SENTENCIA 2004-00370 DE SEPTIEMBRE 29 DE 2016

 

Sentencia 2004-00370 de septiembre 29 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-24-000-2004-00370-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso.

Actor: Empresa de Energía del Pacifico S.A. ESP. EPSA ESP.

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ref.: Legalidad de la sanción impuesta con fundamento en dictamen pericial que adolece de eficacia legal.

Santiago de Cali, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Los Actos Administrativos demandados

La parte resolutiva de los actos objeto de nulidad son del siguiente tenor literal:

“Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

RESOLUCIÓN 3264 DE 2003

(Julio 23)

Por la cual se impone una sanción a una empresa prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios

El Superintendente Delegada para Energía y Gas, en ejercicio de la funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, la Resolución 7605 del 23 de mayo de 2002 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1º de 1984,

Y,

RESUELVE

“ART. 1º—Imponer una sanción pecuniaria a EPSA S.A. ESP, a favor de la Nación, pagadera por consignación en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de la República, cuenta Nº 61011110 y Denominación ‘Dirección del Tesoro Nacional-otras multas y contribuciones no especificadas’ concepto Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Código 106,por la suma de cincuenta millones ciento treinta y dos mil pesos moneda legal colombiana (50.132.000), la cual se hará efectiva en el término de diez (10) días hábiles para su pago contados a partir de la ejecutoria de esta resolución, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Copia de la consignación deberá ser remitida a la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

“ART. 2º—Una vez efectuada la consignación, la empresa deberá remitir copia de esta a la Dirección del Tesoro Nacional —Grupo de Caja, carrera 8 Nº 6-64 piso 1º, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Dirección Financiera— FAX Nº 6913131, con indicación del número y año de la resolución que están cancelando.

“ART. 3º—Notificar personalmente del contenido de la presente resolución al doctor Carlos Eduardo Sinisterra Pava, en su calidad de Representante Legal de EPSA S.A. ESP, con domicilio en la carrera 57 Nº 11-29 Cali-Valle, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación.

“ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, a los 23 días del mes de Julio de 2003.

Cesar Augusto Piñeros Ramírez.

Superintendente Delegado para Energía y Gas”.

RESOLUCIÓN 5193 DE 2003

(Octubre 31)

Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos

El Superintendente Delegado para Energía y Gas, en ejercicio de las funciones conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, el Decreto 990 de 2002, la Resolución 7605 del 23 de mayo de 2002 expedida por el Superintendente de Servicios Públicos, y el Decreto 1º de 1984,

y,

RESUELVE:

“ART. 1º—CONFIRMAR en su totalidad el contenido de la Resolución 3264 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos el 23 de julio de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

“ART. 2º—Notificar personalmente del contenido de la presente resolución a la doctora Adriana Martínez Zurbuchen en su calidad de representante legal de la Empresa De Energía del Pacifico S.A. ESP, o a quien haga sus veces, con domicilio en la carrera 57 Nº 11-29, Cali – Valle, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiendo que contra esta, no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

“ART. 3º—Designar al Director Territorial Sur Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos, con sede en Cali (Valle), para efectos de adelantar la notificación personal ordenada en el artículo precedente.

“ART. 4º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C, a los treinta y un días del mes de octubre de dos mil tres.

Cesar Augusto Piñeros Ramírez

Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible”.

6.2. Resolución del recurso de apelación. Planteamiento del debate jurídico.

Observa la Sala que en el sub judice, el cuestionamiento principal de la demanda lo constituye la inconformidad de la empresa accionante, con ocasión de la sanción pecuniaria que le fue impuesta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en cuantía de $ 50.132.000, mediante las resoluciones objeto de demanda, por haber incurrido en la violación del numeral 3º del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, según el cual se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, “los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia”, tal y como lo señala la Resolución 3264 del 23 de julio de 2003, objeto de nulidad.

Dados los argumentos de la apelación que son los mismos de la demanda como quiera que no fueron acogidos por el a quo, procederá la Sala en primer término, en referirse al tema de la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En caso de llegarse a determinar que no se configuró, se examinará si la entidad demandada incurrió en la expedición irregular de los actos acusados por haberlos proferido violando el debido proceso administrativo y, si adolecen o no de falsa motivación, por tratarse de los otros dos cargos de nulidad invocados por la empresa actora.

6.2.1. En cuanto a la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:

El apelante reiteró, que la sanción que le fue impuesta a la empresa demandante, no se hizo dentro del término legal del que disponía la Superintendencia demandada para ejercer dicha facultad, por cuanto debió imponerla dentro del plazo señalado en el artículo 111 de la Ley 142 de 1994, que establece cinco meses para que la entidad de vigilancia profiera decisión, término que se debe computar a partir del día siguiente en que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la Ley 142 de 1994, el cual también fue violado toda vez que la actuación administrativa adelantada, tardó más de tres años.

Por su parte, este motivo de inconformidad fue desvirtuado por la primera instancia, al señalar que el apoderado de la empresa actora efectuó una interpretación limitada y errada de las disposiciones invocadas como vulneradas y, que fue a partir del día 10 de julio de 2001 fecha en la que fue rendido el dictamen pericial decretado por la Superintendencia demandada —prueba con fundamento en la cual se expidieron las resoluciones objeto de nulidad—, que ha de computarse el término de los tres años de los que disponía la entidad de vigilancia para imponer la sanción luego de adelantada la investigación administrativa, según el artículo 38 del CCA.

En síntesis, para el a quo, en vista de que fue a partir del 10 de julio de 2001, fecha de la rendición del dictamen pericial y, que el día 31 de octubre de 2003 se expidió la Resolución 5193 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 3264 del 23 de julio de 2003 que impuso la sanción pecuniaria a la demandante, la SSPPDD adoptó dicha determinación estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo.

La Sala respeta pero no acoge la interpretación dada por el tribunal de origen, por cuanto ha sido abundante la jurisprudencia proferida por esta corporación en la que se ha referido al tema de la aplicación del artículo 38 CCA para el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en vista de que en la Ley 142 de 1994 no existe una disposición especial que tipifique dicho término.

El contenido de las normas, que en criterio de la demandante, resultaron supuestamente vulneradas por la decisión cuestionada, es el siguiente:

LEY 142 DE 1994

(Julio 11)

Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

(…)

“ART. 111.—Oportunidad para decidir. La decisión que ponga fin a las actuaciones administrativas deberá tomarse dentro de los cinco meses siguientes al día en el que se haya hecho la primera de las citaciones o publicaciones de que trata el artículo 108 de la presente ley”.

Como se observa, el artículo transcrito remite al artículo 108 ídem, que dispone:

“ART. 108.—Período probatorio. Dentro del mes siguiente al día en que se haga la primera de las citaciones y publicaciones, y habiendo oído a los interesados, si existen diferencias de información o de apreciación sobre aspectos que requieren conocimientos especializados, la autoridad decretará las pruebas a que haya lugar”.

