxiliares para el desarrollo de su gestión con la autorización previa de la mayoría absoluta de la junta asesora del liquidador, y en las condiciones aprobadas por ésta.

“(...).

“No podrá el liquidador contratar ni directa ni indirectamente como auxiliares o asesores, a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni con su cónyuge, como tampoco con sociedades de las cuales sean socios él o su cónyuge o los parientes indicados anteriormente.

“PAR.—En el evento que el liquidador contrate sin la previa autorización de su junta asesora, las obligaciones generadas por dichas contrataciones serán con cargo a sus honorarios, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad de que trata el artículo 167 de la Ley 222 de 1995”.

Los artículos 166, numeral 4º y 178, numeral 9º, apoyo legal del inciso primero del artículo 27 que se acusa, preceptúan:

“ART. 166.—Funciones del liquidador. El liquidador tendrá la representación legal de la entidad deudora y como tal desempeñará las funciones que adelante se le asignan, y en ejercicio de ellas deberá concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la apertura del trámite y en especial las siguientes:

“1…

“4. Ejecutar los actos necesarios para la conservación de los activos y celebrar todos los actos y contratos requeridos para el desarrollo de la liquidación, con las limitaciones aquí establecidas, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten la cancelación del pasivo”.

“ART. 178.—Funciones. La junta tendrá como atribución general la de asesorar y fiscalizar la gestión del liquidador, y en consecuencia se le atribuyen las siguientes funciones:

“1…

“9. Asesorar al liquidador, cuando éste se lo solicite, en cuestiones relacionadas con su gestión”.

El inciso 1º que se demanda exige que el liquidador obtenga la autorización de la mayoría absoluta de la junta asesora para contratar auxiliares que le ayuden a desarrollar su gestión y en las condiciones que ésta apruebe, autorización y aprobación que no están expresamente consignadas en los numerales arriba transcritos, de donde se deduce que el Superintendente de Sociedades se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, en cuanto el artículo 178 de la Ley 222 expresamente señaló los eventos en que quiso condicionar la actuación del liquidador al concepto previo de la junta asesora, lo que hace procedente la declaración de nulidad del citado inciso 1º.

Lo anteriormente expuesto no obsta para que en ejercicio de su labor fiscalizadora la junta asesora revise la contratación que haga el liquidador y pueda, si no está de acuerdo con los criterios de la gestión encomendada, removerlo del cargo.

Por su parte, el inciso 3º prohíbe al liquidador contratar, directa o indirectamente, como auxiliares o asesores, con parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o con su cónyuge, como también con sociedades de las cuales sean socios él o su cónyuge o los parientes anteriormente indicados.

En la contestación de la demanda la Superintendencia de Sociedades señala que el fundamento de la norma que se analiza es el artículo 23, numeral 7º de la Ley 222 de 1995, que establece:

“ART. 23.—Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

“En el cumplimiento de su función los administradores deberán:

“1.

“Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

“En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuera socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”.

A juicio de la Sala, como fundamento legal de la disposición analizada no puede tenerse la norma anteriormente transcrita, pues ésta ordena a los administradores abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, sin que sea de recibo lo señalado por la Superintendencia de Sociedades en la contestación de la demanda respecto de que “…en tal virtud, la disposición sólo precisa categóricamente qué actos constituyen de parte del administrador un conflicto de interés y en los cuales debe abstenerse de participar”, pues la determinación de lo que constituye conflicto de interés es del resorte de la ley o del gobierno, por autorización expresa del legislador, circunstancia que no se demostró que se presentó en este caso, razón por la cual la demandada usurpó una función que le compete al Congreso.

De otra parte, si bien le asiste razón a la Superintendencia de Sociedades cuando sostiene que a los liquidadores se les aplica el Código Único Disciplinario en cuanto ejercen temporalmente funciones públicas, también lo es que tal circunstancia no muta la naturaleza de los contratos que suscriben en su condición de liquidadores de sociedades de carácter privado con sus asesores o auxiliares, es decir, que tales contratos no pasan a ser estatales, razón por la cual no puede aplicarse a éstos el régimen de inhabilidades previsto en el estatuto de contratación administrativa (L. 80/93).

Por ser pertinente, la Sala transcribe apartes de una sentencia de la Sección Cuarta de esta corporación, en la cual se declaró la nulidad de una resolución proferida por la Superintendencia Bancaria, mediante la cual calificó como generadoras de conflicto de interés algunas operaciones:

“Observa la Sala, en primer lugar, que las normas imponen a sus destinatarios el deber de abstenerse de realizar operaciones que puedan dar lugar a conflictos de interés, y en el segundo, que la abstención no está referida a operación específica, sino a cualquiera que pueda generar conflicto de interés.

“...

