Sentencia 2004-00397/55366 de mayo 25 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 54001233100020040039701 (55.366)

Actor: Agustín Parra Contreras y otros

Demandado: Empresa Nacional Minera Ltda. - Minercol Ltda.

Asunto: Acción de controversias contractuales

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá D.C, veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

«EXTRACTOS: Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: 1. Competencia; 2. Caducidad de la acción; 3. El contrato estatal de concesión; 3.1. Contrato de concesión de recursos naturales no renovables; 3.2. Régimen legal aplicable y procedimiento a seguir para la obtención de un título minero en vigencia del Decreto 2655 de 1988; 3.3. Procedimiento a seguir para la obtención de un título minero y la presentación de propuestas de contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001; 4. Del derecho de preferencia de las comunidades o asociaciones en los contratos de concesión minera; 5. Hechos probados; 6. Análisis del caso concreto y 7. Costas.

1. Competencia.

La Subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(10), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la sentencia del 27 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en un proceso de controversias contractuales con vocación de doble instancia(11).

2. Caducidad de la acción(12). 

El artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, establece que respecto de la acción contractual “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (…)”.

En el caso de autos, se tiene que el 30 de septiembre de 2002 se firmaron los contratos BJ6-157 y BJ6-158 de concesión de explotación de carbón entre Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., y la acción de controversias contractuales se interpuso el 12 de marzo de 2004, es decir, en tiempo.

3. El contrato estatal de concesión.

La premisa inicial es que el “modelo democrático del ejercicio del poder, conforme lo anterior, determina una especial dirección a la actividad prestacional de servicios a cargo del Estado, esto es, le introduce al mecanismo de la concesión administrativa, en cuanto forma constitucional adecuada y posible para la prestación de servicios públicos en actividades de titularidad pública, por fuera de los marcos de la autocracia, la arbitrariedad, el favoritismo, la exclusión, etc., en fin por fuera de senderos, discriminatorios en todos los aspectos”(13).

De esta manera, la “actuación y actividad democrática estructuradora de la concesión administrativa, así caracterizada, determina el contenido mismo del contrato correspondiente, y de manera igual manera, todos aquellos aspectos que involucren consideraciones de interés para la comunidad o que atañen a derechos propiamente colectivos, a las relaciones con los usuarios, y en especial, a la demarcación del régimen jurídico que habrá de regir la prestación del servicio cuando se trate de este tipo de concesiones”(14).

La concesión administrativa(15) es un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes —dominio público—, servicios —servicios públicos— y obras —infraestructura pública(16)—, de titularidad o monopolio público y de contenido económico, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales —concesiones administrativas— o contratos —negocios jurídicos públicos—, son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas(17) —incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas(18),(19)— para explotarlos económicamente(20) con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado Social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador(21).

En cuanto técnica interventora del Estado en la esfera de la libertad de actuación de los asociados, la concesión administrativa es ante todo un instrumento excepcional, con profundas raíces en la evolución de las instituciones administrativas(22), que opera de manera exclusiva y restrictiva respecto de bienes, servicios y obras de titularidad o monopolio público y de claro contenido económico, en los eventos en que la administración decide bajo parámetros discrecionales(23) y de conformidad con los marcos materiales definidos en el artículo 365 constitucional(24), no asumir directamente su explotación económica, la prestación del servicio o la ejecución de la obra, trasladando la misma a particulares, esto es, escindiendo de sus facultades como titular de bienes, servicios, o ejecutor de obras, las de explotación o gestión económica de los mismos, desprendiéndose de ellas en favor de terceros, pero manteniendo su titularidad, control y vigilancia(25),(26).

La concesión administrativa se torna entonces dentro del contexto del Estado social y democrático de derecho en una adecuada fórmula de explotación de los bienes, servicios y ejecución de obras de titularidad pública con trascendencia económica, esto es, rentables(27), y que mediante su explotación puedan implicar no solo la recepción de respuestas de satisfacción para las necesidades de la comunidad sino también la posibilidad de remuneración para los particulares que se involucren con el Estado, mediante la retribución de su actividad(28) de conformidad con los modelos y fórmulas económicos previamente definidos de manera técnica, adecuada, proporcional, racional y ponderada(29).

Por otra parte, la concesión como contrato, ha sido definido por el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como:

“(…) los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

A su vez, esta Corporación ha manifestado con relación al contrato de concesión:

“La concesión es un negocio jurídico en el cual el particular contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga al concesionario, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración correspondiente —la cual usualmente proviene de la explotación económica del objeto de la concesión—, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás contratos, en la concesión la utilidad económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual(30)”.

De igual forma, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que son características propias del contrato de concesión(31): i) dentro de la celebración del contrato, interviene una entidad estatal que actúa como concedente y una persona natural o jurídica denominada concesionario; ii) El concesionario es quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga; iii) La entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros); y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, resulta perfectamente posible la presencia, en un momento determinado, en el tráfico jurídico, de conformidad con las necesidades públicas, calificadas discrecionalmente por la administración, de un simple contrato de concesión de obra pública, esto es, cuyo objeto consista en “la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien”, diferente de un simple contrato de obra, esto es, reuniendo los demás requerimiento del artículo en comento para ser calificado como de concesión, y cuyo propósito sea el de atender una necesidad de la comunidad; así mismo, de manera autónoma, es posible encontrar en el mismo tráfico jurídico, simples contratos de concesión de servicios públicos, cuyo objeto no trascienda más allá de la “prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público”(32).

3.1. Contrato de concesión minera.

De cara a este concepto, resulta pertinente traer a colación la jurisprudencia que al respecto ha decantado la Corte Constitucional, en cuanto fijó parámetros y estableció lineamientos esenciales en el tema del contrato de concesión minera, toda vez, que es importante tener presente que el procedimiento administrativo para la obtención de un título de concesión minera para la explotación de carbón en el presente proceso, se inició en vigencia del Decreto 2655 de 1988, y luego los contratos demandados se celebraron en vigencia de la Ley 685 de 2001.

Así las cosas, encontramos la C-216 de 1993 que se profirió con ocasión de la acción de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto 2655 de 1988 —Código de Minas—, la cual nos habla de las obligaciones del concesionario dentro de un contrato de concesión minera, en los siguientes términos —se resalta—: “…El artículo 332 de la Constitución declara sin rodeos que el Estado es propietario de los recursos naturales no renovables, sin distinguir entre aquellos que se encuentran en el suelo y los que provienen del subsuelo y sin discriminar tampoco entre los que se hallan en suelo de propiedad privada respecto de los que se localicen en terrenos públicos. El Estado no es propietario del suelo, salvo el caso de los bienes fiscales, no es acertado a la luz de la Constitución afirmar que estén excluidos del dominio estatal todos los recursos naturales que se encuentren en el suelo por esa sola circunstancia, pues los no renovables son de propiedad pública. Lo propio ocurre con los materiales que componen el suelo o los elementos que de ellos se extraen y con los que se encuentren en terrenos de propiedad privada. En este último caso, la Constitución garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, pero ello no implica que el Estado renuncie a favor del propietario el derecho público que se tiene sobre los recursos naturales no renovables. Distinción similar debe hacerse, al considerar los cargos contra los artículos 3º, 4º y 27, en lo atinente a los recursos naturales no renovables que se encuentren en bienes de uso público, pues aunque tales bienes, de conformidad con el artículo 63 de la Constitución, son inalienables, imprescriptibles e inembargables, ello no quiere decir que esté prohibido al Estado ejercer la propiedad que le corresponde sobre los recursos naturales no renovables que allí se encuentran.

