Sentencia 2004-00374 de enero 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 11001032400020040037401

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: María Carolina Galvis Rueda

Bogotá, D.C., dieciséis de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Según el demandante, la circular atacada desconoce los artículos 20, 40 de la Carta Política, 158 del Código Contencioso Administrativo, CCA, 12 parágrafo y 13 de la Ley 182 de 1995, 10 de la Ley 680 de 2001 y el Acuerdo 2 de 2003 expedido por la Comisión Nacional de Televisión.

Prescribe la Circular 2 de 2003 que el Director de la Comisión Nacional de Televisión dirigió a “operadores privados o públicos en el nivel de cubrimiento nacional, regional y local con ánimo de lucro, concesionarios de espacios y para quien dentro del servicio público de televisión esté autorizado para comercializar”:

“Asunto: Prohibición de televentas, infomerciales o telemercadeos. Aplicación del Acuerdo 2 de 27 de enero de 2003.

La Comisión Nacional de Televisión en ejercicio de la facultad de regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión, particularmente en materia de franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio consagrada en el literal c) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 y con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios constitucionales y a los fines y principios del servicio de televisión a los que se refiere el artículo 2º de la Ley 182 de 1995, [1(sic) expidió el Acuerdo 2 de 27 de enero 2003, mediante el cual se confirma la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas.

Teniendo en cuenta que el artículo 5º del mencionado acuerdo establece que su aplicación será a partir del 1º de marzo, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión se permite recordar a los prestatarios del servicio público el cumplimiento estricto del mandato allí contenido en el que además se precisa que un programa es una unidad audiovisual televisiva, que normalmente coincide con el tiempo de un espacio de televisión y tiene por finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida (30” minutos de duración) e incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad que según el estándar nacional e internacional no debe superar los siete minutos durante el espacio de media hora.

La violación de las disposiciones del Acuerdo 2 de 2003 y del marco legal y constitucional de las mismas, acarreará multa hasta de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de imposición de la sanción, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”.

El Acuerdo 2 de 2003, expedido por la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas disposiciones se dice reiterar en el acto acusado establece:

ART. 1º—Campo de aplicación. El presente acuerdo se aplica a los operadores privados o públicos en el nivel de cubrimiento nacional, regional, y local con ánimo de lucro, a los concesionarios de espacios de televisión y en lo pertinente a quien dentro del servicio público de televisión esté autorizado para comercializar, quienes serán los responsables de la observancia y aplicación del presente acuerdo, con el objeto de garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio público de televisión, de conformidad con los fines y principios generales consagrados en la Constitución Política, la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996 y las demás normas complementarias.

Los programas y la publicidad que presente Inravisión* o la Compañía de Informaciones Audiovisuales* en los canales de operación pública de cubrimiento nacional, en virtud de la celebración de convenios interadministrativos con la Comisión Nacional de Televisión, se ajustarán a las normas contenidas en el presente acuerdo.

ART. 2º—Definiciones. Para todos los efectos adóptense las siguientes definiciones:

Programa: Es una unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad.

Programación: Es la emisión continua de programas de televisión por un canal de televisión durante un día.

Publicidad: Es toda comunicación emitida por encargo dentro de un programa de televisión, cuyo objetivo es dar a conocer las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, concepto o ideología, con el fin de generar presencia, recordación o aceptación, y de persuadir o influir en los hábitos o gustos del televidente. La forma regular de la publicidad en la televisión es principalmente el mensaje comercial.

Son tipos de publicidad los comerciales, los clasificados, las menciones comerciales, los patrocinios o notas patrocinadas, los reconocimientos, los logotipos (Wipe), los publirreportajes y cualquier otra forma de publicidad, que se emiten durante un programa de televisión de media hora de duración.

Infomercial: Es un tipo de publicidad que adopta la forma de un programa de televisión o de una parte de él, cuyo objeto es la demostración de las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, con el fin de inducir a la compra, consumo o utilización de los mismos. Son infomerciales, las televentas, los telemercadeos o cualquier otra denominación que se le asigne.

ART. 3º—Infomerciales. Se prohíbe la emisión de infomerciales sobre uno o varios productos, nombres, marcas o servicios, con duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión, en todos los canales del servicio público de televisión abierta, nacional, regional y local.