Por su parte, el artículo 38 CCA establece lo siguiente:

“Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

De acuerdo con las disposiciones transcritas de la Ley 142 de 1994, lo primero que se debe destacar es que ninguna de ellas establece o señala el término de caducidad de la facultad sancionadora de la administración, en este caso, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como lo pretende hacer ver la empresa demandante. En vista de que la legislación especial, no señala un término especial o particular para que en materia de la prestación de los servicios públicos la entidad de vigilancia deba proferir sanción, se ha de recurrir al término señalado en el artículo 38 CCA: “(…) que caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

Sobre el tema objeto de discrepancia, observa la Sala que ya esta misma Sección ha tenido la oportunidad de pronunciarse, resultando ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial en el que se dejó sentado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no tiene un término preclusivo para adelantar las investigaciones administrativas:

“La accionante señala que las investigaciones adelantadas por la Superintendencia cuentan con un ordenamiento especial imperativo sobre los términos preclusivos para adelantar una investigación, como es el artículo 111 de la Ley 142 de 1994 (…).

Si bien es cierto que esta disposición prevé un término de 5 meses para que se tome la decisión que pone fin a la actuación administrativa, no lo es menos que ella no tiene el alcance de caducidad que reclama la actora, como tampoco el carácter preclusivo, de tal modo que solo cabe tener dicho término como indicativo, que a lo sumo puede traer implicaciones disciplinarias por su incumplimiento, mas no la consecuencia de la pérdida de competencia temporal, pues así lo había consagrado la norma expresamente. Siendo ello así, el término de caducidad que se ha de aplicar por no existir norma especial en la Ley 142 de 1994, es el artículo 38 del CCA” (subrayas fuera de texto) (Sentencia del 23 de febrero de 2012 radicado 25000-23-24-000-2004-00344-01 M.P: María Elizabeth García González).

De otra parte, el apelante vocero de la empresa actora, adujo también que si en gracia de discusión se aplicara el artículo 38 del CCA, en el sub lite fue desconocido también, ya que la Superintendencia demandada abrió la investigación en contra de EPSA ESP por comportamientos de los precios de bolsa de energía durante los periodos 10 al 30 de septiembre de 1999; 15 de enero al 29 de febrero de 2000 y del 10 de agosto al 10 de septiembre de 2000, investigación que finalizó con la ejecutoria de la Resolución 5193 del 31 de octubre de 2003, es decir, por hechos que acontecieron con más de tres años de anterioridad, por lo que la entidad al proferir los actos demandados lo hizo por fuera de los tres años, de allí que había perdido competencia para hacerlo.

A juicio de la Sala, la anterior inconformidad pone de presente un asunto que ha sido objeto de discusión y de variada interpretación, no solo a nivel de esta Sección sino de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación(5), como lo es el determinar si el término de los tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA, comprende no solo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la respectiva actuación, sino también, cada uno de las decisiones que resuelvan los recursos interpuestos en la vía gubernativa.

Sobre este asunto, conviene traer a colación los apartes de la sentencia proferida por esta Sección el pasado 28 de agosto de 2014 dentro del radicado 25000232400020080036901 M.P. Guillermo Vargas Ayala, en los que de manera precisa y con fundamento en los aportes jurisprudenciales de las distintas decisiones proferidas por esta corporación, consignó las siguientes consideraciones:

“La Sala comparte los argumentos de la parte impugnante. En efecto, de tiempo atrás ha considerado esta Sección que a la luz del artículo 38 CCA(6), a efectos de valorar la validez de la decisión sancionatoria de la Administración desde la óptica temporal, esto es, de la aplicación del término de tres años que impone el legislador como límite para el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción(7). Con base en este criterio habrá de resolverse el recurso interpuesto.

Si bien este planteamiento fue objeto de debate durante algún tiempo por parte de la misma jurisprudencia administrativa, terminaría por imponerse dentro de ella. Ciertamente, aun cuando en algunos pronunciamientos era esta la posición prohijada, en otros se consideró que el término de tres años fijado por la ley exigía únicamente la expedición del acto administrativo principal (y no su notificación) o también que incluso la ley obligaba a que se resolvieran los recursos en vía gubernativa dentro de dicho lapso (tal como lo estimó el Tribunal de primera instancia invocando un precedente de esta Sala de Decisión previo a la decisión de Sala Plena del 29 de septiembre de 2009). No obstante, tiempo después la postura en comento sería acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(8), así como por reiterada jurisprudencia de esta Sección(9), siendo entonces el criterio que gobierna esta clase de controversias.

De acuerdo con sus planteamientos fundamentales, la postura acogida permite una interpretación del artículo 38 CCA en virtud de la cual el término de tres años opera únicamente en relación con actuación administrativa principal, razón por la cual la sanción será válidamente impuesta si se expide y notifica el acto administrativo principal dentro de este lapso. Esto, en consideración a que es dicho acto el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa.

(…)

Esta posición fue acogida recientemente por el legislador, que en el inciso primero del artículo 52 del CPACA distingue con claridad que la caducidad de la facultad sancionatoria opera en tiempos distintos cuando se trata de resolver la actuación principal y cuando se predica de los recursos en vía administrativa. Dispone esta norma lo siguiente: 

“ART. 52.—Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

No hay duda entonces de que la caducidad consagrada por el artículo 38 del CCA implica que dentro del término de tres años allí establecido debe expedirse y notificarse el acto sancionatorio, sin incluir en ese lapso la interposición de los recursos” (subrayas y negritas fuera de texto).

De acuerdo con la anterior reseña jurisprudencial, para el caso en estudio se tiene que en la medida en que los hechos investigados relacionados por la presunta conducta irregular que adoptó la actora, al ofrecer los precios en el mercado mayorista de energía comprenden el periodo entre el 1º de junio de 1999 y el 30 de septiembre de 2000, el cómputo de los tres años como término máximo de que disponía la Superintendencia para proferir la sanción cuestionada, se cuentan desde el 30 de septiembre de 2000 —por ser la fecha de la comisión de los últimos hechos objeto de investigación por parte de la demandada—, en virtud de que el artículo 38 CCA dispone que los tres años se cuentan a partir de producido el acto que pudo ocasionar la imposición de la sanción. Dado lo anterior, hasta el 30 de septiembre de 2003, era el plazo máximo con el que contaba la entidad demandada para imponer la sanción.

En vista de que la Resolución 3264 fue expedida el 23 de julio de 2003, resulta evidente que la Superintendencia la profirió dentro de la oportunidad legal, independientemente de que contra este acto la demandante hubiera interpuesto recurso de reposición que fuera resuelto mediante Resolución 5193 del 31 de octubre de 2003 —según lo decantado por la jurisprudencia transcrita—, motivo por el que no se acoge este cargo de censura, pero por las razones esgrimidas en la presente decisión y no por las de la primera instancia, que computó el término de los tres años a partir del partir del 10 de julio de 2001 fecha de la rendición del dictamen pericial.

