Sentencia 2004-00375 de mayo 13 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2004 00375 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Ángela María Niño Lancheros

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil diez.

La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo fue interpuesta contra el Acuerdo 002 de 27 de enero de 2003, de la Comisión Nacional de Televisión.

EXTRACTOS:«VI. Consideraciones

1. El acto acusado.

Se trata del Acuerdo 002 de 27 de enero de 2003, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, “Por el cual se regula la explotación y operación del servicio de televisión en la modalidad de televisión abierta, en los niveles de cubrimiento nacional, regional y local con ánimo de lucro, y se dictan otras disposiciones”.

2. Examen de los cargos.

2.1. Los cargos que le formulan tienen como acusación central la violación de los artículos 13, literal a, de la Ley 182 de 1995, 10(1) de la Ley 680 de 2001 y 40 de la Constitución Política, porque en resumen la Comisión no siguió el procedimiento previsto en el primero de los citados artículos para expedir el acuerdo enjuiciado, ya que nunca comunicó el proyecto de dicho acuerdo por cuanto lo publicado en el Diario Oficial 44.076 de 10 de julio de 2002 fue un proyecto de reglamentación distinto al del su blite.

2.2. Por consiguiente, la cuestión se contrae a verificar el alcance de las normas invocadas, en especial por ser el directamente pertinente al punto el artículo 13, literal a, de la Ley 182 de 1995, “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión, y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a este, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”, y a partir de ello establecer si visto el contenido del proyecto de acuerdo publicado en la referida edición del Diario Oficial guarda la correspondencia necesaria con el acto reglamentario aquí demandado.

2.3. Para ese fin es menester traer a colación el texto correspondiente al citado artículo:

ART. 13.—Procedimiento especial para la adopción de acuerdos. Para la adopción de los actos de carácter general que sean de competencia de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, deberá seguirse siempre el siguiente procedimiento:

a) La junta directiva deberá comunicar a través de medios de comunicación de amplia difusión la materia que se propone reglamentar;

b) Se concederá un término no mayor de dos (2) meses a los interesados, para que presenten las observaciones que consideren pertinentes sobre el tema materia de regulación;

c) Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en la información disponible, se adoptará la reglamentación que se estime más conveniente.

d) Dicha reglamentación será comunicada de la manera prevista por la Ley 58 de 1985 o en las normas que la modifiquen o sustituyan (negrillas no son del texto).

2.4. Se observa que según ese texto, la Comisión Nacional de Televisión puede proferir acuerdos, y que estos constituyen actos administrativos de carácter reglamentario en el ejercicio de sus funciones y sobre los asuntos a su cargo o de su competencia, esto es, los relativos al servicio público de televisión, en los términos señalados en los artículos 76 y 77 de la Constitución Política y de la Ley 182 de 1995, artículos 6º y ss.

Que para la adopción de los referidos reglamentos o “acuerdos”, el procedimiento se debe iniciar con una amplia divulgación de “la materia que se propone reglamentar”, mediante publicación en medios masivos de comunicación, que como medio oficial de la Nación, bien puede ser El Diario Oficial, por tratarse de actuaciones de una entidad de orden nacional.

Se observa que la norma no señala una forma específica de presentación de la materia, luego no necesariamente debe ser bajo la forma de un proyecto de acuerdo; bien podría ser mediante un aviso donde se incluya el posible contenido de la reglamentación, un resumen de la misma, un listado de temas, o cualquier otra forma donde se precise la materia que se va a reglamentar.

Luego de esa divulgación, por un término de dos (2) meses se abre la posibilidad de participación de los interesados, presentando sus observaciones o allegando sus opiniones, para lo cual la norma tampoco prevé forma alguna, de allí que sea la CNTV la que debe implementar los mecanismos conducentes a ello, dentro de los cuales es usual que se utilice el de las audiencias.

Conviene precisar que el señalamiento de un lapso en la norma para que se dé la comentada participación de los interesados, no significa que la reglamentación deba expedirse inmediatamente a su vencimiento, pero sí implica que esta no puede proferirse antes de dicho vencimiento, de suerte que al respecto tiene un carácter clausurativo en lo que concierne a lo que podría denominarse el periodo de participación ciudadana en el trámite de la reglamentación que se que quiera adoptar.

