Sentencia 2004-00401 de mayo 24 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 54001-23-31-000-2004-00401-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: Lorena Mora Amaya

Demandado: alcaldía de San José de Cúcuta

Referencia: autoridades municipales

Bogotá, D.C., veinticuatro de mayo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

Para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, la Sala considera que el aspecto central que debe resolverse consiste en determinar si el alcalde de San José de Cúcuta era competente o no para establecer como sanción urbanística la conducta omisiva de realizar el cerramiento de los lotes libres o sin desarrollar por parte de sus propietarios, localizados dentro del perímetro urbano del municipio.

Para tal efecto, y para una mejor comprensión del asunto a analizar, se transcribe a continuación el acto acusado.

“Decreto 15

(Enero 7 de 2004)

Por medio del cual se modifica el artículo segundo del Decreto 81 de 12 de noviembre de 2003.

El alcalde del municipio de San José de Cúcuta, en uso de sus facultades legales y constitucionales, y

CONSIDERANDO:

Que mediante Decreto 381 de 12 de noviembre de 2003, “por medio del cual se establecen en el municipio de San José de Cúcuta normas de convivencia del Gran Cucuteño”, el señor alcalde por razones de interés público estableció un reglamento de convivencia que busca reducir los factores de perturbación e intranquilidad en nuestra ciudad.

Que el artículo segundo del citado decreto ordenó en el suelo urbano del municipio de San José de Cúcuta, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de su promulgación, el cerramiento por parte de los propietarios de los lotes sin edificar, fijando multas diarias sucesivas.

Que se hace necesario modificar el artículo segundo del Decreto 381 de 12 de noviembre de 2003,

DECRETA:

ART. 1º—Modificase el artículo segundo del Decreto 381 de 12 de noviembre de 2003, el cual quedará así:

Obligatoriedad del cerramiento de lotes sin edificar. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de promulgación del presente decreto, los propietarios de predios libres o sin desarrollar, localizados dentro del perímetro urbano del municipio de San José de Cúcuta en áreas consolidadas o con tratamiento de consolidación determinadas en el artículo 164 del Acuerdo 83 de 2001, deberán realizar por su cuenta y riesgo el aseo, cerramiento y mantenimiento de los lotes, retirando o evitando la presencia de acumulación de desechos sólidos tales como escombros y basuras, hasta tanto no sean desarrollados o urbanizados en cumplimiento de las normas contempladas en el plan de ordenamiento territorial.

El cerramiento deberá construirse con materiales que no presenten peligro a los transeúntes y para el caso de los lotes con áreas superiores a los quinientos metros cuadrados (500 m2), se permitirá realizar el cerramiento en cercas vivas de carácter ornamental en el perímetro exterior sobre las vías públicas, delimitando claramente las propiedades hasta tanto se surta la urbanización o construcción de los terrenos.

La altura máxima permitida de las cercas vivas a sembrar será de 80 cm y el distanciamiento máximo de especies será de 40 cm Será responsabilidad de los propietarios de los lotes además del cerramiento en cercas vivas garantizar el cuidado de las especies sembradas hasta llegar a superar los 1.50 metros de altura o se proceda al desarrollo de los lotes.

Para el caso de los lotes con áreas inferiores a quinientos metros cuadrados (500 m2) o con frentes inferiores a los veinte (20.00) metros, el cerramiento deberá realizarse en los términos del artículo 194 del Acuerdo 83 de 2001 - lotes sin edificar.

El cerramiento deberá respetar como mínimo perimetralmente el ancho reservado para los andenes, de acuerdo a los anchos mínimos contemplados en el Acuerdo 83 de 2001. En todo caso el retiro mínimo será de dos (2.00) metros.

Área lote sin encerrarSanción diaria en salarios mínimos mensuales legales vigentes
Hasta 100 m28 smmlv por cada 20 m2 de lote sin cerramiento
Hasta 200 m29 smmlv por cada 40 m2 de lote sin cerramiento
Hasta 300 m210 smmlv por cada 60 m2 de lote sin cerramiento
Hasta 400 m211 smmlv por cada 80 m2 de lote sin cerramiento
Hasta 500 m212 smmlv por cada 100 m2 de lote sin cerramiento
Hasta 1000 m213 smmlv por cada 200 m2 de lote sin cerramiento
Hasta 1500 m214 smmlv por cada 300 m2 de lote sin cerramiento
Más de 150015 smmlv por cada 300 m2 de lote sin cerramiento