6.2.2. En cuanto a la violación del derecho al debido proceso de la actora:

Reiteró la apelante que esta vulneración se configuró por el hecho de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la actuación administrativa adelantada no respetó los términos del artículo 107 de la Ley 142 de 1994 para efectuar la notificación personal de la Resolución 3264 del 23 de julio de 2003, por cuanto mediante comunicación de la misma fecha enviada por correo el 26 del mismo mes y año, se citó al Representante Legal de EPSA S.A. ESP a que compareciera a la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas en la ciudad de Bogotá, a efectos de notificarle personalmente la citada resolución.

La irregularidad según la impugnante se presenta, porque en razón de la fecha del envío del correo, los 10 días a que alude el artículo 107 de la Ley 142 de 1994, vencieron el 11 de agosto de 2003, por lo que el Representante Legal de la investigada empresa de energía contaba hasta el día 19 de agosto de 2003, para notificarse personalmente de la resolución sancionatoria. Así mismo censuró que el edicto debió fijarse el 20 de agosto y desfijarse el 2 de septiembre, pero que no obstante lo anterior, la Superintendencia fijó el edicto el 15 de agosto de 2003, por lo que tal actuación la realizó pero dentro del término del que disponía el Representante Legal de EPSA SA ESP, para notificarse de manera personal del acto sancionatorio y no por edicto.

El tribunal de primera instancia por su parte, desestimó este cargo de nulidad al señalar que no se evidenció la violación al debido proceso de EPSA SA ESP, pues la empresa siempre tuvo la oportunidad de presentar sus descargos, de presentar, practicar y controvertir pruebas, aunado a que el derecho de defensa no le fue conculcado, como quiera que no existe prueba alguna en el expediente que sustente la violación deprecada por la demandante.

En todo caso advirtió, que si se pudo presentar algún yerro en la contabilización de los términos para adelantar en debida forma la notificación de la Resolución 3264 del 23 de julio de 2003, este se corrigió y subsanó en la medida en que la demandante interpuso dentro del término legal, el recurso de reposición contra el fallo sancionatorio, motivo por el que se dio enterada de la actuación surtida en su contra.

La Sala comparte el anterior planteamiento, por cuanto en gracia de discusión, de darse la equivocada contabilización del término señalado en el artículo 107 de la Ley 142 de 1994(10), esta no tiene la virtualidad de constituir causal de nulidad que invalide la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada, en vista de que no constituye violación al debido proceso de EPSA SA ESP.

Lo anterior, por cuanto la entidad sancionada tuvo la oportunidad de interponer dentro de la oportunidad legal, el recurso de reposición contra la Resolución 3264 del 23 de julio de 2003 que le impuso la sanción pecuniaria, que fue resuelto mediante la expedición de la Resolución 5193 del 31 de octubre de 2003 que confirmó en su totalidad el acto recurrido, quedando garantizado de esta manera el ejercicio del derecho de contradicción y de defensa, como expresión del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Carta Política de la empresa demandante.

Resulta pertinente transcribir el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sección, en un caso similar al sub lite, en el que se dijo lo siguiente:

“La actora adujo que la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el derecho al debido proceso, porque la Resolución 35075 de 29 de octubre de 2001 fue notificada el 30 de noviembre de 2002, debiendo haberse notificado el mismo año de su expedición, esto es en el año 2001. Además, dicha resolución fue notificada al apoderado de Continental Airlines Inc., siendo necesaria la notificación al apoderado de Grandes Superficies de Colombia S.A.

Observa la Sala que la actora fue vinculada al proceso desde el mismo momento de la visita que se le practicó y que dio lugar a los actos acusados, y se le pidieron las explicaciones sobre los hechos que los motivaron, es decir, se le hizo el requerimiento previsto en el artículo 28, literal b, del Decreto 3466 de 1982, mediante escrito visible a folio 9 del cuaderno anexo, y si bien es cierto que dicha norma fija un término de 5 días para responderlo y que el dado a la actora fue de 3 días, se tiene que ello no le impidió ejercer su derecho de defensa, pues contestó el requerimiento (fl. 10 cuaderno anexo) y lo expuesto en su respectivo memorial le fue considerado en el acto que decidió el fondo del asunto.

La Resolución 35075 de 29 de octubre de 2001 (fl. 21 cuaderno anexos) le fue notificada personalmente al apoderado de la actora con las formalidades de ley, por lo cual tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición (fl. 36 cuaderno anexos), cuyas razones de inconformidad le fueron analizadas y respondidas detalladamente en el acto que desató ese recurso (fl. 47 cuaderno anexos).

Lo anterior demuestra que la entidad demandada le garantizó a la actora e hizo efectivo el debido proceso en todos sus aspectos, destacándose los derechos de audiencia y de defensa, de los cuales se le permitió hacer uso en la oportunidad y la forma debidas. 

La notificación que erradamente se hizo a Continental Airlines Inc., no afectó los derechos y garantías procesales de la actora, pues como quedó visto, la actora intervino en todo el proceso adelantado en su contra. 

El cargo se desestimará” (subrayas fuera de texto) (sentencia del 19 de noviembre de dos 2009 radicado 25000-23-24-000-2002-00523-01 M.P. María Claudia Rojas Lasso).

En el sub judice debe tenerse de presente que en vista de que no fue posible notificar de forma personal al representante legal de EPSA S.A. ESP, como lo dispuso el artículo 3º de la Resolución 3264 de 2003 objeto de nulidad, con el fin de dar cumplimiento al artículo 45 CCA, se realizó la notificación subsidiaria por Edicto, tal y como así lo acredita el Edicto Nº 016 del 15 de agosto de 2003 que fuera desfijado el 29 del mismo mes y año, según lo acredita la certificación expedida por el notificador de la Dirección de Investigaciones Delegada para Energía y Gas, visible a folios 106 y 107 del cuaderno 2 de Anexos.

Posteriormente a folios 328-346 del cuaderno principal, figura el escrito presentado el día 5 de septiembre de 2003 por la apoderada de la empresa EPSA SA ESP, en el que señaló que estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, interpongo recurso de reposición y en subsidio apelación, contra la Resolución 3264 del 23 de julio de 2003 (…)”. De acuerdo con las anteriores consideraciones, queda desvirtuada la supuesta vulneración al debido proceso endilgada por el apoderado de la demandante.

Otra irregularidad que a juicio de la apelante constituye violación al debido proceso de la actora, consistió en que la demandada omitió enviarle a EPSA S.A ESP, tanto el documento base como el cuestionario con los cuales supuestamente se fundamentaba la prueba pericial.

El tribunal de primera instancia desestimó este cargo, al considerar que si bien se pudo incurrir en faltas meramente formales pero no sustanciales al momento de la suscripción del contrato, estas no son contundentes para declarar la nulidad deprecada pues constituyen un “traspiés” que no incide de manera certera y contundente en la consecución de la prueba. Bajo este entendido adujo, que a pesar de la omisión en el suministro a tiempo del cuestionario base del dictamen, la empresa actora tuvo en todo momento acceso a la prueba pericial con el fin de controvertirla, tanto así que presentó escrito por objeción grave lo cual denota el ejercicio del derecho de defensa sin menoscabo alguno que así lo pudiera evidenciar.