“A juicio de la Sala, el conflicto de interés se presenta cuando hay disparidad en los motivos que persiguen quienes intervienen en una relación jurídica, de ahí, que el estatuto financiero imponga un deber de abstención, y cuando éste se incumple, el organismo de control califica el conflicto, surge, pues, de actuaciones individuales, sometidas al escrutinio de quien tiene competencia para su calificación.

“Considera la Sala que la preceptiva legal en que sustentó la Superintendencia Bancaria la formulación del acto administrativo demandado, es clara y precisa en el señalamiento de los parámetros a seguir por parte del organismo de control: proceder en forma contraria, para tornar per se operaciones como generadoras de conflictos de interés, conlleva el desbordamiento de sus atribuciones, pues estas emergen del contenido mismo de las normas, para facilitar su cumplimiento por parte de los entes sometidos a su inspección y vigilancia; por tanto, impiden crear procedimientos o formular aspectos nuevos no contemplados en las disposiciones a cuyo ejercicio se pretende dar curso, ya que la inspección y vigilancia por mandato constitucional, se ejerce de acuerdo con la ley.

“Afirmar, —como lo hace el apoderado de la demandada— que ‘el Superintendente Bancario, a través de la Resolución 3465 de 1992, ejerció a cabalidad las funciones que lo facultan para restringir operaciones generadoras de conflictos de interés, y expidió un acto de carácter general basado en una interpretación extensiva, armónica y funcional del sentido o propósito de los artículos 119-3-c, 151-6 y 158-1 del Decreto 663 de 1993’ no es de recibo, porque ninguna de ellas lo facultan para tal fin, la tiene para calificar el conflicto de interés, producto de un acto individual y concreto, lo cual es distinto a calificar de manera general determinadas operaciones como generadoras de conflictos de interés; no se trata, a juicio de la Sala, de una interpretación extensiva del sentido y propósito de las precitadas normas, porque no están referidas a instrucciones respecto a la manera como deben ser cumplidas las disposiciones legales que imponen el deber de abstención, pues ya no será el destinatario quien califica los intereses o compromisos que afectan la imparcialidad en la operación a realizar, sino que de antemano está calificada como parcial, por la prevalencia que el interés particular impone a determinadas operaciones, conductas que, ciertamente, ha debido en atención a tal prevalencia prever el legislador, lo cual parece, dada su naturaleza, corresponder a un vacío legal que, desde luego, no puede de manos de una interpretación extensiva ser subsanado por el Superintendente Bancario.

“Para la Sala el mandato constitucional es claro y preciso al disponer que la inspección, vigilancia y control se ejerce de acuerdo con la Ley, y en ésta, para el caso, se ha delimitado la facultad de la Superintendencia Bancaria al señalar que ‘podrá calificar de oficio o a petición de parte, la existencia de tales conflictos para lo cual oirá previamente al consejo asesor de dicha entidad’. Luego, su actividad debe concretarse al análisis de la operación realizada para establecer si en ella están presentes los intereses contrapuestos que dan lugar al conflicto de interés, y si de ese examen llega a conclusión positiva, deberá calificar la existencia del conflicto.

“Por el contrario, se aparta el proceder de la Superintendencia Bancaria del ordenamiento legal al consagrar en el acto administrativo demandado, la existencia de conflictos de interés en la ejecución de determinadas operaciones, en atención a la especial posición de quienes la realizan, pues su calificación no surge del examen efectuado por el organismo de control, sino de la precalificación que las normas acusadas imponen.

“En consecuencia, la Sala considera que las operaciones que pueden generar conflictos de interés, se han tornado en prohibiciones, lo que no podía realizar la Superintendencia a través del acto demandado, por lo que se impone retirarlo del ordenamiento jurídico” (el resaltado es de la Sala) (1) .

Por último, esta corporación considera que también se extralimitó la Superintendencia de Sociedades al disponer que cuando el liquidador contrate sin la previa autorización de su junta asesora las obligaciones generadas por dichas contrataciones serán con cargo a sus honorarios, pues ello constituye una sanción que no se encuentra prevista ni en la Ley 222 de 1995 ni en el Decreto-Ley 1080 de 1996, sin que pueda, por tanto, el funcionario crearla mediante un acto administrativo, pues ello es competencia del legislador.

Concluye esta corporación que la legalidad de las disposiciones acusadas logró ser desvirtuada, lo que hace procedente su declaración de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE la nulidad de los incisos 1º y 3º y del parágrafo del artículo 27 de la Resolución 100-000285 del 2 de marzo del 2004, proferida por la Superintendencia de Sociedades “Por la cual el Superintendente de Sociedades señala el procedimiento para seleccionar a los aspirantes a ser inscritos en la lista de liquidadores, elaborar dicha lista, designar liquidadores y reconocer y pagar sus honorarios en el proceso de liquidación obligatoria”.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 6 de febrero de 1995, expediente 5277, actor, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Consejero Ponente, Delio Gómez Leyva.

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