Sobre el título minero en específico, sostuvo: “…No es inconstitucional que el título minero conceda a su beneficiario el derecho a explorar y a explotar el suelo minero y a gravar la propiedad superficiaria de terceros con las servidumbres y usos necesarios para dichas actividades, pues por una parte los recursos no renovables objeto de exploración y explotación son de propiedad pública con independencia del lugar en que se encuentren y, por otra, ya se ha expresado que el interés público que caracteriza a la industria minera prevalece sobre el bien particular”.

Luego, durante la vigencia de la Ley 685 de 2001, encontramos la C-669 de 2002, sentencia que zanjó la discusión sobre las normas aplicables al contrato de concesión minero, que dicho en palabras propias de la Corte Constitucional era lo siguiente:

Sostuvo, que sobre el análisis sistemático de la Ley 685 de 2001 se ponía en evidencia que la voluntad del Legislador había sido la de establecer un marco jurídico completo y estable para el contrato de concesión minera que permitiera el pleno desarrollo del sector, así como el de estimular la inversión nacional y extranjera en ese campo.

Para la Corte, dichos objetivos que resultan plenamente compatibles con la Carta (C.N., arts. 84, 333, 334), encuentran en la norma acusada un instrumento para ser efectivamente realizados en cuanto la estabilidad de las condiciones establecidas en el contrato en relación con el monto de las regalías y el sistema para liquidarlas y reajustarlas ofrecen al concesionario las suficientes garantías para hacer las inversiones necesarias para la explotación del recurso, al tiempo que le aseguran que el equilibrio financiero con base el cual se desarrolla la explotación se mantendrá durante toda su vigencia.

Dijo, que dicha situación no significaba que el Estado en esos casos estuviese renunciando a sus prerrogativas o que se estuvieran dejando desprotegidos los intereses públicos. Pues, bastaba recordar que como lo señala el artículo 49 de la Ley 685 de 2001, el contrato de concesión es un contrato de adhesión, en el que es el Estado el que fija las condiciones y en el que podrá en todo caso decretar la caducidad.

Seguidamente, encontramos la Sentencia C-620 de 2003 que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 773 de 2002 y contra su artículo 1º (parcial), dentro de la cual fijó la capacidad legal para ser adjudicatario de una concesión minera, como aquella en la cual el legislador admitía que, no obstante la definición de contrato de concesión según la cual este se suscribiría solamente con particulares, lo cierto es que el mismo también puede convenirse con personas jurídicas públicas.

En Sentencia C-983 de 2010 proferida por la Corte Constitucional, se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 12 y 16 (parciales) de la Ley 1382 de 2010 “por la cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”, y se dijo:

“(…)

3.2. De otra parte, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades en relación con la figura jurídica de la concesión para el uso y explotación de recursos naturales no renovables, como el agua, los metales preciosos o las salinas(33), encontrando que el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos naturales, de conformidad con el conjunto de las disposiciones constitucionales y legales que le son aplicables, tiene un claro sustento constitucional.

3.2.1. Esta Corporación ha definido de manera general los contratos de concesión, de la siguiente manera:

“Los contratos de concesión son aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”(34).

(…).

3.2.2. Las anteriores características se aplican igualmente a los contratos de concesión para la explotación de recursos naturales no renovables. En relación con estos contratos, de conformidad con los artículos 332 y 360 de la Constitución Nacional, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido:

“11. Por lo anteriormente expuesto, se deduce que el contrato de concesión de recursos naturales no renovables tiene dos aspectos primordiales, uno el derecho de explotación que se origina una vez se inscribe el acto que otorga el título minero en el registro minero correspondiente y, otro aspecto es la actividad autorizada a desarrollar, esto es, la explotación o exploración del bien público(35).

(…)”.

Conforme a lo anteriormente expuesto concluyó el alto tribunal que el contrato de concesión para la explotación de recursos naturales no renovables tenías dos aspectos primordiales, (i) el derecho de explotación que nace con la inscripción del acto que otorga el título minero en el registro minero correspondiente, de conformidad con el código de minas, y (ii) la actividad propiamente dicha de exploración o explotación del bien público.

Por otra parte, la Corte insistió en que ese tipo de contrato —de concesión para la explotación de recursos naturales no renovables— (i) comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario; (ii) comprende igualmente un conjunto de facultades y obligaciones de la autoridad pública, (iii) tales derechos, facultades y obligaciones deben estar expresamente reguladas por la ley, (iv) la concesión no transfiere el dominio sobre los recursos al concesionario, y (v) las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario con el fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, dentro del marco constitucional y legal fijado para la explotación de los recursos naturales no renovables y con respeto de las normas ambientales.

3.2 Régimen legal aplicable y procedimiento a seguir para la obtención de un título minero en vigencia del Decreto 2655 de 1988.

Es de resaltar, que la normativa traída a exposición, tuvo vigencia desde el 23 de diciembre de 1988 hasta el 17 de agosto de 2001 —interregno dentro del cual según los demandantes se presentó ante Ecocarbón por parte de Cootraminor una solicitud de contrato de concesión para la explotación de carbón—, al respecto, resulta relevante poner de presente los siguientes planteamientos:

Inicialmente, en el artículo 6º de dicho decreto se definió lo que constituía un derecho adquirido y las meras expectativas, entre los cuales se encontraban: (i) Los contratos de concesión suscritos y debidamente solemnizados por escritura pública, que hubiesen sido publicados en el diario oficial; (ii) Los permisos y licencias otorgadas mediante resolución debidamente ejecutoriada, que conservaran su vigencia y validez a la fecha de expedición de dicho Código; (iii) Los aportes otorgados a organismos adscritos o vinculados al ministerio y los contratos que con base en ellos se hubiesen celebrado; (iv) Los derechos vigentes al tenor de los artículos 3º y 5º de la Ley 20 de 1969 y las demás disposiciones especiales, que constaran en resoluciones del ministerio debidamente ejecutoriadas. Las demás situaciones jurídicas contenidas en solicitudes en trámite consagradas en disposiciones exteriores, se considerarían para todos los efectos como simples expectativas.

A su turno, en el artículo 13 se dispuso lo relacionado con la naturaleza y contenido del derecho a explorar y explotar, de lo cual se consignó que el acto administrativo que otorgara a una persona la facultad de explorar y explotar el suelo o subsuelo minero de propiedad nacional, confería a su titular el derecho exclusivo y temporal a establecer, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción y agravar la propiedad superficial de terceros con las servidumbres y usos necesarios para el ejercicio de aquellas actividades, así mismo señaló, que el derecho a explorar y explotar era transferible, y podía ser gravado en garantía de créditos mineros, en las condiciones previstas por el Código. Finalmente, se dispuso que el derecho emanado de los títulos mineros no era transmisible, pero los herederos del titular gozarían del derecho de preferencia para que se les otorgara el correspondiente título sobre las mismas áreas, previo cumplimiento de los requisitos legales.