De esa forma, es evidente que no hay lugar a esperar siempre, y menos a pretender, que la reglamentación finalmente adoptada sea de idéntico contenido a la que se proponga al inicio del procedimiento, puesto que este justamente tiene como finalidad llegar a una reglamentación después de oír las observaciones y opiniones de los interesados, de suerte que la relación que se debe dar entre la reglamentación adoptada y el contenido de las publicaciones iniciales que se hagan, es la identidad de materia, en el sentido de que la materia reglamentada sea la misma que fue objeto de divulgación inicial, o esté comprendida en esta.

Así las cosas, en relación con tales reglamentaciones, esa disposición es inequívoca en cuanto a lo imperativo o ineludible del trámite en ella señalado para su adopción, de suerte que este aspecto procedimental o formal de los acuerdos de la CNTV, es reglado, y por lo tanto se trata de una formalidad sustancial, según calificación de la doctrina y la jurisprudencia, que por lo demás es un claro desarrollo del carácter participativo de la democracia colombiana, consagrada en el artículo 1º de la Constitución Política, y del artículo 40 de la Constitución Política en cuanto al derecho de los colombianos a tener iniciativa en corporaciones públicas en relación con asuntos de especial interés general y social, como justamente son los relativos a la regulación de la televisión.

2.5. Por consiguiente es de especial relevancia jurídica verificar su cumplimiento en este caso, atendiendo las reclamaciones de la actora, para lo cual se ha de partir del texto del acuerdo acusado y confrontarlo con el del proyecto de acuerdo que aparece en la copia auténtica del Diario Oficial 44.076 del 10 de julio del 2000, puesto que según lo informa el jefe de la división de procesos y conceptos de la entidad demandada en el escrito de respuesta a una petición que hizo la actora, correspondía al antecedente del acuerdo demandado,

2.6. El texto del acuerdo objeto del sub lite es del siguiente tenor:

“Acuerdo 00002 de 2003

“Por el cual se regula la explotación y operación del servicio público de televisión en la modalidad de televisión abierta, en los niveles de cubrimiento nacional, regional y local con ánimo de lucro, y se dictan otras disposiciones.

“La junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial la conferida en el artículo 5º de la Ley 182 de 1995, y considerando:

“Que la televisión es un servicio público vinculado intrínsecamente a la formación de la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales;

“Que como servicio público, su prestación es inherente a la finalidad social del Estado que, de acuerdo con la Constitución Política, comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población;

“Que el artículo 2º de la Ley 182 de 1995 establece los fines y principios que rigen el servicio público de televisión;

“Que el literal c) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, atribuye a la Comisión Nacional de Televisión la facultad de regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión, particularmente en materia de franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio, publicidad y comercialización, modificaciones en razón de la transmisión de eventos especiales y obligaciones con los usuarios, entre otros;

“Que el artículo 21 de la Ley 182 de 1995, dentro de la clasificación del servicio de televisión en función de la orientación general de la programación, define la televisión comercial, como aquella destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin que esta clasificación excluya el propósito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda la televisión colombiana;

“Que los operadores públicos del nivel de cubrimiento regional, deben hacer énfasis en una programación con temas y contenido de origen regional orientada al desarrollo social y cultural de la respectiva comunidad, siendo en consecuencia considerada la televisión de interés público, social, educativa y cultural;

”Que así mismo, la Ley 182 de 1995 establece que la televisión local debe hacer énfasis en programación de contenido social y comunitario;

“Que el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, establece que el servicio público de televisión estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia y control de la Comisión Nacional de Televisión;

“Que el mencionado artículo determina, así mismo, que salvo lo dispuesto en la Constitución y la ley, es libre la expresión y difusión de los contenidos de la programación y de la publicidad en el servicio de la televisión, los cuales no serían objeto de censura ni control previo. Sin embargo, los mismos podrán ser clasificados y regulados por parte de la Comisión Nacional de Televisión, con miras a promover su calidad, garantizar el cumplimiento de los fines y principios que rigen el servicio público de televisión, proteger a la familia, a los grupos vulnerables de la población, en especial los niños y jóvenes, para garantizar su desarrollo armónico e integral y fomentar la producción colombiana;