Sanciones urbanísticas. Para el caso de los lotes que incumplan lo anteriormente establecido, se aplicarán multas sucesivas que oscilarán entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes por metros cuadrados de áreas sin construir, que contravenga las normas urbanísticas, de acuerdo al siguiente detalle:

Procedimiento administrativo para la aplicación de sanciones. Será responsabilidad del departamento administrativo de planeación municipal elaborar los informes técnicos que contengan información precisa sobre la ubicación de los lotes y nombres de propietarios que incumplan esta disposición. La secretaría de hacienda municipal deberá suministrar la información que se requiera sobre los predios y los propietarios que figuran en la base que reposa en dicha entidad, en caso que así se requiera.

Los informes técnicos deberán ser remitidos por el departamento administrativo de planeación municipal a la secretaría de gobierno, convivencia y seguridad ciudadana, entidad que deberá adelantar los procedimientos de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

La secretaría de gobierno, convivencia y seguridad ciudadana a través de los funcionarios competentes notificarán a los propietarios de los lotes el acto administrativo en donde se le ordena el cerramiento, mantenimiento y aseo del lote, concediendo un plazo máximo no prorrogable de 15 días calendario para acatar la disposición, a partir de la fecha de notificación por parte del interesado del acto administrativo que así lo ordene.

En caso de incumplimiento de dicha determinación o del plazo concedido, la entidad hará efectiva la respectiva sanción económica, reportando la misma a la secretaría de hacienda municipal.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”.

Como se observa del tenor del acto demandado, en él no se señalan en forma expresa las normas en que se fundamentó el alcalde de San José de Cúcuta para su expedición, no obstante lo cual, la Sala, en su criterio, considera ellas debieron ser las mismas que se invocaron para expedir el acto modificado.

En este orden de ideas, se tiene que el Decreto 381 de 2003, proferido por el alcalde de dicha municipalidad se expidió previa invocación de las facultades conferidas en el “... artículo 315 de la Constitución Nacional; Ley 99 de 1993; Decreto Reglamentario 948 de 1995; incisos b) y d) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994; artículo 105 y 105 del Decreto 605 de 1996; Ley 388 de 1997; el parágrafo 3º del artículo 6º de la Ley 769 de 2002 y los artículos 1º y 2º de la Ley 810 de 2003”, y en su artículo 2º, objeto de modificación, se dispuso:

“Ordénese en el suelo urbano del municipio de San José de Cúcuta, dentro de los sesenta (60) días siguientes al de promulgación del presente decreto, el cerramiento por parte de los propietarios de todos los lotes sin edificar, acorde a lo contenido en los artículos 194 y 195 del Acuerdo 83 de 17 de enero de 2001 ‘por medio del cual se adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de San José de Cúcuta’.

Las personas naturales o jurídicas que incumplan con lo anteriormente establecido. Incurrirán en multas diarias sucesivas que oscilan entre 8 y 15 salarios mínimos legales diarios vigentes por cada metro cuadrado del área del lote sin construir, conforme a lo establecido en la Ley 810 de 2003

Los procedimientos serán los contemplados en el Código Contencioso Administrativo”.

Ahora bien, comoquiera que mediante el acto acusado se dictan disposiciones relacionadas con el cerramiento de lotes libres o sin desarrollar, necesariamente se requiere acudir, por inescindible afinidad de materia, al Acuerdo 83 de 17 de enero de 2011, “por el cual se aprueba y adopta el plan de ordenamiento territorial del municipio de San José de Cúcuta”, expedido por el concejo de dicha municipalidad, en cuyos artículos 194 y 195 se dispuso lo siguiente en relación con dichos cerramientos.

“ART. 194.—Lotes sin edificar. Los lotes vacíos o sin edificar en zonas urbanizadas deberán encerrarse con las siguientes características:

La altura máxima del muro de cerramiento será de 2.40 metros.

El cerramiento se deberá construir en el lindero del predio respetando el andén.

El muro deberá construirse con materiales que no presenten peligro a los transeúntes y que su acabado sea estético.

Se podrán usar como parqueaderos, siempre y cuando cumplan con las normas mínimas que se especifiquen para estos usos y se respete en la línea de cerramiento el ancho del andén y el antejardín.

Deberán mantenerse limpios de escombros, basuras y de todo elemento que pueda producir contaminación o epidemias.