Seguidamente, el artículo 15 definió los conceptos de pequeña, mediana y gran minería en los siguientes términos: “…Para la definición de pequeña, mediana y gran minería se adopta como criterio fundamental el volumen o tonelaje de materiales útiles y estériles extraídos de la mina durante un determinado período de tiempo. De la capacidad instalada de extracción de materiales dependen las inversiones, el valor de la producción, legislación complementaria referente histórico Decreto 2655 de 1988, Unidad de Planeación Minero Energética - UPME 6 de 85 el empleo, el grado de mecanización de la mina y demás aspectos de orden técnico, económico y social…”.

Como aspecto fundamental, en el artículo 16 de la precitada norma se definió también el concepto de título minero, como aquel acto administrativo escrito mediante el cual, con el lleno de los requisitos señalados en dicho código, se otorgaba el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo mineros de propiedad Nacional. Igualmente lo eran, las licencias de exploración, permisos, concesiones y aportes, perfeccionados de acuerdo con disposiciones anteriores. En ese orden, también constituían títulos mineros los de adjudicación, perfeccionados conforme al Código de Minas adoptado por la Ley 38 de 1887 y las sentencias ejecutoriadas que reconocieran la propiedad privada del suelo o subsuelo mineros. Finalmente, establecía que el derecho emanado del título minero era distinto e independiente del que ampara la propiedad o posesión superficiarias, sean cuales fueren la época y modalidad de éstas.

Siguiendo con el orden del articulado del Decreto 2655 de 1988, el cual resulta de especial relevancia para el caso sub judice, encontramos que en su artículo 44 se consagró:

Otorgamiento del derecho a explotar. Al vencimiento de la licencia, de exploración, si el titular ha dado cumplimiento a sus obligaciones de acuerdo con los artículos anteriores, tendrá derecho a la correspondiente licencia de explotación si se trata de un proyecto de pequeña minería, o a que con él se suscriba el contrato de concesión, sin ninguna exigencia, requisito o condición distinta de las señaladas en este código”.

La interpretación de este artículo nos arroja tres premisas importantes, a saber: (i) nos señala que vencida la licencia de exploración —si existía— se confería un derecho de preferencia al titular de la misma para que obtuviese la licencia de explotación con preferencia; (ii) Cuando se tiene la licencia de exploración se tiene derecho de preferencia para celebrar el contrato de concesión y (iii) Si no había nada de lo anterior no había derecho de preferencia.

A su turno, el artículo 45 establecía que el titular de una licencia de exploración que hubiese dado cumplimiento a sus obligaciones y cuyo proyecto se clasificara en forma definitiva como de pequeña minería, tenía derecho a convertir su título en licencia de explotación y así lo declararía el ministerio o la entidad o autoridad delegada.

Sobre los contratos mineros definió la precitada normatividad en su artículo 56, que eran aquellos que creaban derechos y obligaciones cuyo objeto principal era la exploración, montaje de minas, explotación, y beneficio de minerales. Y que además de los requisitos que tenían que llenar por razón de su clase y naturaleza, debían inscribirse en el Registro Minero.

Por su parte, el artículo 61 estableció el régimen legal aplicable para los contratos de concesión minera y las reglas del Código Minero, atribuyendo exclusivamente la regulación de los mismos, por las reglas de dicho código. De los procesos que se pudiesen suscitar sobre los mismos, le entregó la competencia al Consejo de Estado, en única instancia, de acuerdo con el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo. Y finalmente aclaró para todos los efectos que ese tipo de contratos eran esencialmente distintos a los de concesión de obra pública o servicio público.

En el artículo 63 se dejaron plasmados los derechos que comprendía la concesión, en los siguientes términos: “El contrato de concesión confiere al concesionario el derecho exclusivo a extraer los minerales correspondientes y a realizar las obras y labores de desarrollo y montaje necesarias para la explotación, beneficio, transporte y embarque de dichos minerales, sea que algunas de las obras y labores mencionadas se realicen dentro o fuera del área contratada. Es entendido que en ejercicio de este derecho, el concesionario deberá dar cumplimiento, además de las obligaciones establecidas en este código sobre conservación ambiental, servidumbres y expropiaciones, a las disposiciones sobre construcción y uso de vías de comunicación y transporte, navegación, construcción y uso de facilidades portuarias y materias similares, todo de conformidad con las correspondientes normas legales”.

La interpretación de este artículo nos deja que el derecho que confiere el contrato de concesión es exclusivamente el de extraer minerales y a la realización de las obras correspondientes, pero eso sí, queda sujeto a la licencia y a las obligaciones ambientales. En otras palabras, no porque exista el procedimiento administrativo —de solicitud de un título o licencia— tiene el derecho a desarrollar la actividad de manera inmediata, pues tiene que tener efectivamente la licencia que lo faculte expresamente para la actividad.

Finalmente, siguiendo con la línea, encontramos que en el artículo 148 se dispuso: “Gozarán de las prerrogativas especiales previstas en el código, las sociedades cooperativas precooperativas que se constituyan con el objeto de desarrollar actividades de pequeña y mediana minería, de conformidad con las disposiciones de este código y las demás normas aplicables a esa clase de entidades, en razón de su naturaleza cooperativa. Tales entidades podrán obtener títulos mineros, adelantar actividades mineras en un depósito, yacimiento mineral, o mina; e industrializar y comercializar sus productos, para satisfacer las necesidades sus asociados y de la comunidad. Los excedentes o ganancias reintegrables a los asociados, se repartirán en forma proporcional a la utilización de los servicios que presten esas entidades o a los aportes de trabajo, con sujeción a la legislación cooperativa”.

3.3. Procedimiento a seguir para la obtención de un título minero y la presentación de propuestas de contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001.

Luego, del Decreto 2655 de 1988 —se reitera, que durante la vigencia de este decreto la Cooperativa Cootraminor presentó solicitud de contrato de concesión, del cual luego se presentó desistimiento—, entró en vigencia la Ley 685 de 2001 —en vigencia de la cual se celebraron los contratos cuya nulidad demandan los actores—, la cual dispuso, entre otras cosas, lo siguiente:

“ART. 4º—Regulación general. Los requisitos, formalidades, documentos y pruebas que señala expresamente este código para la presentación, el trámite y resolución de los negocios mineros en su trámite administrativo hasta obtener su perfeccionamiento, serán los únicos exigibles a los interesados. Igual principio se aplicará en relación con los términos y condiciones establecidas en este código para el ejercicio del derecho a explorar y explotar minerales y de las correspondientes servidumbres.

De conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política, ninguna autoridad podrá establecer ni exigir, permisos, licencias o requisitos adicionales para la procedencia de las propuestas o para la expedición, perfeccionamiento y ejercicio del título minero, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental.

“ART. 14.—Título minero. A partir de la vigencia de este código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.

Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto.

A su turno el artículo 16 dispone que mientras la solicitud o propuesta para celebrar un contrato de concesión se encuentre en trámite, ésta no confiere por sí sola un derecho adquirido en favor del proponente y frente al estado de celebrarlo.