Pues bien, una vez revisado el acontecer fáctico de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia demandada, a folios 522 y 523 del Cuaderno Nº 2 de Anexos figura el Auto fechado 21 de marzo de 2001 “Por medio del cual se decreta la práctica de una prueba y se nombra un perito en la averiguación adelantada en contra de una empresa de servicios públicos”, expedido por el Superintendente Delegado para Energía y Gas.

El artículo primero del auto citado, decretó la práctica del dictamen pericial sobre los precios ofertados en la bolsa de energía por parte de la empresa EPSA SA. ESP en el periodo 1º de junio de 1999 a 30 de septiembre de 2000. El artículo segundo del auto mencionado dice lo siguiente:

“Se nombra como perito técnico al Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, Representada Legalmente por la Dra. Consuelo Corredor Martínez, Decana de la Facultad de Ciencias Económicas; el trabajo se desarrollará bajo los parámetros consignados en el cuestionario elaborado por este despacho y contenido en el documento base para el dictamen pericial del mercado mayorista de energía, que se anexa a este acto administrativo y que hace parte integral del mismo”.

El artículo tercero del auto fijó los honorarios del peritazgo en la suma de $ 70.000.000, y el artículo cuarto señaló que la prueba se debía practicar dentro del término de cuatro meses.

A folios 526 al 537 del mismo cuaderno de anexos, aparece el “documento base para el dictamen pericial mercado mayorista de energía”, en el que se plantean los siguientes temas para ser desarrollados por el designado perito así: parte introductoria; la información general relativa al marco de referencia y al marco legal; la justificación de la realización del peritazgo; los objetivos específicos del peritazgo para la SSPPDD; las empresas o plantas a las que se debe realizar la prueba; las tareas por desarrollar en el peritazgo; el régimen jurídico aplicable; la organización del trabajo y duración; el idioma; la confidencialidad y el cuestionario que está discriminado en 9 preguntas o interrogantes.

Por su parte, a folios 519 y 520 del Cuaderno 2 de Anexos, figura la comunicación Nº 2001-529-006804-1 fechada 27 de marzo de 2001, enviada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al Representante Legal de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, que dice lo siguiente:

“Con el presente me permito comunicarle que dentro de la averiguación adelantada en contra de la empresa Empresa de Energía del Pacifico S.A. ESP, se ha considerado indispensable la práctica de un dictamen pericial con el fin de verificar si la oferta de precios por parte de la sociedad que usted representa en el mercado mayorista de energía durante el periodo 1º de junio de 1999 a 30 de septiembre de 2000 se ajusta a la normatividad vigente; lo anterior con el fin de determinar la procedencia de apertura formal de investigación.

Como perito se ha designado al Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, por auto de fecha 21 de marzo de 2001, del cual anexo una copia (subrayas fuera de texto).

Teniendo de presente que el auto del 21 de marzo de 2001 que decretó el dictamen pericial, dispuso que esta prueba debía desarrollarla el perito designado de acuerdo con los parámetros consignados en el cuestionario contenido en el documento base que hace parte integrante del auto y, que mediante la comunicación del 27 de marzo de 2001 se le comunicó a la parte demandada acerca del decreto de la práctica del dictamen, para lo cual le anexaba una copia del auto del 21 de marzo que la había ordenado, la Sala colige que sí le fue enviado el documento base que hace parte de la prueba pericial, por lo que pierde sustento el argumento de la violación al debido proceso supuestamente porque no se le había suministrado a tiempo el cuestionario con fundamento en el cual se debía elaborar el dictamen, pues le correspondía a EPSA SA ESP acreditar y probar que la Superintendencia no le envió el auto del 21 de marzo de 2001 completo, lo cual no acreditó en el expediente. Si el auto decía que tenía un documento base, en el cual estaba el cuestionario y que este documento hacía parte integrante del auto, la Sala le otorga credibilidad a la comunicación del 27 de marzo de 2001, en la cual se anunciaba el envío del auto y por ende del cuestionario. Y es que en gracia de discusión, si no se le hubiera enviado completo el auto era deber de la empresa investigada solicitarlo al haber sido enterada y advertida del anexo que integraba el auto y, no esperarse a esgrimir esta omisión, como causal de nulidad del acto acusado.

Resulta ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta sección:

“De tal manera que el no traslado del dictamen pericial en la forma prevista en el C. de P.C. no tiene en este caso la virtualidad de afectar toda la actuación administrativa pues, se reitera, desde cuando se inició la misma la actora tuvo conocimiento del cargo que se le endilgaba: fraude a los equipos de medición que afectaban el consumo real de energía, frente al cual rindió descargos y no solicitó la práctica de prueba alguna; y en el trámite del recurso de reposición requirió el dictamen pericial el cual, antes del informe final, puso de manifiesto ante la presencia del apoderado de aquella, la duda sobre la autenticidad de los sellos, sugiriendo directamente un informe del fabricante; la manipulación de los equipos y la presencia de polvo al interior de los medidores. Y precisamente el informe final gravitó sobre este último aspecto conteniendo las explicaciones técnicas de rigor” (sentencia del 23 de noviembre de 2006 radicado 25000-23-24-000-1999-00218-01 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)

Pero como si lo anterior no resultara suficiente, en la normatividad que regula la prueba pericial contenida en los artículos 233-243 del CPC aplicable por remisión al procedimiento contencioso administrativo, no existe disposición legal que obligue a que la prueba pericial una vez haya sido decretada —en este caso por la administración—, se le deba poner en conocimiento a las partes en los términos en los que echa de menos la actora, por cuanto lo que interesa es que una vez sea rendido el respectivo dictamen pericial, a las partes se les garantice la oportunidad para ejercer la contradicción del peritaje en los términos del artículo 238 CPC, con el fin de solicitar su complementación, aclaración o para objetarlo por error grave, tal y como aconteció en el sub lite.

A folio 345 del cuaderno 2 de Anexos, aparece la comunicación dirigida al Representante Legal de la Empresa de Energía del Pacífico EPSA SA ESP suscrita por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, mediante la cual le comunicó el traslado del dictamen pericial en los términos del auto del 19 de julio de 2001, con el fin de que si a bien lo tenía la empresa, procediera según el artículo 238 CPC a objetarlo o a solicitar su complementación o aclaración. En manuscrito figura esta comunicación con la firma del notificado el día 6 de agosto de 2001, mediante la cual quedó notificada la empresa, tal y como así lo ratificó al radicar el 10 de agosto de 2001, el escrito contentivo de la objeción por error grave al dictamen pericial, en documento que fuera radicado ante el Superintendente Delegado de Energía y Gas(11).

Dada la anterior actuación procesal surtida, la Sala observa que a la empresa demandante no le fue vulnerado el derecho al debido proceso, por cuanto tuvo la oportunidad de objetar el dictamen pericial que fuera rendido por el Centro de Investigaciones, derecho del cual hizo uso dentro de la oportunidad legal.