ART. 4º—De la imposición de sanciones. De conformidad con el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el incumplimiento a las normas legales, reglamentarias o a lo previsto en el presente acuerdo, dará lugar a la imposición de multa hasta de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de imposición de la sanción, de conformidad con el procedimiento contenido en el Código Contencioso Administrativo.

Para la imposición de sanciones, la junta directiva tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión.

ART. 5º—Vigencia y derogatorias. El presente acuerdo rige a partir del 1º de marzo de 2003 y deroga todas las normas expedidas por la Comisión Nacional de Televisión que le sean contrarias.

En cuanto a la naturaleza del acto demandado, de conformidad con las normas transcritas, para la Sala es evidente que cuando en la circular demandada se indica que el Acuerdo 2 de 2003 establece “la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas”, que en ella se dice confirmar, se prescribe que un programa tiene una duración definida de 30 minutos “e incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad que según el estándar nacional e internacional no debe superar los siete minutos durante el espacio de media hora”, está introduciendo disposiciones que no se encuentran en el citado acuerdo, por lo cual no se trata de una circular que se limita a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar instrucciones a sus destinatarios y por tanto no pasible de ser demandada, sino de un acto administrativo que, por lo mismo, puede ser objeto de control jurisdiccional.

Establecido lo anterior procede la Sala a estudiar la legalidad de la Circular 2 de 2003 expedida por el Director de la CNTV.

Como se dijo, la circular va más allá de reiterar lo previsto en el Acuerdo 2 de 2003.

En efecto, el Acuerdo 2 de 2003 en su artículo 2 define “Programa” como “una unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad, e “Infomercial” como “un tipo de publicidad que adopta la forma de un programa de televisión o de una parte de él, cuyo objeto es la demostración de las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, con el fin de inducir a la compra, consumo o utilización de los mismos” determinando que son clases de infomerciales, “las televentas, los telemercadeos o cualquier otra denominación que se le asigne”, y en su artículo 3º “prohíbe la emisión de infomerciales sobre uno o varios productos, nombres, marcas o servicios, con duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión...”, de manera que no puede colegirse de ello como se hace en la Circular 2 de 2003 que dicho acuerdo haya confirmado “la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas”, o haya prescrito una duración definida de 30 minutos para los programas y un tiempo limitado a 7 minutos de publicidad dentro de ese lapso.

Por otra parte, la Ley 680 de 2001 solo prohíbe la inclusión de clase alguna de publirreportajes o televentas, en los programas periodísticos y noticiosos, permitiendo su emisión en otros programas siempre que de ello sea plena y suficientemente advertido al público.

El artículo 10 de la Ley 680 de 2001 establece en ese sentido:

ART. 10.—Separación de información y publicidad. Para garantizar el derecho constitucional a recibir información veraz e imparcial, y considerando que los medios de comunicación tienen responsabilidad social, el contenido de los programas no podrá estar comprometido directa o indirectamente con terceros que resultaren beneficiarios de dicha publicación a cambio de retribución en dinero o en especie, sin que le sea plena y suficientemente advertido al público. Los programas periodísticos y noticiosos no podrán incluir en sus emisiones clase alguna de publirreportajes o televentas.

Cuando algunos de los socios o accionistas de un operador privado de televisión, de un concesionario de espacios o contratista de canales regionales tengan intereses empresariales o familiares directos en una noticia que vaya a ser difundida, deberá advertir a los televidentes de la existencia de tales intereses.

Resulta evidente para la Sala que al señalar la “imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas” la Circular 2 de 2003, vulnera también lo previsto en el artículo 10 de la Ley 680 de 2001.

Por otra parte, la adopción de medidas como las que establece la Circular 2 de 2003 no corresponde al Director de la Comisión Nacional de Televisión sino a la junta directiva de esta entidad, por lo cual se concluye que fue expedida por quien no tenía competencia para ello.

Además, el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 establece un procedimiento especial para la adopción de acuerdos por la junta directiva en el cual se garantiza la participación, el cual fue pretermitido al expedir la circular reprochada, con lo cual se vulnera también la citada norma.

En cuanto a la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo, como lo señala el Ministerio Público, se observa que la Circular 2 de 2003 no reproduce lo dicho en la Circular 20 de 1998 anulada por esta corporación.

Así pues, para la Sala es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la Circular 2 de 2003 expedida por el Director de la Comisión Nacional de Televisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.»