En cuanto al procedimiento y los requisitos para la presentación de la propuesta para celebrar un contrato de concesión minera, el artículo 270 de la Ley 685 de 2001 establece que ésta podrá ser presentada por el interesado directamente o por su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, por envió mediante correo certificado o a través de medios electrónicos cuando al autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para ello.

A través del artículo 271 de la Ley 685 de 2001 se consagraron como requisitos de la propuesta para celebrar el contrato de concesión minera los siguientes a saber:

— Nombre, Identidad y domicilio.

— Señalar el municipio o departamento y la autoridad ambiental del área o trayecto en el cual se pretende ejecutar el contrato respectivo.

— Describir el área en la cual se pretende ejecutar el contrato y su extensión e indicar el mineral o los minerales objeto del mismo.

— Mencionar los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área objeto del contrato o poner de presente la circunstancia de encontrarse total o parcialmente en una zona indígena o de comunidades negras o mixtas.

— Adjuntar cuando así se requiera las autorizaciones o conceptos de otras autoridades para la exploración y explotación de zonas restringidas en todo o en parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.

— Señalar los términos de referencia y guías mineras aplicables a los trabajos de exploración objeto del contrato y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de éstos; y

— Allegar los planos respectivos con las características y especificaciones previstas en los artículos 66(36) y 67(37) de la Ley 685 de 2001.

4. Del derecho de preferencia de las comunidades o asociaciones en los contratos de concesión minera.

El código de Minas (L. 685/2001) dispuso lo siguiente:

“ART. 250.—Asociaciones comunitarias de mineros. Los mineros que se identifiquen dentro de las políticas de apoyo social del Estado, podrán organizarse en asociaciones comunitarias de mineros que tendrán como objeto principal participar en convenios y proyectos de fomento y promoción de la investigación y su aplicación, la transferencia de tecnología, la comercialización, el desarrollo de valor agregado, la creación y el manejo de fondos rotatorios.

Estas asociaciones comunitarias también serán beneficiarias de las prerrogativas especiales previstas en el presente código.

“ART. 251.—Recurso humano nacional. Los titulares de contratos de concesión, preferirán a personas naturales nacionales, en la ejecución de estudios, obras y trabajos mineros y ambientales siempre que dichas personas tengan la calificación laboral requerida.

Esta obligación cobijara igualmente al personal vinculado por contratistas independientes. Las autoridades laborales así como los alcaldes deberán impedir el trabajo de menores de edad en los trabajos y obras de la minería, tal como 10 prevén las disposiciones sobre la materia.

(…).

“ART. 257.—Explotaciones tradicionales. Las medidas y acciones estatales sobre proyectos mineros especiales, desarrollos comunitarios y asociaciones comunitarias de mineros a que se refieren los artículos 248, 249 y 250 anteriores, se adelantarán también en aquellas áreas en las cuales haya yacimientos de minerales que vengan siendo explotados tradicionalmente por numerosas personas vecinas del lugar y que, por sus características y ubicación socioeconómicas, sean la única fuente de abastecimiento regional de los minerales extraídos.

En estos casos la autoridad minera delimitará las mencionadas áreas y dentro de ellas dará prelación para otorgar contrato de concesión a las asociaciones comunitarias y/o solidarias que los explotadores tradicionales formen para tal efecto.

Todo lo anterior sin perjuicio de los títulos mineros vigentes, otorgados o reconocidos o en trámite”.

Sobre el tema, en reciente pronunciamiento de la Sala se hizo el análisis de los derechos de los grupos indígenas y comunidades negras, frente a la preferencia que ostentan frente al estado, a la hora de otorgársele contratos de concesión y títulos mineros, la cual por el tema que se debate en el presente proceso, cobra una especial importancia para reiterar los argumentos allí expuestos(38):

10.12. Corresponde, entonces, a un derecho fundamental que tienen estas comunidades y pueblos, colectivamente, a participar de manera activa, real y efectiva en la toma de aquellas decisiones (ora de orden nacional, ora de orden regional o local) que pueda impactar sobre sus derechos, su territorio, subsistencia y el medio ambiente. Así, corresponde a un deber jurídico positivo en cabeza de los estados y que encuentra su sustento en el Convenio 169 de la OIT (especialmente arts. 2º, 6º, 7º, 13 y 15) y viene a armonizarse, desde la perspectiva de la Convención Americana de Derechos Humanos con la obligación de respetar los derechos (art. 1º), el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar los derechos y libertades reconocidos a nivel convencional (art. 2º), el derecho a la vida, entendido como vida digna conforme a la cosmovisión cultural y espiritual de estos pueblos y comunidades (art. 4º) y el derecho a la propiedad privada (art. 21) y en el derecho interno colombiano encuentra respaldo en el deber del Estado de proteger la diversidad étnica y cultural (art. 7º constitucional), adoptar medidas para garantizar la igualdad material y respecto de los grupos marginados o discriminados (art, 13, inc. 2º constitucional) y de acuerdo al deber de explotar los recursos naturales en territorio indígena sin desmedro de su integridad (par., art. 330 constitucional).

10.13. Se trata de un derecho democrático-deliberativo colectivo de los grupos indígenas y las comunidades negras de participación activa que adquiere, desde el ámbito convencional, constitucional y legal, una doble faceta bien definida y perfilada, pues, por una parte i) a estos grupos y comunidades les asiste el derecho fundamental a ser consultados de manera previa respecto de aquellas medidas legislativas o administrativas que pueden impactar sobre sus derechos en su territorio; consulta ésta que debe ser llevada a cabo por parte del Estado a) de manera informada para que se conozcan sus beneficios y riesgos, b) respetando y siguiendo las costumbres y tradiciones de las comunidades, c) efectuada de buena fe y en aras de obtener un potencial acuerdo, d) ejecutada desde las primeras etapas del procedimiento, plan o inversión que se piensa acometer y e) respetando los métodos tradicionales de los grupos o pueblos para la toma de decisiones(39). Ha sido este el criterio jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (…).

10.14. Pero, por otra parte, ii) este derecho democrático-deliberativo encuentra otro desarrollo, el cual consiste en reconocer a favor de los grupos indígenas y las comunidades negras el derecho que tienen, en el marco de la protección de los recursos naturales de su territorio, a participar en la utilización, administración y conservación de tales recursos, como lo dispone perentoriamente el artículo 15.1(40) del Convenio 169 de la OIT. Este derecho, encuentra su debido respaldo en el ámbito convencional y constitucional (como se expuesto en el punto 10.12), y a nivel legislativo ha sido articulado —en materia minera— en los artículos 35(41), 124(42), 133(43), 134(44) y 275(45) de la Ley 685 de 2001 por medio de un derecho de prelación en virtud del cual los grupos indígenas y/o las comunidades negras, puede solicitar a la autoridad minera —con preferencia respecto de cualquier otro interesado— que se les otorgue en su favor contrato de concesión minera para explotar aquellos yacimientos y depósitos mineros ubicados en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o en zonas mineras mixtas.