De otra parte, observa la Sala que en el recurso de apelación, el apoderado de la empresa actora hizo la siguiente afirmación: En cuanto a la prueba decretada si bien es cierto a mi representada se le puso en conocimiento, lo es también que no se le puso en conocimiento la experiencia del Perito en el sector eléctrico concretamente su experiencia sobre el manejo de la Bolsa de Energía, sobre la cual versó el dictamen rendido”, cuando lo cierto es que esta omisión no se trata de una exigencia legal cuya falta de cumplimiento conlleve a la declaratoria de pérdida de credibilidad del dictamen practicado. Menos aún se puede acoger la afirmación de la demandante según la cual, “se desconoció la capacidad jurídica del perito”, al no haberse puesto en conocimiento de la actora la experiencia del perito en el sector eléctrico, por cuanto lo que se debe tener de presente es que se trató de una prueba decretada de oficio por la Superintendencia demandada, al considerar que como consecuencia de la averiguación adelantada a la empresa, se hacía necesario verificar si su oferta de precios en el mercado mayorista de energía, se había ajustó a la normatividad vigente con el fin de determinar la procedencia o no de la apertura formal de investigación(12).

Así mismo se debe tener de presente, que a la luz del numeral 3º del artículo 236 CPC “Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen ()”, por lo que la parte actora tenía la carga de probar por qué razón en su criterio, el perito designado no contaba con las calidades técnicas y de conocimiento para rendir el dictamen que se le encomendó, para lo cual aducirá las razones y las pruebas en que se apoya.

6.2.3. En cuanto a la supuesta falsa motivación de los actos acusados relacionados con la errada práctica y valoración de la prueba pericial.

Reiteró la apelante que para que la prueba pericial practicada por el perito técnico Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia tuviera validez, debía reunir los siguientes requisitos: i) que la prueba fuera decretada; ii) que el perito contara con capacidad jurídica; iii) que hubiera tomado posesión del cargo bajo juramento y que indicara si estuviera incurso en impedimento de alguna índole y, iv) que los estudios los hiciera directamente el perito designado.

En cuanto al primer requisito, que la prueba fuera decretada, ya se examinó el cumplimiento de esta exigencia en el numeral anterior, por cuanto obra prueba en el plenario del auto fechado 21 de marzo de 2001 mediante el cual la Superintendencia Delegada de Energía y Gas ordenó la práctica de esta prueba, relacionada con los precios ofertados por EPSA SA ESP en la bolsa de energía, designando como perito al Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia.

Respecto de la capacidad jurídica del perito para rendir la prueba y que hubiera tomado posesión del cargo bajo juramento, el apelante cuestionó lo siguiente: “el perito designado por la Superintendencia “Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, no acreditó su capacidad jurídica al momento de la posesión, lo cual no le fue puesto en conocimiento de EPSA y, el dictamen que se puso de presente en EPSA no fue suscrito por el representante legal del centro designado como perito, lo cual no obedece a faltas meramente formales, como lo indica la sentencia de primera instancia, pues son fallas de fondo que dan lugar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, por cuanto vulneran las normas procesales”.

Sea lo primer señalar, que a folio 517 del Cuaderno 2 de Anexos, figura el documento que contiene el “Acta de posesión de un perito nombrado dentro de una investigación preliminar”, expedido por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, firmado a manuscrito por el posesionado Consuelo Corredor Martínez y por quien posesiona, en el que se deja constancia de lo siguiente:

“Por auto de fecha 21 de marzo de 2001, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible dictó el auto por el cual se nombró como perito para practicar un dictamen pericial sobre los precios ofertados en la bolsa de energía por la empresa denominada EPSA S.A. ESP en el periodo 1º de junio de 1999 a 31 de agosto de 2000.

La Doctora Consuelo Corredor Martínez toma posesión en su calidad de Decana de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia de su nombramiento como perito el día de hoy 22 de marzo de 2001 ante la funcionaria comisionada dentro de la investigación preliminar Nancy Rocío Suárez Quintero”.

Resulta de bulto colegir que para poder tomar posesión como perito, la doctora Consuelo Corredor debió acreditar previamente ante la administración demandada, su condición de decana de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, a donde se encuentra adscrito el Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID. De otra parte, no se puede pasar por alto que en virtud de lo previsto por el artículo 8º del CPC, los cargos de auxiliares de la justicia deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad. En el sub judice la empresa actora no acreditó que el perito designado, adoleciera de alguna de las anteriores exigencias, cuando lo cierto es que la Universidad Nacional goza de prestigio y solvencia por la calidad de sus docentes y el reconocimiento en el servicio de la educación que presta.

De otra parte, la Sala comparte las consideraciones esgrimidas en el fallo apelado, en el que afirmó que la parte actora “pasó de soslayo” las pruebas visibles a folios 296 y siguientes del cuaderno 2 de anexos, en las que se evidencian la existencia del contrato interadministrativo suscrito entre la Universidad Nacional y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para la consecución del dictamen pericial.

En efecto, se observa que mediante Resolución 100 de abril 19 de 2001 “Por la cual se aprueba el presupuesto para la ejecución del proyecto ‘Peritazgo técnico sobre los precios ofertados a la bolsa de energía para el intervalo del 1º de junio de 1999 a 30 de agosto de 2000 para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”, expedida por la Decana de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, se aprobó el presupuesto para la ejecución de dicho contrato interadministrativo 001/2001, que en el artículo primero estableció el valor de la remuneración por servicios académicos remunerados a razón de un investigador, un asesor jurídico, asistentes de investigación y un asistente operativo(13). Posteriormente la Decana de la Facultad modificó la resolución inicial y profirió otra, la Resolución 283 del 19 de septiembre de 2001(14), en la que designaba dos profesores más, para lo cual dispuso el respectivo presupuesto.

Ahora bien, a folios 306-308 del cuaderno 2 de anexos, figura el auto de trámite fechado 29 de enero de 2003 expedido por la Directora de Investigaciones de Energía y Gas, mediante el cual ordenó el desglose del dictamen pericial y las respuestas a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por la empresa actora, que fueron presentadas por la Universidad Nacional de Colombia dentro del expediente 2001-210-031. En el mismo auto se dispuso la remisión de los documentos citados, al Decano de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de que procediera a hacerlos firmar por los funcionarios de dicha universidad designados para elaborar tanto el dictamen como las respuestas a las aclaraciones y complementaciones o adiciones que hizo la actora, para lo cual se concedió un término de tres días.

A folio 300 del cuaderno 2 de Anexos, aparece la certificación expedida por el Secretario Académico de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional, en la que consta lo siguiente:

“La Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia adelantó los compromisos adquiridos dentro del marco del Convenio Interadministrativo Nº 001/01 de fecha 15 de marzo de 2001 suscrito entre la Universidad Nacional de Colombia y la Superintendencia de Servicios Públicos, con servicios académicos de los profesores de la Universidad Hernando Díaz, Estrella Parra y Javier Castro, como se cita en las resoluciones de decanatura de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional números 100 del 19 de abril de 2001 y 283 del 19 de septiembre de 2001.