“Que la ley faculta a la Comisión Nacional de Televisión a establecer prohibiciones para aquellas conductas en que incurran las personas que atenten contra el pluralismo informativo, la competencia, el régimen de inhabilidades y los derechos de los televidentes;

“Que la emisión de infomerciales, televentas o telemercadeos por los canales de televisión abierta contraviene los fines y principios del servicio público de televisión;

“Que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 y una vez surtido el procedimiento establecido en el mismo en relación con el proyecto de acuerdo ‘por el cual se regula la explotación y operación del servicio público de televisión en la modalidad de televisión abierta, en los niveles de cubrimiento nacional regional y local con ánimo de lucro, y se dictan otras disposiciones’, la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión en su sesión 17 de diciembre de 2002, Acta 950,

“ACUERDA:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente acuerdo se aplicará a los operadores privados o públicos en el nivel de cubrimiento nacional, regional y local con ánimo de lucro, a los concesionarios de espacios de televisión y en lo pertinente a quien dentro del servicio público de televisión esté autorizado para comercializar, quienes serán responsables de la observancia y aplicación del presente acuerdo, con el objeto de garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio público de televisión, de conformidad con los fines y principios generales consagrados en la Constitución Política, la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996 y las demás normas complementarias.

“Los programas y la publicidad que presente Inravisión o la compañía de informaciones audiovisuales en los canales de operación pública de cubrimiento nacional, en virtud de la celebración de convenios interadministrativos con la Comisión Nacional de Televisión, se ajustarán a las normas contenidas en el presente acuerdo.

“ART. 2º—Definiciones. Para todos los efectos adóptense las siguientes definiciones:

Programa: Es una unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad.

Programación: Es la emisión continua de programas de televisión por un canal de televisión durante un día.

Publicidad: Es toda comunicación emitida por encargo dentro de un programa de televisión, cuyo objetivo es dar a conocer las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, concepto o ideología, con el fin de generar presencia, recordación o aceptación, y de persuadir o influir en los hábitos o gustos del televidente. La forma regular de la publicidad en la televisión es principalmente el mensaje comercial.

“Son tipos de publicidad los comerciales, los clasificados, las menciones comerciales, los patrocinios o notas patrocinadas, los reconocimientos, los logotipos (Wipe), los publirreportajes y cualquier otra forma de publicidad que se emiten durante un programa de televisión de media hora de duración.

Infomercial: Es un tipo de publicidad que adopta la forma de un programa de televisión o de una parte de él, cuyo objeto es la demostración de las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, con el fin de inducir a la compra, consumo o utilización de los mismos. Son infomerciales, las televentas, los telemercadeos, o cualquier otra denominación que se le asigne.

“ART. 3º—Infomerciales. Se prohíbe la emisión de infomerciales sobre uno o varios productos, nombres, marcas o servicios, con duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión, en todos los canales del servicio público de televisión abierta nacional, regional y local.

“ART. 4º—De la imposición de sanciones. De conformidad con el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el incumplimiento de las normas legales, reglamentarias o a lo previsto en el presente acuerdo, dará lugar a la imposición de multa hasta de mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la imposición de la sanción, de conformidad con el procedimiento contenido en el Código Contencioso Administrativo.

“Para la imposición de las sanciones, la junta directiva tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión.

“ART. 5º—Vigencia y derogatorias. El presente acuerdo rige a partir del 1º de marzo de 2003 y deroga todas las normas expedidas por la Comisión Nacional de Televisión que le sean contrarias”.