10.15. De esta manera se pretende, sin duda, una armonización entre la libre iniciativa privada, el derecho que se tiene a que el Estado pueda conceder a favor de un particular el derecho de explorar y explotar recursos naturales no renovables y el derecho a la diversidad, el multiculturalismo y el pluralismo jurídico, reflejado en los derechos fundamentales de los pueblos indígenas y comunidades negras a la protección de su territorio y los recursos naturales que allí se encuentren.

10.16. Precisamente sobre tal cuestión tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Constitucional en Sentencia C-891 de 2002. Allí el Alto Tribunal conoció de una demanda inconstitucionalidad contra los literales f) y h) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, sobre “zonas de minería restringida” y la posibilidad de ejercer tal actividad en zonas mineras indígenas y mixtas siempre y cuando “las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercido su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar”.

(…).

10.17. En consecuencia, resulta claro que la interacción entre los derechos de los grupos indígenas y las comunidades negras frente a la actividad minera demanda por parte del Estado del despliegue de acciones positivas dirigidas a garantizar de manera real y efectiva [no formal o ficticia] el derecho de estos pueblos de i) consulta previa respecto de cualquier medida (legislativa o administrativa) que puedan impactar sus derechos y/o su territorio y, por otra parte, ii) de preferencia para la exploración y explotación de yacimientos y depósitos mineros que se ubiquen en zonas mineras indígenas, negras o mixtas”.

Allí se dejó plasmado entonces, que dentro de este ámbito convencional, constitucional y legal el derecho de preferencia se erige como instrumento jurídico protector de los intereses de los grupos indígenas y las comunidades negras, garantizando de este modo el pluralismo jurídico, cultural, la protección y conservación del medio ambiente y la autonomía de estas comunidades que demandan especial protección por parte del Estado.

5. Hechos probados.

Del material probatorio allegado al presente proceso, se destacan:

— Copia de los contratos de concesión para la exploración y explotación de carbón BJ6-157 y BJ6-158, celebrados entre Minercol Ltda. e Incolsa Ltda. el 30 de septiembre de 2001 (fls. 18 a 52, cdno. 1).

— Copia del derecho de petición de 22 de noviembre de 2002, mediante el cual los señores Agustín Parra, Héctor Figueroa Soledad y Luis Erminio Vásquez Villamizar solicitan a Minercol Ltda., se les permita continuar ejercitando su actividad minera en el área carbonífera que para la actualidad fue asignada a Cootraminor y adicionalmente se les enumere con claridad la documentación que deben allegar para lo anterior (fls. 52 a 54, cdno. 1).

— Cámara de comercio de 24 de abril de 2002, de la Cooperativa de Trabajadores Mineros del Norte de Santander Ltda. “Cootraminor” (fls. 55 a 57, ibídem).

— Copia de los siguientes carnets que acreditan a los actores como mineros: (fl. 60, Ib.).

• Carnet expedido por la carbonera Santa Anita que acredita al señor Natanael Toloza Zafra como supervisor, con fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 1993.

• Carnet expedido por la carbonera Santa Anita que acredita al señor Héctor Figueroa Soledad como minero, con fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 1990.

• Carnet expedido por la Cooperativa Cootraminor que acredita al señor Héctor Figueroa Soledad como minero, con fecha de vencimiento el 1º de enero de 1998.

• Carnet expedido por la carbonera Santa Anita que acredita al señor Agustín Parra Contreras como minero, con fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 1991.

— Copia del acta de la asamblea general ordinaria de Cootraminor Ltda., efectuada el 23 de febrero de 1997 (fls. 61 a 69, Ib.).

— Copia del oficio de 17 de enero de 1997, enviado por Cootraminor a la Cámara de Comercio en San José de Cúcuta, por medio del cual solicitan la inscripción de la Cooperativa de Trabajadores Mineros del Norte de Santander Ltda. “Cootraminor” (fl. 71, Ib.).

— Copia del certificado expedido por el Jefe de la Regional del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas el 23 de diciembre de 1996, por medio del cual certifica que Carlos Augusto Utrera Guzmán se encuentra inscrito como representante legal de Cootraminor, Cooperativa con personería jurídica 1601 de 24 de junio de 1993 (fls. 72 a 77, cdno. 1).

— Copia de los estatutos de Cootraminor (fls. 78 a 99, cdno. 1).

— Copia de la certificación expedida por el gerente de la carbonera Santa Anita Ltda., al señor Natanael Toloza Zafra, donde consta que laboró para dicha empresa del 30 de septiembre de 1967 al 30 de diciembre de 1992 (fl. 100, Ib.).

— Oficio de Cootraminor Ltda., dirigido al señor Héctor Figueroa, para recordarle el valor de las cuotas mensuales obligatorias para participar en la asamblea ordinaria de socios (fl. 110, Ib.).

— Copia de las firmas de los asociados fundadores de Cootraminor, entre los cuales figura Agustín Parra Contreras (fl. 114, Ib.).

— Copia de la solicitud de amparo administrativo efectuado por el representante legal de Incolsa al alcalde del Municipio de Durania, en el que se manifestó: “…respetuosamente me dirijo a usted con el fin de solicitarle amparo minero y la suspensión total del ejercicio ilegal de la actividad minera ejercido por el señor Agustín Parra Contreras (…) dentro del área que soy beneficiario, en virtud del contrato celebrado entre la sociedad Incolsa Ltda. y Minercol Ltda.” (fls. 117 a 119, Ib.).

— Oficio 112 de 19 de noviembre de 2002, mediante el cual la Inspección Municipal de Policía de Durania, le comunica al señor Agustín Parra Contreras que por auto de 20 de noviembre de 2002 se ordenó el amparo minero y la suspensión total del ejercicio ilegal de la actividad minera que éste ejercía a favor del señor Geovanny Martínez Sánchez (representante legal de Incolsa Ltda.), y que así las cosas, toda explotación minera o enajenación de carbón que realice el señor Parra serán consideradas ilegales (fl. 120, Ib.).

— Copia del oficio 1140 mediante el cual Minercol informa a Giovanny Martínez que en atención a la visita técnica que realizaron el 14 de marzo de 2002 en la áreas de los contratos de concesión, pudieron verificar que continúan las actividades ilegales de Agustín Parra, pero que para poder realizar otra visita técnica se requiere que denuncie a las personas que realizan las labores de explotación sin contar con título minero (fl. 121, Ib.).

— Notificación de la Fiscalía Primera Seccional “Los Patios”, dirigida a Agustín Parra Contreras para comunicarle que se ha iniciado un proceso penal en su contra por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros, por la denuncia interpuesta del señor Giovanny Martínez (fl. 124, Ib.).