El grupo asesor contó con los servicios técnicos del ingeniero Javier Barona, profesor pensionado de la Universidad Nacional y del doctor Carlos Malagón como Asesor Jurídico. Los Asistentes fueron Ángela Caicedo y Oscar González, ambos profesionales. La profesora Astrid Martínez en su calidad de Directora del CID, dirigió los aspectos administrativos del convenio, pero no hizo parte de los dictámenes periciales”.

En el folio 289 del Cuaderno citado, figura el Acta en la que aparecen los profesores y asesores que rindieron el dictamen pericial, con ocasión del Convenio Interadministrativo Nº 001/01 del 15 de marzo de 2001, suscrito entre la Universidad Nacional de Colombia y la Superintendencia de Servicios Públicos.

De acuerdo con las pruebas transcritas, la Sala observa que no se puede acoger ni mucho menos compartir el reproche de la apelante según el cual, el dictamen pericial carece de validez y, por ende, los actos acusados al apoyarse en dicha prueba, deberán ser declarados nulos porque el perito carecía de capacidad jurídica porque supuestamente no había tomado posesión del cargo, por cuanto quedó acreditado que si lo hizo.

Ahora el cuarto requisito que según la apelante no fue cumplido en el sub judice y, que por tanto debe conducir a la nulidad de los actos acusados, consistió en que la designada perito no fue quien rindió directamente el dictamen o prueba pericial.

Para la Sala no es de recibo esta afirmación, como quiera que si bien es cierto en el caso sub judice, mediante auto del 21 de marzo de 2001 fue nombrado o designado como perito técnico el Centro de Investigaciones para el Desarrollo, igualmente lo es que esta dependencia como tal no goza de personería jurídica pues ella la detenta la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, tan cierto es lo anterior que fue su Decana quien suscribió el Convenio Interadministrativo con fundamento en el cual se dispuso del presupuesto para la elaboración y rendición del dictamen pericial.

Por tanto, no incurre en vicio de validez ni de nulidad alguna, el hecho de que el dictamen lo hubieran redactado los profesores y el personal que prestaba sus servicios en el Centro de Investigaciones para el Desarrollo, por cuanto lo hicieron por conducto de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia, contando para ello con la facultad legal consignada en el artículo 237 numeral 2º del CPC, que establece lo siguiente:

“En la práctica de la peritación se procederá así:

(…)

2º Los peritos examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso expondrán su concepto sobre los puntos materia de dictamen”.

De acuerdo con la normativa transcrita, el legislador previó que el dictamen pericial podía ser rendido o elaborado directamente por el designado perito, con el auxilio y soporte de auxiliares o de otros técnicos, en todo caso bajo su dirección y responsabilidad, por lo que pierde piso esta inconformidad del apelante. Destáquese que en la prueba decretada por la Superintendencia demandada, fue designado como perito el Centro de Investigaciones para el Desarrollo mas no la Facultad de Ciencias Económicas, como pareciera entenderlo equivocadamente la apelante al solicitar que tenía que ser su Decana, quien rindiera directa y personalmente dicho dictamen.

6.2.4. En cuando a la falsa motivación de los actos acusados

El apelante sostuvo que el dictamen no cumplió con las exigencias del artículo 237 del CPC, según las cuales el dictamen debe ser claro, preciso y detallado además que en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, así como los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, para lo cual adujo que “de los simples informes presentados, se evidencia que carecen de los requisitos señalados en la norma en comento, por las razones ampliamente expuestas en la demanda presentada por EPSA”.

Lo anterior, al considerar el impugnante que esto obedece a que el designado perito carecía del conocimiento del funcionamiento del mercado eléctrico colombiano, por cuanto el Centro de Investigaciones para el Desarrollo, no tenía claro qué son y cómo funcionan las reconciliaciones e inflexibilidades, así mismo porque no sabe distinguir entre los precios de oferta en bolsa y los precios de la bolsa de energía en sí.

Contraria a esta afirmación, el a quo adujo que la prueba pericial obtenida en sede gubernativa gozaba de plena validez al no evidenciar el acaecimiento de falta constitucional o legal alguna, por lo que el cargo no prosperaba. Además sostuvo que si la parte actora consideraba que luego de objetado el dictamen pericial, esta prueba aún no reunía una valoración adecuada de los temas que se le pusieron en el cuestionario, bien podía en sede judicial haber solicitado una nueva prueba pericial, con el fin de demostrar el actuar diligente y conforme a derecho de la empresa EPSA SA ESP.

A juicio de la Sala, el tema reprochado por el apelante alude a la eficacia del dictamen pericial. En cuanto a la valoración del dictamen pericial esta Corporación(15) ha manifestado lo siguiente:

“En primer lugar advierte la Sala que, aún en el caso de que el dictamen pericial no haya sido objetado por las partes, este, como cualquier medio probatorio debe ser analizado y valorado por el juez de la causa con miras a establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa, de modo que son procedentes algunas precisiones.

El dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica. El dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.

La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias empleados, exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión.

Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones. El primero comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen.

Presentado el dictamen, el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo, la congruencia en las conclusiones y todo el conjunto, de acuerdo con las preguntas contenidas en el cuestionario, por eso el dictamen debe ser claro, preciso y explicar los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (subrayas y resaltado fuera de texto).

En el caso en estudio se tiene acreditado, que el dictamen pericial rendido el 10 de julio de 2001 por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo CID de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia(16), se constituyó en la prueba principal con fundamento en la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió el auto de apertura de investigación fechado el 18 de julio de 2001(17), al aducir la entidad demandada que mediante esta prueba fue que tuvo certeza la entidad de la presunta transgresión del numeral 3º del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, al considerar que EPSA SA ESP había incurrido en una de las conductas consideradas como restricción indebida a la competencia.

Al día siguiente es decir el 19 de julio de 2001, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, corrió traslado del dictamen pericial practicado al representante legal de la empresa accionante(18), siendo notificada el 6 de agosto de 2001, la que ejerció el derecho de contradicción al presentar el 10 de agosto la objeción por error grave al dictamen, mediante escrito visible a folios 326-342 del cuaderno anexos 2.

Llama la atención que de las tantas objeciones presentadas al dictamen por la apoderada de la actora, está la relacionada con la misma que ahora plantea en la apelación relacionada con la supuesta falta de conocimiento acerca de lo que son y cómo funcionan las reconciliaciones e inflexibilidades, por no distinguir tampoco el perito entre los precios de oferta en bolsa y los precios de la bolsa, lo cual en el decir de la parte actora denotaba la falta de conocimiento en el funcionamiento del mercado eléctrico colombiano, motivo por el que el peritaje carecía de la profundidad y credibilidad técnica que amerita dicha prueba.

El Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional, presentó escrito mediante el cual respondió las inquietudes presentadas por EPSA en la objeción al dictamen pericial, visible a folios 310-316 c. anexos 2, en el que frente al caso puntual de disenso dijo lo siguiente:

“Tampoco estamos de acuerdo con los comentarios que EPSA presenta en la página 17, en el sentido de que la Universidad cometió graves errores conceptuales; en los que solo puede incurrir alguien que desconozca el funcionamiento del sistema eléctrico colombiano, dado que la Universidad conoce perfectamente la normatividad existente y estudió a profundidad, no solamente las generaciones reales, precios de oferta y precios de bolsa, sino las generaciones ideales, generaciones programadas y las inflexibilidades, entre otros análisis, para todos los generadores.

Las informaciones presentadas fueron las solicitadas en el formulario de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por este motivo, no se presentan reconciliaciones e inflexibilidades”.

La Superintendencia demandada corrió traslado de la respuesta anterior dada por el perito(19), el día 12 de febrero de 2003 al representante legal de EPSA, en las que no compartió las razones de la empresa al solicitar la aclaración y/o complementación del dictamen pericial, por lo que el apoderado judicial de la empresa presentó el día 21 de febrero de 2003, escrito contentivo de objeciones a las aclaraciones del dictamen pericial. Acto seguido el 23 de mayo de 2003, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas formuló pliego de cargos a la empresa EPSA SA EPS, por presunta infracción de normas como prestador de servicios públicos de energía eléctrica, en particular por la violación del numeral 3º del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, relativa a la práctica concertada con otros operadores.

Posteriormente en el acto administrativo objeto de nulidad, Resolución 3264 del 23 de julio de 2003, acerca del tema relacionado con las reconciliaciones e inflexibilidades, dispuso lo siguiente:

“La función de reconciliación tiene por objeto efectuar la compensación (positiva o negativa), que se debe aplicar a los Generadores para cada uno de sus recursos ofertados, debido a las diferencias entre el despacho ideal, con base en el cual se atienden los contratos de energía a largo plazo y la generación real. La diferencia entre el despacho ideal y el despacho real representa los sobrecostos inevitables de la operación al tener en cuenta las restricciones normales o eventuales del Sistema Interconectado Nacional (restricciones eléctricas, reserva rodante, reserva para regulación de frecuencia y tensión, etc.).

Puesto que la asignación de contratos de energía a largo plazo y las transacciones de energía en la bolsa para satisfacer la demanda, se realizan con base en el despacho ideal, es necesario evaluar la compensación (positiva o negativa) que se debe hacer a los generadores, ya que ellos generan de acuerdo con el despacho programado por el CND, con las restricciones.

Esta compensación en cada caso, se paga al precio de reconciliación, que está definido como el precio de oferta horario de cada recurso.

Adicionalmente y como un subproducto de esta operación, también se determinan los sobrecostos operativos por las restricciones, calculados como la sumatoria algebraica de los pagos y cobros de reconciliación.

Cálculo de reconciliación (…)”.

Como se observa, tanto el designado perito técnico como la entidad demandada, se ocuparon de absolver las inquietudes relacionadas por EPSA SA ESP, en torno a este tema que fue objetado en su momento por la investigada y, que ante la improsperidad de sus reclamaciones en los actos administrativos demandados, fue reiterado como uno de los argumentos de la acción contenciosa descalificando la accionante el dictamen practicado.

Frente a estas aseveraciones la Sala no está de acuerdo con tal reprobación, como quiera que la actora no logró desvirtuar mediante argumentos sólidos, por qué razón, ni el dictamen, ni los actos acusados, adolecían del rigor jurídico que los haga incurso en falsa motivación, por ende en causal de nulidad. Y es que la mera descalificación de una prueba pericial no es suficiente para considerarla inválida e ineficaz. Así mismo, si la empresa de energía consideraba que la prueba pericial con fundamento en la cual la entidad demandada impuso la sanción pecuniaria en los actos acusados, era imprecisa, incompleta y estaba errada, bien podía haber solicitado ante esta instancia judicial, la práctica de un nuevo dictamen pericial, tal y como así lo advirtió el tribunal de primera instancia.

Contrario al reproche del apelante, la Sala encuentra que el dictamen pericial al mercado mayorista de energía fue elaborado por un perito que cuenta con la experticia y credibilidad como lo era la Decanatura de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia; es completo, preciso y firme dada la metodología que utilizó para desarrollarlo, al tener de presente en primer término, las generalidades de cada planta que era abastecida por la empresa EPSA SA ESP; luego convalidó las respuestas de los generadores; también analizó las ofertas en cada uno de los periodos del 10 al 30 de septiembre de 1999, del 15 al 29 de febrero de 2000 y del 10 de agosto al 10 de septiembre de 2000; posteriormente el peritaje contiene comentarios comunes para los tres periodos de oferta y, finalmente consignó las respuestas al cuestionario de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por tanto, el dictamen cumplió con las exigencias a que alude el numeral 6º del artículo 327 CPC.

Ahora bien, en cuanto a la afirmación esgrimida por el apelante que “De la sola lectura de los informes presentados, se evidencia que carecen de los requisitos señalados en la norma en comento, por las razones ampliamente expuestas en la demanda presentada por EPSA”, considera la Sala que no constituye como tal un argumento de controversia y de inconformidad frente a la decisión adoptada por la primera instancia que desestimó la censura al dictamen pericial, máxima cuando la Sala observa que todas las inconformidades de la empresa fueron atendidas en su momento por el perito al absolver las objeciones al dictamen, luego por la entidad demandada y, posteriormente, no fueron acogidas en sede judicial.

Así mismo revisado el contenido de las resoluciones 3264 del 23 de julio y 5193 del 31 de octubre ambas de 2003 objeto de nulidad, se observa que la empresa de energía siempre fue reiterativa en alegar las mismas causales de inconformidad tanto en la vía gubernativa como en la contenciosa, al pretender sustentar la falta de solidez del dictamen pericial mediante los siguientes argumentos: i) por carecer de la firma del perito; ii) por carecer de la capacidad jurídica el perito designado; iii) porque el dictamen pericial está incompleto y contiene imprecisiones.

La Sala encuentra que el Informe relacionado con el peritazgo al mercado mayorista de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. ESP, fue elaborado por los profesionales designados por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia —en su condición de perito técnico—, a cada una de las plantas abastecidas por la empresa actora(20). Es así como figura el informe de la planta Calima, Salvajina, Alto Anchicayá, Yumbo 3, Termovalle y, al final aparecen las respuestas al cuestionario elaborado previamente por la Superintendencia de Servicios Públicos, las cuales, en criterio del ad quem, constituyen respuestas serias y ajustadas al objetivo que pretendía determinar la entidad de vigilancia, que no era otro que el de establecer de forma contundente si la empresa investigada, había incurrido en prácticas concertadas con otros generadores hidráulicos dentro del mercado mayorista de energía, entre los periodos comprendidos entre el 10 al 30 de septiembre de 1999; 15 de enero al 29 de febrero de 2000 y del 10 de agosto al 10 de septiembre de 2000.