No se permitirá la construcción de locales provisionales que ocupen parcialmente los lotes.

ART. 195.—Normas de parqueaderos en lotes sin edificar. La adecuación de los lotes vacíos que se destinen para parqueaderos deberán contar con los siguientes espacios y condiciones para su funcionamiento:

— Taquilla de control. No deberá superar los 10 metros cuadrados del área construida, su acabado será estético y su altura máxima de 3.00 metros, debe incluir el espacio correspondiente a los baños.

— Espacio de parqueo. Las áreas para parqueo deberán estar sujetas al dimensionamiento dado en el presente acuerdo, las áreas de maniobrabilidad deberán tener 6:00 metros mínimos. En el espacio correspondiente al parqueo de los vehículos se podrá realizar cubrimiento con malla polisombra recubiertas con especies vegetales tales como enredaderas, lámina acrolit o similares.

— Muro de cerramiento. Este deberá ser adecuado en forma estética y su altura mínima será de 2.40 metros. Los pisos que corresponden al área de parqueo y circulación deberán realizarse en piso asfaltado o piso en concreto.

— Cuando se destinen lotes sin edificar para el uso de parqueadero deberá dejarse el área correspondiente al andén y antejardín debidamente adecuado.

— No se permitirá el ejercicio de otra actividad diferente a la de parqueaderos.

— Las obras de construcción deberán ser autorizadas por el curador urbano a excepción del cubrimiento del área de parqueo y la adecuación de pisos.

PAR. 1º—Los parqueaderos existentes en la ciudad y en especial los localizados en la zona central y la calle 13 entre Avenida Cero y la Avenida 3E, deberán proceder a cumplir con los requerimientos exigidos en el presente artículo en un tiempo no superior a doce (12) meses contados a partir de la expedición del presente acuerdo”.

De conformidad con las disposiciones transcritas, no cabe duda que mediante el acto acusado, el alcalde de San José de Cúcuta pretendió hacer efectiva la aplicación de dichas normas del plan de ordenamiento territorial del municipio, estableciendo o creando una conducta omisiva constitutiva de infracción urbanística, y como tal susceptible de sanciones de la misma naturaleza.

En este sentido, los artículos 1º y 2º de la Ley 810 de 2003 “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos”, disponen lo siguiente, en relación con las infracciones y sanciones urbanísticas:

“ART. 1º—El artículo 103 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

ART. 103.—Infracciones urbanísticas. Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas.

Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento (sic), instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia.

Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento (sic) sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición.

En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.

En el caso del distrito capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el estatuto orgánico del distrito capital.

ART. 2º—El artículo 104 de la Ley 388 de 1997 quedará así:

ART. 104.—Sanciones urbanísticas. El artículo 66 de la Ley 9ª de 1989 quedará así:

Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren:

1. Multas sucesivas que oscilarán entre quince (15) y treinta (30) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de área de suelo afectado, sin que en ningún caso la multa supere los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables, además de la orden policiva de demolición de la obra, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado por la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados por el plan vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, o destinado a equipamientos públicos.

Si la construcción, urbanización o parcelación se desarrolla en terrenos de protección ambiental, o localizados en zonas calificadas como de riesgo, tales como humedales, rondas de cuerpos de agua o de riesgo geológico, la cuantía de las multas se incrementará hasta en un ciento por ciento (100%) sobre las sumas aquí señaladas, sin perjuicio de las demás responsabilidades y sanciones legales a que haya lugar.

2. Multas sucesivas que oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes por metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes intervengan u ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento (sic), instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas verdes y demás bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta autorización podrá concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad, siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso de común.

En la misma sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que formen parte del espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de restitución de elementos que más adelante se señala.

3. Multas sucesivas que oscilarán entre diez (10) y veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metro cuadrado de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia, y la suspensión de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

También se aplicará esta sanción a quienes demuelan inmuebles declarados sin la licencia respectiva, o incumplan las obligaciones de adecuada conservación, sin perjuicio de la obligación de reconstrucción prevista en la presente ley. En estos casos la sanción no podrá ser inferior a los setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

4. Multas sucesivas que oscilan entre ocho (8) y quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes por metro cuadrado de intervención sobre el suelo o por metros cuadrados de construcción según sea el caso, sin que en ningún caso la multa supere los doscientos (200) salarios mínimos legales vigentes para quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos aptos para estas actuaciones en contravención a lo preceptuado en la licencia, o cuando esta haya caducado, y la suspensión de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994.