— Testimonio rendido por el señor Ramiro Peñaloza Hernández el 17 de noviembre de 2009, dentro del cual manifestó: (fls. 318 a 319, cdno. 2)

“…los distingo a los tres desde hace 20 años, los conocí en el trabajo en la empresa de carbón llamada Santa Anita, éramos mineros de la empresa. Preguntado: …dígale a este despacho lo que sepa y conste respecto de la formación de una cooperativa de mineros que los mismos formaron y que posteriormente les fue arrebatada por las empresas Minercol e Incolsa Ltda. Contesto: Pues nosotros estábamos trabajando allá y llegó Incolsa y nos quitó la herramienta que teníamos para trabajar… fuimos trabajadores informales, porque nos tenían descuidados. (…) Entre los trabajadores, los veinte que ya mencioné formamos una cooperativa de nombre Contraminort, cuyo fin era de trabajar para nosotros, picábamos carbón para sacar a la venta, pero no dio y quebró. Después como ya quebró pues ya nos fuimos a trabajar a otro lado y de los poquitos que quedaban conformando la cooperativa pues llegó Incolsa y los sacó, yo estaba dentro de esos, llegó Incolsa y por medio del Ejército nos hicieron desalojar (…) Preguntado: Una vez ustedes empiezan a laborar, es decir los trabajadores realizan o efectúan algún trámite ante Minercol Ltda. Que era la autoridad minera para la época, para legalizar dichos trabajos. Contesto: Si nosotros teníamos permiso de Minercol. (…) Pues como yo era trabajador nunca me di cuenta como era el permiso (…) Preguntado: En el sitio que usted anuncia como Santa Anita, lugar que según su dicho laboraba la Cooperativa Cootraminort, es el mismo en donde se encuentra desarrollando la explotación la firma Incolsa Ltda. Contesto: Si (…)”.

— Testimonio rendido por el señor Arnulfo Parra el 17 de noviembre de 2009, dentro del cual manifestó: (fls. 320 a 321, cdno. 2)

“(…) Yo los distingo a ellos desde el año 1989 que llegué a trabajar a Carboneras Santa Anita… Yo llegué a trabajar allí como minero y ellos estaban ya trabajando allá, tenían como diez años de estar trabajando allá. Preguntado: (…) dígale a este despacho lo que sepa y le conste respecto de la formación de una cooperativa de mineros que los mismos formaron y que manifiestan posteriormente les fue arrebatada por las empresas Minercol e Incolsa Ltda. Contesto: Primero esa carbonera Santa Anita se terminó, se dio a quiebra, lo cual nosotros para rescatar o que nos dieran una liquidación que teníamos ahí nos adjudicaron la zona por medio de un convenio y fue de donde nación Cootraminort Ltda. Y formamos la cooperativa para poder explotar el carbón legalmente (…) nosotros estábamos sacando el carbón a más de dos kilómetros de profundidad, lo cual a nosotros nos costaba muchos trabajo (…) a consecuencia de eso nosotros abrimos nuevos frentes de trabajo donde ya nos conformamos como comunidad minera (…) y no sé porque esta zona se la adjudicaron a estos señores ingenieros teniendo prioridad nosotros como trabajadores y como cooperativa, como comunidad minera. Lo cual llegaron los ingenieros, los que le adjudicaron la zona, Incolsa Ltda. con el Ejército y nos sacaron a la fuerza donde se perdió un carbón que había en las tolvas, la herramienta toda, carretas, motobombas, plantas eléctricas y campamento (…) desde ahí estamos volando, estamos sin empleo (…) Preguntado: Sabe usted o tiene conocimiento si la Cooperativa Cootraminort efectuó alguna solicitud de propuesta para el otorgamiento del área en la cual ustedes laboraban. Contesto: Ese proceso creo que lo hizo a nivel interno el consejo de administración y gerencia, de lo cual nosotros no sabemos nada si eso se llevó a cabo o no”.

— Testimonio rendido por el señor Héctor Figueroa Soledad el 17 de noviembre de 2009 (fls. 324 a 325, cdno. 2), dentro del cual manifestó que los compañeros que trabajaban en Santa Anita se organizaron como cooperativa debido a que la anterior empresa no los liquidó, y como parte de pago de las prestaciones les dejó la zona de explotación, luego se fundó Cootraminor, cooperativa de la cual él estuvo a cargo desde su fundación hasta su liquidación.

Expuso que la cooperativa hizo una solicitud de derecho de explotación ante Minercol o Ecocarbón, y que recuerda que para la época y como requisitos indispensables se hicieron estudios ambientales topográficos y geológicos, y que conforme a ello los compañeros decían que el permiso ya había llegado. Sin embargo, llegó Incolsa Ltda., y los hizo salir, enfatizando que para ese momento ya no trabajando como cooperativa sino como comunidad minera o mineros informales. Finalmente adujo que no le constaba si entre Minercol Ltda., y Cootraminor se había firmado algún tipo de contrato o licencia para explotar el yacimiento carbonífero.

— Testimonio rendido por el señor Moisés Galvis Parada el 17 de noviembre de 2009 (fls. 326 a 327, cdno. 2), dentro del cual reafirmó y narró en iguales condiciones lo dicho en los anteriores testimonios.

— Copia de la solicitud de propuesta de contrato de concesión presentada por Cootraminor Ltda., el 24 de mayo de 1995 a Minercol Ltda. (fls. 329 a 345, Ib.).

— Copia del oficio de 18 de septiembre de 2000, enviado por el representante legal de Cootraminor al gerente de Minercol Ltda. En donde renuncia a las pretensiones de contratación, por la imposibilidad de cumplir con los requerimientos contractuales y por la incapacidad técnico-mecánica de Cootraminor de reorganizar trabajaos mineros por el estado de disolución en que se encuentra la cooperativa (fl. 346, Ib.).

— Resolución de 13 de febrero de 2001, por medio de la cual Minercol Ltda., acepta la renuncia a la solicitud de contratación R-210 presentada por Cootraminor (fls. 348 a 351, Ib.).

— Dictamen pericial de 30 de junio de 2011, rendido por el señor Milton Alberto Porras Arias (fls. 354 a 381, Ib.) el cual tenía por objeto (i) determinar y cuantificar el valor de los perjuicios materiales causados a los demandantes, con ocasión de la adjudicación del contrato de concesión de explotación de carbón a Incolsa Ltda. y (ii) determinar si las áreas adjudicadas a Incolsa Ltda., se yuxtaponen o son las mismas en las que por 30 años los demandantes tradicionalmente explotaron carbón.

6. Análisis del caso concreto.

Vistos los antecedentes que informan el litigio y de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente, pasa la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

Afirman los actores que ellos se desempeñaban como mineros explotando carbón hacía más de 30 años, alguna veces agrupados como cooperativa y otras como mineros informales, en las mismas áreas que le fueron concesionadas a Incolsa Ltda., con total desconocimiento del derecho de preferencia del cual ellos gozaban por ser mineros tradicionales de la zona.

Por lo anterior, solicitan que se declare la nulidad de los contratos celebrados entre Minercol Ltda., e Incolsa Ltda., se reitera, por violación flagrante de la Constitución y la Ley 685 de 2001, en tanto no se les tuvo en cuenta de manera principal para concesionarles el área de carbón que desde hacía un tiempo venían explotando y explorando.