Entre otras inquietudes planteadas y posteriormente respondidas por el perito técnico se tienen las siguientes: i) en el periodo X la empresa generó fuera de mérito?; qué planta o unidad de generación estableció el precio en la bolsa cuando la empresa generó fuera de mérito?; qué precios ofertó la empresa para cada una de las unidades o plantas cuando generó fuera de mérito?; qué otras empresas generaron fuera de mérito cuando la empresa generó fuera de mérito?; Si la empresa suscribió contratos de compraventa de energía en el periodo X , compare los precios de la energía estipulada en contratos con los precios ofertados en ese periodo en el Mercado Mayorista y determina las diferencias.

Sobre el particular resulta pertinente transcribir el siguiente aparte de la respuesta dada por el perito a las objeciones de EPSA al dictamen pericial en sede administrativa, en el que dijo lo siguiente(21):

“Finalmente las estadísticas presentadas son correctas para el periodo 1º de junio de 1999 a 30 de septiembre de 2000.

Dado que EPSA hace especial énfasis en el tema de la generación dentro o fuera de mérito y de las inflexibilidades nos permitimos realizar las siguientes aclaraciones:

(…)

Se deduce claramente, que el mérito se logra por el precio de oferta y que las inflexibilidades de las plantas no son mérito, sino una excepción que se incluye en el despacho ideal.

Por tanto, en los cuadros del informe de peritazgo, cuando el generador ingresó al despacho real, con un precio de oferta, superior al precio de bolsa, lo hizo por fuera de mérito. La inflexibilidad, posteriormente, se reconoce a precio de bolsa en lugar del precio de oferta”.

La Sala aprecia que las respuestas dadas por el perito se ajustaron a la temática hacia la cual enfocó la entidad demandada el cuestionario base del dictamen practicado por el perito, con fundamento en el cual resolvió imponer la multa pecuniaria objeto de cuestionamiento, al advertir que EPSA había incurrido en la conducta tipificada en el numeral 3º del artículo 34 de la Ley 142 de 1994 que establece lo siguiente:

“Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

(…)

34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia”.

Relacionado con este tema, esta Sección planteó las siguientes reflexiones, en cuanto a los atributos y facultades del perito, al objeto del dictamen pericial y a la valoración del juez conforme a la sana crítica:

“Del perito se espera un criterio razonado y científico, por lo cual se dice que invoca su ciencia. Por esto, entender el sentido de la tarea pericial conlleva distinguir entre el hecho y el derecho como objeto del dictamen pericial, ya que corresponde a su labor determinar y dilucidar los elementos técnicos envueltos en una determinada situación fáctica relevante para la controversia sub judice, siendo la valoración jurídica de las normas aplicables al caso un asunto exclusivo del juez” (sentencia del 15 de mayo de 2014 M.P. Guillermo Vargas Ayala).

Como se vio al revisar el acontecer procesal de la actuación, la empresa presentó las objeciones por error grave a dicho dictamen, que al no haber sido desvirtuadas por el mismo perito técnico, volvieron a ser objeto de nuevas aclaraciones por quien las consignó y, que al no lograr ser desvirtuadas en vía gubernativa por la sancionada, sirvieron de fundamento para la imposición de la sanción contenida en los actos acusados, que a juicio de la Sala está fundamentada con razones y argumentos jurídicos que no fueron desvirtuados por el apelante, en la medida en que no logró demostrar por qué el dictamen pericial practicado por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo, carecía de eficacia legal.

De otra parte, resulta pertinente efectuar la siguiente acotación. En el escrito de apelación afirmó en forma enfática el apoderado de EPSA SA ESP lo siguiente: “De lo expuesto se concluye que el dictamen pericial ordenado por la Superintendencia para expedir los actos administrativos cuya nulidad y restablecimiento del derecho se demandan, carece de validez legal y por lo tanto se constituye una clara violación al debido proceso y la falsa motivación de los actos acusados, pues tienen como base una prueba imprecisa, incompleta y errada desconociendo absolutamente las resoluciones 25 de 1995 y 235 de 1997 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas —CREG— que aplican al mercado mayorista y a la formación del precio de oferta en la bolsa de energía frente a EPSA”.

Para el ad quem, la causal de falsa motivación que predica la actora a los actos enjuiciados, no fue sustentada por la apoderada de EPSA pues no puede pretender que transcribiendo los apartes de la defensa en su oportunidad presentada para controvertir el pliego de cargos, se constituyan en argumentos para configurar la causal de falsa motivación y, por ende, de la nulidad alegada. Al avizorarse este defecto, menos aún puede aceptarse que en rigor efectuó reproches o contradicciones frente a la decisión del a quo.

En vista de que no fueron acogidos ninguno de los argumentos de la apelación, se confirmará la decisión de la primera instancia tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

Artículo (sic) 1. CONFÍRMASE la sentencia del 30 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

5 Consultar sentencia del 29 de septiembre de 2009 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo M. P. Susana Buitrago Expediente 110010315000200300442 01.

6 Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 13 de noviembre de 2003. Rad. 7767. C.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009. Rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). C.P.: Susana Buitrago Valencia.

9 Cfr. las sentencias del 26 de noviembre de 2009, Rad. 25000 23 24 000 2004 00339 01. C.P.: Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 9 de junio de 2011, Rad. 2004 00586 01. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno; de 4 de agosto de 2011, Rad. 2003 01151 01. C.P.: María Claudia Rojas Lasso; 23 de febrero de 2012, Rad. 2004-00344-01. C.P.: María Elizabeth García González; y 14 de febrero de 2013, Rad. 25000 23 24 000 2003 91003 01. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno.

10 El artículo 107 de la Ley 142 de 1994 establece: Citaciones y comunicaciones. La citación o comunicación se entenderá cumplida al cabo del décimo día siguiente a aquel en que haya sido puesta al correo, si ese fue el medio escogido para hacerla, y si el citado tuviere domicilio en el país; si lo tuviere en el exterior, se entenderá cumplida al cabo del vigésimo día. Las publicaciones se entenderán surtidas al cabo del día siguiente a aquel en que se hacen. La citación o comunicación podrá hacerse, también, verbalmente, o por la entrega de un escrito, de todo lo cual se dejará constancia.

11 Figura el escrito de objeción al dictamen pericial a folios 306-342 C. Anexos 2.

12 Así lo dice el epígrafe del Auto del 21 de marzo de 2001 que decretó la práctica de un dictamen pericial.

13 Figura a folios 296-297 del Cuaderno 2 de Anexos.

14 Visible a folios 298-299 del mismo paginario.

15 Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2003-00558-01(29939) Consejera ponente: doctora Olga Melinda Valle de la Hoz.

16 Visible a folios 352-512 Cuaderno de Anexos 2.

17 Figura este Auto a folios 350-351 del Cuaderno de Anexos 2.

18 El auto figura a folios 348-349.

19 Mediante comunicación que aparece en el folio 286 del mismo paginario.

20 Figura a folios 352-512 Cuaderno Anexos 2.

21 Ver folios 312-316 del cuaderno de Anexos 2.