2.7. Por su parte, el comentado proyecto tiene como epígrafe “Por el cual se dictan normas para la explotación y operación de las cadenas comerciales de televisión en el nivel de cubrimiento nacional”; no presenta motivación alguna, y el campo de aplicación está señalado en su artículo 2º con el siguiente texto:

Su contenido dispositivo está distribuido en 27 artículos, de los cuales es suficiente traer sus respectivos títulos, a saber:

CAPÍTULO I

De las definiciones y del campo de aplicación

ART. 1º—Definiciones;

ART. 2º—Campo de aplicación;

CAPÍTULO II

De la programación

ART. 3º—De la clasificación de la programación;

ART. 4º—Del porcentaje mínimo de programación nacional;

ART. 5º—Incentivo a la industria nacional;

ART. 6º—Cambios en la programación (tiene tres parágrafos, de los cuales el 2 y 3 se titulan respectivamente presentación conjunta y cesión de espacios);

ART. 7º—Programas con continuidad

ART. 8º—Transmision de eventos especiales de interés público y social

ART. 8º—Trasmisión de eventos especiales de interés público y social

ART. 9º—Transmision de eventos especiales de interés nacional

ART. 10.—Espacios de interés publico y social

CAPÍTULO III

Disposiciones especiales para los informativos noticiero

ART. 11.—Programas informativos noticiero

ART. 12.—Avances informativos

ART. 13.—Extras informativos

CAPÍTULO IV

Publicidad y su contenido

ART. 14.—Contenido.

ART. 15.—Clasificacion de la publicidad según su origen

ART. 16.—Clasificación de la publicidad según su forma de presentación

Los artículos 17, 18 y 19 no tienen título. Se refieren a restricciones para publicidad de bebidas alcohólicas y cigarrillos en varios aspectos.

ART. 20.—Reposicion de comerciales

ART. 21.—Solicitud para la reposición de comerciales

ART. 22.—Prohibición de reposición

ART.23.—Sin título. Se refiere a publirreportajes, infomerciales y telemercadeos.

ART. 24.—Resposnables de la publicidad

ART. 25.—Mensajes cívicos

CAPITULO V

Control y vigilancia

ART. 26.—Archivos fílmicos

ART. 27.—De la imposición de sanciones

2.8. Así las cosas, se observa que si alguna materia se puede identificar en el Acuerdo 002 enjuiciado, sería realmente la de los infomerciales, debido a que aparecen como objeto de las definiciones, al estar definidos en el artículo 2º del acuerdo, y ser el objeto de reglamentación del artículo tercero (3º) ibídem, el cual cabe decir que junto con el artículo 2º, constituyen la parte sustancial de dicha reglamentación.

Ese tema, precisamente hace parte de la materia del proyecto de acuerdo atrás reseñado, en tanto aparece como punto a reglamentar en el artículo 23 de este y su parágrafo único.

En efecto, el precitado artículo 23 del proyecto es del siguiente tenor:

“ART. 23.—Los publirreportajes, infomerciales y telemercadeos podrán ser presentados siempre y cuando no se emitan en los espacios clasificados como triple A y en los informativos noticieros. Durante su transmisión deberán ser identificados plena y suficientemente como tales en su presentación y despedida, y mantener en forma permanente y visible el aviso de “Publirreportaje”, “Infomercial” ó “Telemercadeo”.

PAR.—El concesionario que presente este tipo de publirreportajes responderá por el contenido y tratamiento a la franja de audiencia en que se emita y cumplir con los fines y principios del servicio de televisión y demás normas que regulan la materia”.

En lo atinente al aspecto sancionatorio, también hay relación de materia, ya que lo establecido en el artículo 4º del acuerdo guarda correspondencia, incluso con mucha similitud de los textos, con el artículo 27 del Proyecto, que a la letra dice:

“ART. 27º.—De la imposición de sanciones. De conformidad con literal h) del artículo 12 de la Ley 162 de 1995, el incumplimiento de las normas y obligaciones contenidas en las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, o en los contratos, o en el presente acuerdo, dará lugar a la imposición de las sanciones señaladas en la ley, de conformidad con el procedimiento contenido en el Código Contencioso Administrativo”.