Frente a las pretensiones de la parte actora para que se declare la nulidad de los contratos de concesión suscritos entre Minercol Ltda. e Incolsa Ltda., observa la Sala que no les asiste razón alguna en sus pretensiones, de conformidad con los siguientes planteamientos:

Si bien es cierto, se demostró que los señores Agustín Parra Contreras, Natanael Toloza Zafra y Luis E. Vásquez hicieron parte de la Cooperativa Cootraminor, la cual, el 24 de mayo de 1995 por medio de su representante, presentó solicitud de contrato de concesión ante Ecocarbón, también lo es que dentro del acervo probatorio obra oficio de 18 de septiembre de 2000, por medio del cual Cootraminor desistió de las pretensiones de contratación para explorar y explotar carbón en el Municipio de Durania. Solicitud, que fue aceptada por Minercol por medio de oficio de 13 de febrero de 2001, indicando allí mismo que contra dicha decisión procedía el recurso de reposición e insistiendo a Cootraminor Ltda., que debía abstenerse de adelantar labores de exploración y explotación sin título registrado vigente (fl. 348, cdno. pruebas).

En ese orden encuentra la Sala, que la Cooperativa Cootraminor, desistió del procedimiento administrativo encaminado al otorgamiento del título o habilitación para la explotación minera, y por ende de la posterior celebración del contrato de concesión, en efecto, una de las consecuencias de dicho desistimiento era la cesación de cualquier derecho de preferencia al momento de la tramitación de un título minero en la misma área que se pretendía inicialmente, así como el derecho de preferencia para celebrar y suscribir el contrato de concesión minera del que se pretende el derecho exclusivo a explotar los minerales.

Adicionalmente, otra de las consecuencias del desistimiento presentado por Cootraminor, era la liberación de las áreas sobre las cuales se tenía la expectativa de concesión o un proceso administrativo minero (en el marco del D. 2655/88 aplicable para el momento en que se presentó la solicitud), es más, en caso de que un tercero impetrara solicitud luego del desistimiento, como en efecto sucedió con la solicitud de Incolsa, tenía —Cootraminor— que reconocer el derecho de preferencia de aquel, en la medida en que su derecho de preferencia feneció con el desistimiento presentado.

Aunando a lo anterior, las mismas partes demandantes y demás testimonios aseguraron que para el momento en que se interpuso la demanda de controversias contractuales, la cooperativa Cootraminor ya había sido liquidada y cerrada, situación que deslegitima a los actores para intentar cualquier reconocimiento de carácter contractual, ya que en gracia de discusión, si alguien podía hacer algún reclamo era la Cooperativa Cootraminor. Pues, dentro del caudal probatorio no obra ningún otro documento donde conste que los actores del presente proceso intentaron por su lado obtener un título minero que los habilitara para celebrar un contrato de concesión con el Estado, requisito sin el cual —como se dejó expuesto en la normativa citada— no puede hablarse de un derecho de explotación que a la postre deba ser concedido por las autoridades respectivas y posteriormente registrado en el Registro Minero Nacional.

Es más, los supuestos de hecho se encuentran encaminados a establecer que se estaba ante una actividad minera ilegal por parte de los aquí demandantes, en cuyo caso las exigencias tanto en el marco del Decreto 2655 de 1988 como de la Ley 685 de 2001, fijan expresamente una serie de requisitos para poder continuar desarrollando las actividades mineras, siempre y cuando se cuente con la habilitación o título respectivo y se encuentre suscrito el contrato de concesión.

Dicho lo anterior, considera la Sala que para el momento en que se celebraron los contratos de concesión entre Minercol e Incolsa —30 de septiembre de 2002— no se violó ni la constitución ni la ley como reclama la parte demandante, toda vez que el área se encontraba libre y disponible para concesionarse por parte de la autoridad respectiva.

En conclusión, no les asiste razón alguna a los señores Agustín Parra Contreras, Natanael Toloza Zafra y Luis E. Vásquez a reclamar la nulidad de los precitados contratos ya que (i) no eran miembros de ninguna comunidad o asociación minera para el momento de suscripción de los contratos de concesión entre Minercol e Incolsa, (ii) no se demostró que tuvieran para dicho período titularidad alguna del derecho de exploración y explotación de carbón sobre la misma zona que le fue concesionada a Incolsa Ltda., y (iii) como integrantes de la cooperativa Cootraminor, se entiende que renunciaron al igual que la persona jurídica, a toda intención o solicitud de concesión minera con el Estado, lo cual generó que perdieran cualquier derecho de preferencia que pudiesen atribuirse.

7. Costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 27 de febrero de 2015, por las razones anteriormente expuestas.

2. Sin condena en costas.

3. Reconocer a la doctora Soraya Astrid Lozano Marín, identificada con la cédula de ciudadanía 51.751.509 de Bogotá, abogada titulada portadora de la tarjeta profesional 63.506, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada —Agencia Nacional de Minería—, en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado (fl. 437, cdno. ppal.).

4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

10 ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…).

11 La principal pretensión al momento de la presentación de la demanda asciende a la suma de $ 250.000.000.

12 Sobre la caducidad de la acción, se sabe que éste es un fenómeno jurídico que implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones habida cuenta de que ha transcurrido el término que perentoriamente ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción. Reiteración jurisprudencia, Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C, sentencia 12 de junio de 2014, exp. 29.469.

13 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración, en función de los intereses públicos - Tesis doctoral, Universidad Carlos Tercero de Madrid, Departamento de derecho público del Estado. Getafe febrero 2010, p. 238.

14 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del Estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración, en función de los intereses públicos - Tesis doctoral, Universidad Carlos Tercero de Madrid, Departamento de derecho público del Estado. Getafe febrero 2010, pp. 239 y 240.

15 José Luis Villar Palasí. Concesiones administrativas, nueva enciclopedia jurídica, tomo IV, Barcelona, Seix, 1981, pp. 687 y 696.

16 José Luis Villar Ezcurra. “La construcción y financiación de las infraestructuras públicas”, en Revista del derecho de las telecomunicaciones e infraestructuras en red (Redeti), Nº 10, 2001, p. 79.

17 Luis Arroyo Jiménez. Libre empresa y títulos habilitantes, Madrid, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2004, pp. 307 y ss.

18 Villar Palasí. Concesiones administrativas, cit., p. 699. Véase el interesante enfoque del autor en relación con las concesiones constitutivas y las traslaticias de funciones y poderes a los concesionarios. Puede consultarse así mismo Juan Alfonso Santamaría Pastor. Fundamentos de derecho administrativo I, Madrid, Centro de estudios Ramón Areces, 1991, pp. 954 y 955.