En la misma sanción incurrirán quienes usen o destinen un inmueble a un uso diferente al señalado en la licencia, o contraviniendo las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo.

En el caso de establecimientos comerciales que no cumplan con las normas referentes a usos del suelo se aplicarán, en lo pertinente, los procedimientos y las sanciones previstas para este tipo de infracciones en la Ley 232 de 1995 o en aquellas normas que la adicionen, modifiquen o complementen.

5. La demolición total o parcial de las obras desarrolladas sin licencia, o de la parte de las mismas no autorizada o ejecutada en contravención a la licencia, a costa del interesado, pudiéndose cobrar por jurisdicción coactiva si es del caso, cuando sea evidente que el infractor no se puede adecuar a la norma.

PAR.—Tiene el carácter de grave toda infracción urbanística contemplada en la presente ley que genere impactos ambientales no mitigables o el deterioro irreparable de los recursos naturales o del patrimonio arquitectónico y cultural, la reincidencia de la falta, o la contravención a normas urbanísticas estructurales del plan de ordenamiento territorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 388 de 1997, así como la contravención a las normas establecidas en la Ley 400 de 1997”.

Como puede observarse de las anteriores normas legales, los alcaldes municipales y distritales y el gobernador de San Andrés y Providencia, están facultados para imponer sanciones urbanísticas a quienes incurran en las infracciones señaladas en la ley, las cuales se establecieron respecto de toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones de urbanización y parcelación que contravengan el plan de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los complementan, así como la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas sobre usos del suelo, y el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amueblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia, sin que en ninguna de dichas normas se consagre como infracción urbanística la omisión de realizar el cerramiento de lotes o predios libres o sin desarrollar.

En este orden de ideas, para la Sala es incuestionable que tanto el establecimiento de las conductas susceptibles de ser consideradas infracciones urbanísticas como las sanciones a que dan lugar las mismas, son de reserva legal, por lo cual solo al legislador ordinario y, excepcionalmente al extraordinario, debidamente facultado para ello, le está conferida la facultad de regularlas.

En efecto, la administración no puede crear, por su propia iniciativa, sanciones contra los administrados, por cuanto la determinación de las conductas contravencionales de policía y las respectivas sanciones o medidas disciplinarias son de atribución exclusiva del legislador, en los términos atrás señalados, competencia que le está atribuida por mandato constitucional, que excluye de igual forma la aplicación analógica de las sanciones.

Es por ello que, reitera la Sala, las conductas contravencionales y las respectivas sanciones, para el caso concreto, las urbanísticas, solo pueden ser dispuestas por el legislador, que realiza dicha función legislativa haciendo uso de la cláusula general de competencia (C.P., arts. 150, nums. 1º y 2º), para garantizar la organización de República unitaria, plasmada en el artículo 1º de la Constitución Política, y la igualdad de las personas ante la ley (C.P., art. 13). Así, no es de recibo que en distintos lugares del territorio nacional los individuos sean sancionados de manera diferente, teniendo en cuenta y en consideración la comisión de los hechos que dan lugar las infracciones, sean estas urbanísticas o de otro orden.

De otra parte, para la Sala no es recibo el argumento del recurrente, en el sentido de que la facultad de que hizo uso el alcalde de San José de Cúcuta para sancionar la omisión de realizar el cerramiento de los predios libres o sin edificar se encuentra contenida en el inciso segundo del numeral 4º del artículo 2º de la Ley 810 de 2003, que modificó el artículo 66 de la Ley 9º de 1989, en cuanto en él se dispone que las sanciones de que trata ese numeral se impondrán a quienes contravengan las normas urbanísticas sobre usos específicos del suelo, por cuanto al no existir expresa consagración legal de dicha conducta omisiva como infracción urbanística, mal puede pretenderse sancionar su incumplimiento como infracción de las normas sobre usos del suelo.

Por lo anterior, la Sala considera que con el acto acusado, el alcalde del municipio de San José de Cúcuta usurpó la facultad radicada exclusivamente en el legislador para establecer las conductas que dan lugar a contravenciones urbanísticas y a las consiguientes sanciones, incurriendo en el vicio de falta de competencia, que impone la confirmación de la sentencia recurrida en apelación, como en efecto se dispondrá en la parte dispositiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia proferida el 19 de abril de 2007 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».