Todo lo anterior se enmarca en la actividad con ánimo de lucro o con carácter comercial de ofrecimiento del servicio público de televisión, sin que la inclusión de los operadores regionales y locales afecte en forma alguna el acuerdo, puesto que en la medida en que presten el servicio con ánimo de lucro o comercialmente, no hay razón para que quedaran excluidos de la reglamentación adoptada, menos cuando la misma tiene un carácter restrictivo a favor del televidente, ya que es clara la intención de impedir el uso de formas de publicidad sofistas o disfrazadas de programación o actividad informativa normal.

De suerte que al comparar el acuerdo con el del proyecto publicado en la edición del Diario Oficial atrás citada, salta a la vista la relación de materia entre ambos, como quiera que la del primero hace parte de la del segundo, lo que permiten concluir que hay relación directa y sustancial entre ambos contenidos, y que la expedición de aquel cumplió con el trámite previsto en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, no obstante las diferencias que hay entre ellos, toda vez que nada en dicho artículo implica que la reglamentación adoptada deba ser igual al texto que se publique a título de divulgación de la materia a reglamentar, menos cuando tal reglamentación habrá de estar antecedida de observaciones y opiniones de los interesados, que tienen la posibilidad de incidir en el texto o enunciado finalmente acogido como reglamentación de dicha materia, dentro del procedimiento en comento.

De esa forma, no tiene asidero el cargo de violación del artículo 13 de la Ley 182 de 1995 y, por contera, tampoco lo tiene el de violación del artículo 40 de la Constitución Política, de allí que ambos cargos se desestiman.

3.- En cuanto al cargo de violación de los principios de celeridad, economía y eficiencia consagrados en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, en razón a que el acuerdo fue expedido 2 años, 6 meses y 17 días después de la publicación, sin tener en cuenta los cambios en las condiciones económicas, sociales e incluso legales en relación con el servicio público de televisión, se ha de anotar que esa situación ciertamente no es deseable, pero esa posible demora o dilación en la adopción de la reglamentación acusada frente al momento en que se puso en conocimiento la materia de la misma, no afecta su legalidad en la medida en que el procedimiento comentado no se establecen términos preclusivos de la competencia de la CNTV para adoptar la reglamentación de que se trate, amén de que habida cuenta de las observaciones y opiniones que se alleguen, su elaboración final puede resultar revestida de alguna complejidad.

En esas condiciones no hay lugar a fijar un parámetro o medida de tiempo que permita establecer hasta cuando es legal o válido y desde cuando no lo es, adoptar la reglamentación de la materia objeto de divulgación, y si en el interregno de su expedición se presentaren cambios normativos, sociales, económicos, técnicos, etc., el problema pasaría a ser de armonía o no con la nueva normatividad, que podría dar lugar a cargos específicos que impliquen hacer su valoración jurídica a la luz de esa nueva normatividad; o de conveniencia o adecuación o no de la reglamentación adoptada ante esas nuevas circunstancias.

El cargo, por lo tanto, no tiene vocación de prosperar.

4. En consecuencia, las pretensiones de la demanda se han de negar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda presentada por la ciudadana Ángela María Niño para que se declarara la nulidad del Acuerdo 002 de 27 de enero de 2003, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, “Por el cual se regula la explotación y operación del servicio de televisión en la modalidad de televisión abierta, en los niveles de cubrimiento nacional, regional y local con ánimo de lucro, y se dictan otras disposiciones.”

2. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de trece (13) de mayo de dos mil diez (2010)».

(1) El texto de este artículo es el siguiente: “ART. 10.—Separación de información y publicidad. Para garantizar el derecho constitucional a recibir información veraz e imparcial, y considerando que los medios de comunicación tienen responsabilidad social, el contenido de los programas no podrá estar comprometido directa o indirectamente con terceros que resultaren beneficiarios de dicha publicación a cambio de retribución en dinero o en especie, sin que le sea plena y suficientemente advertido al público. Los programas periodísticos y noticiosos no podrán incluir en sus emisiones clase alguna de publirreportajes o televentas.

Cuando algunos de los socios o accionistas de un operador privado de televisión, de un concesionario de espacios o contratista de canales regionales tengan intereses empresariales o familiares directos en una noticia que vaya a ser difundida, deberá advertir a los televidentes de la existencia de tales intereses.