19 Constitución Política de Colombia, artículo 210.

20 Fernando Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo, tomo II, Madrid, Tecnos, 1992, p. 358.

21 Luciano Parejo Alfonso. Derecho administrativo. Instituciones generales, Barcelona, Ariel, 2003, pp. 1053 y ss.

22 Es necesario tener en cuenta que el concepto moderno del contrato de concesión, en cuanto fenómeno negocial vinculado a la actividad de la administración pública y de la colaboración de los privados en la gestión de grandes proyectos de interés público, como la mayoría de las instituciones desarrolladas por el derecho administrativo, después de la institucionalización del poder (Parejo Alfonso. El concepto del derecho administrativo, Caracas, editorial jurídica Venezolana, 1984, pp. 27 y ss.; Íd. Derecho administrativo, cit., p. 1053), obtiene sus raíces y sustentos remotos en las experiencias administrativas romanas, que dieron lugar al desarrollo de instituciones que guardan armonía con muchas de las figuras implementadas por las instituciones actuales de nuestra disciplina (Santiago Castán Pérez-Gómez. Régimen jurídico de las concesiones administrativas en el derecho romano, Madrid, Dykinson, 1996). Si bien es cierto que no pretendemos sostener la presencia propiamente de un derecho administrativo romano, ante la inexistencia, en la época, del concepto de división de poderes, propio del modelo del Estado constitucional (Massimo Severo Giannini. Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo, Madrid, INAP, 1987, pp. 9 a 12. Del mismo autor puede consultarse Derecho administrativo, Madrid, Ministerio para las administraciones públicas, 1991, pp. 37 a 40; “L’amministrazione pubblica dello Stato contemporaneo”, en Trattato di diritto amministrativo, vol. I, Padova, CEDAM, 1988), de todas maneras las investigaciones sobre las instituciones públicas romanas nos demuestran que esta cultura desarrolló, para enfrentar la creciente problemática de lo público, una compleja sistemática que podríamos catalogar de administrativa, a través de la cual se plantearon y resolvieron satisfactoriamente grandes cuestiones teóricas y prácticas que aún hoy se plantean en nuestras instituciones administrativas y son objeto de profundos debates, dentro del que denominamos derecho administrativo (Antonio Fernández de Buján. Derecho público romano, Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2005, pp. 213 a 336).

23 Villar Palasí. Concesiones administrativas, cit., p. 695. La elección de la concesión administrativa en relación con la ejecución directa es una de las decisiones más importantes y trascendentes para la administración pública. “(…) En definitiva, la elección entre el sistema concesional y la gestión directa, entre el quantum de individualismo y el quantum de colectivismo, depende en primer término de la afirmación que el Estado haga en cuanto a entrar en el campo de sus responsabilidades esa concreta función, y una vez sentado este punto, de criterios continentes, de índole técnica (mejor prestación en este sentido por el Estado), económica (ahorro estatal), política (fuerza de cohesión y persistencia del grupo político, grado de participación de los asociados y concreta eficiencia de tal participación) y educativos (…)”.

24 El asunto en nuestro derecho es de carácter constitucional. Con fundamento en el artículo 365 de la Carta Política, los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, al igual que por las comunidades organizadas para estos efectos, o por particulares en los términos y condiciones que establezca la ley. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Al ocuparse la Constitución Política en definir de la formas de prestación de los servicios públicos por parte del Estado, incorporando la modalidad de indirecta le abrió de manera clara e indiscutible las puertas a la figura de la concesión administrativa, por lo menos en cuanto a las actividades de obras, servicios públicos o la mixtura de estas dos, destacando, para estos efectos, la imposibilidad de pérdida de la titularidad pública de estas actividades, por el solo hecho de la prestación indirecta, debiendo en todos los casos el Estado preservar en relación con el concesionario la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios públicos.

25 Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo, tomo II, cit., p. 359.

26 Miriam Mabel Ivanega. Acerca de los servicios públicos y sus controles administrativos, Caracas, Sherwood, 2006, pp. 49 y ss.

27 Chapman. “La devolution de pouvoirs aux institutions autonomes”, ponencia general presentada al XI Congreso Internacional de Ciencias Administrativas, Wiesbaden, 1959, p. 11, citado por Garrido Falla. Tratado de derecho administrativo, tomo II, cit., p. 359. “[…] Si el servicio necesita ser subvencionado, es preferible que esté en manos públicas […]”.

28 Ibídem

29 Arroyo Jiménez. Libre empresa y títulos habilitantes, cit., pp. 26 y ss. Además de la bibliografía general en relación con la ponderación, proporcionalidad y razonabilidad que sirve de sustento a las propuestas que se incluyen en la parte primera de esta obra puede consultarse los trabajos compilados en Luis Ortega y Susana de La Sierra. Ponderación y derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2009; José María Rodríguez de Santiago. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000; José Manuel Sérvulo Correia. Legalida de e autonomía contractual nos contratos administrativos, Lisboa, Almedina, 2003, pp. 705 y ss.; Parejo Alfonso. Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, Tecnos, 1993, pp. 98 y ss.

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 26.939.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 14390.

32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 1998, exp. 10217. No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres modalidades enunciadas, en tanto que “el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”.

33 Cita del texto: Ver, entre otras, las sentencias T-379 de 1995, C-028 de 1997 y C-647 de 1997, y C-126 de 1998, entre otras.

34 Cita del texto: Sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara, ver también Sentencia C-029 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

35 Cita del texto: Sentencia C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

36 Ley 685 de 2001, “ART. 66.—Las reglas técnicas. En la identificación y delimitación del área objeto de la propuesta y del contrato, serán de obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la topografía, aceptadas y divulgadas oficialmente”.

37 Ley 685 de 2001, “ART. 67.—Normas técnicas oficiales. El Gobierno Nacional por medio de decreto, establecerá, en forma detallada, los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se deban rendir. Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el Gobierno”.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto de 9 de septiembre de 2015, Actor: Luis Alfonso Arias, radicado 49.948.

39 En cuanto a la jurisprudencia constitucional, se tiene que en Sentencia T-129 de 2011 la Corte resumió algunas de las reglas respecto de la consulta previa, en los siguientes términos:

“En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas:

(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación.

(ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.

(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.

(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.

(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.

(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.

(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.

(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.

En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.

(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un plan de manejo arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.

(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.

(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.

Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores señalados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participación de los grupos étnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional”. Corte Constitucional, Sentencia T-129 de 2011.

40 Convenio 169, OIT. ART. 15.1.—Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

41 Ley 685 de 2001. ART. 35.—Zonas de minería restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación:

(…).

f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el capítulo XIV de este código;

g) En las zonas constituidas como zonas mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el capítulo XIV de este código;

h) En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el capítulo XIV de este código.

42 Ley 685 de 2001. ART. 124.—Derecho de prelación de grupos indígenas. Las comunidades y grupos indígenas tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera indígena. Este contrato podrá comprender uno o varios minerales.

43 Ley 685 de 2001. ART. 133.—Derecho de prelación de las comunidades negras. Las comunidades negras tendrán prelación para que la autoridad minera les otorgue concesión sobre los yacimientos y depósitos mineros ubicados en una zona minera de comunidad negra. Esta concesión podrá comprender uno o varios minerales y le serán aplicables las disposiciones del presente capítulo.

44 Ley 685 de 2001. ART. 134.—Zonas mineras mixtas. La autoridad minera dentro de los territorios ocupados indistintamente por pueblos indígenas y comunidades negras, establecerá zonas mineras mixtas en beneficio conjunto o compartido de estas minorías a solicitud de uno o los dos grupos étnicos. En estas zonas serán aplicables las disposiciones del presente capítulo.

45 Ley 685 de 2001. ART. 275.—Comunicación de la propuesta. Si la propuesta no ha sido objetada por la autoridad minera, en un término que no supere los quince (15) días contados a partir de la presentación de la misma, dentro de los cinco (5) días siguientes, se comunicará, por intermedio del Ministerio del Interior, a los representantes de los grupos étnicos ocupantes del área. La comunicación a los grupos étnicos tendrá por objeto notificarlos con el fin de que comparezcan para hacer valer su preferencia en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación, si el área estuviere ubicada en zonas mineras indígenas, de comunidades negras o mixtas.