Sentencia 2004-00435/38357 de junio 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 41001-23-31-000-2004-00435-01 (38357)

Actor: Jaqueline Téllez Barrios y otros

Demandado: Departamento del Huila y otros

Referencia: Reparación directa

Titulación: Acción de reparación directa (D. 1/84)

Tema: Falla del servicio

Subtema 1: Responsabilidad extracontractual del Estado derivada de accidentes de tránsito.

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá D.C., veintidós de junio de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: III. Consideraciones

3.1. De los presupuestos materiales de la sentencia de fondo.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la llamada en garantía, en un proceso con vocación de segunda instancia, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios a la vida de relación supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto(27).

La acción de reparación directa estaba vigente al momento de la presentación del libelo inicial, toda vez que el daño consistente en las lesiones en el cuerpo de la señora Jaqueline Téllez Barrios acaeció el 17 de febrero de 2003, fecha en la cual advino el accidente de tránsito del vehículo de ambulancia en el cual ella se transportaba, y la demanda de la referencia fue presentada el 16 de abril de 2004, es decir, dentro de los 2 años previstos por el ordenamiento jurídico para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, por consiguiente, se tiene que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad.

Esta Subsección ha referido que aquel que de conformidad con la ley material tiene la prerrogativa para demandar o ser demandado en un proceso, al ser sujeto de la relación sustancial objeto de la litis, es quien está legitimado materialmente, ya sea por activa o por pasiva(28).

El Tribunal de primera instancia solo encontró legitimada en la causa por activa a la señora Jaqueline Téllez Barrios, víctima directa del accidente de tránsito, en consideración a que la documentación aportada por los demás demandantes se encontraba en copia simple, por ende, no podía ser valorada para efectos de demostrar su parentesco.

No comparte la Sala esta última apreciación, ni la esgrimida en el concepto del Ministerio Público, toda vez que la Sección Tercera de esta Corporación unificó su posición en cuanto al valor probatorio de las copias simples, al sostener que los documentos aportados en copias no autenticadas pueden ser tenidos en cuenta, siempre que respecto de los mismos se surta el principio de contradicción(29).

Por consiguiente, se revocará la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por activa, al tener en cuenta que: i) del registro civil de nacimiento de la víctima se observa que sus padres son Carlos Abel Téllez y María Emma Barrios Vargas (fl. 43, cdno. 1) quienes aportaron sus respectivas cédulas de ciudadanía (fl. 53, cdno. 1), con lo que probaron de esta forma ser los padres de la señora Jaqueline Téllez Barrios; ii) los señores Claudia Yasmin Téllez Barrios (fl. 54, cdno. 1), Ángela Yovanny Téllez Barrios (fl. 55, cdno. 1) y Ferlein Téllez Barrios (fl. 56, cdno. 1), aportaron sus registros civiles de nacimiento, en los que figuran como progenitores los mismos de la víctima, y en ese orden de ideas, acreditaron ser los hermanos de la señora Jaqueline Téllez Barrios.

Así las cosas, puesto que “el registro civil de nacimiento constituye el documento idóneo para acreditar de manera idónea, eficaz y suficiente la relación de parentesco con los progenitores de una persona, comoquiera que la información consignada en dicho documento público ha sido previamente suministrada por las personas autorizadas y con el procedimiento establecido para tal efecto”(30); y es criterio reiterado y pacífico en esta Corporación, que la acreditación del parentesco constituye un indicio para la configuración del daño moral en los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, se concluye que las lesiones en la integridad física que sufrió Jaquelinte Téllez Barrios han obrado como causa de un grave dolor en sus progenitores y hermanos, y que por tanto, tanto aquellos, como estos, se encuentran legitimados en la causa, por activa.

El Hospital San Antonio de Pitalito ESE está legitimado en la causa por pasiva, en atención a que la víctima se encontraba en actos de prestación del servicio de auxiliar de enfermería en una ambulancia de propiedad de la entidad al momento en que acaeció el accidente, por ende, tiene una relación directa con el daño cuya reparación se pretende en este asunto.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Las apelantes, dentro de la sustentación de sus recursos, se limitaron la una, a solicitar el reconocimiento y pago de los daños sufridos, probados y no reconocidos, y la otra a criticar la condena por concepto de daño a la vida de relación y pago de intereses moratorios. Por tanto, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala ceñido a lo alegado por las apelantes.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño.

El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, lo hace consistir la parte demandante en las lesiones de la señora Jaqueline Téllez Barrios irrogadas como consecuencia del accidente de tránsito advenido el 17 de febrero de 2003, de conformidad con los hechos descritos a lo largo de la providencia.

Los supuestos fácticos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

3.2.1.1. Las lesiones de la señora Jaqueline Téllez Barrios.

— El 17 de febrero de 2003, colisionó a las 15:10 la ambulancia en la que se movilizaba la actora contra un camión(31), accidente del cual resultó herida la señora Jaqueline Téllez Barrios, quien fue atendida por urgencias en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo(32) (fls. 61-62, cdno. 1), en donde se le diagnosticó un trauma esplénico - laceración esplénica S. 360, trauma cerrado de abdomen, y se le practicaron unas laparotomía exploratoria y esplenectomía, siendo dada de alta el 21 de febrero de 2003(33), no obstante, padeció dificultades respiratorias(34), razón por la que el 28 del mismo mes y año fue hospitalizada y permaneció interna hasta el 5 de marzo siguiente(35) (fls. 87-109, cdno. 1) y el profesional de la medicina tratante le prescribió 30 días de incapacidad(36). Lo anterior se extrae de la historia clínica de la víctima aportada al proceso.

De conformidad con lo anterior, se encuentra acreditado que la señora Jaqueline Téllez Barrios padeció lesiones en su integridad física como consecuencia del accidente de tránsito advenido el 17 de noviembre de 2003, por las cuales se les practicó una laparotomía exploratoria y una esplenectomía.

3.2.1.2. Sobre el daño moral.

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada, pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral.

Este daño, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la integridad física. Con apelación a la misma regla, se presume que los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992(37).

Luego, la Sala encuentra probado este daño con basamento en las pruebas de parentesco que obran en el expediente y que fueron referidas con ocasión del análisis de la legitimación por activa.

3.2.1.3. Sobre el daño a la vida de relación.

La parte actora solicitó la indemnización por “daño a la vida de relación”, expresión en uso por la jurisprudencia para la época de la presentación de la demanda, que tipifica en la actualidad la modalidad de daño conocida por la jurisprudencia como “daño a la salud”.

Solicitó el actor el reconocimiento del perjuicio causado como consecuencia de la cicatriz que le generó a la víctima la cirugía realizada como consecuencia del accidente, la cual, a su juicio, le afecta la posibilidad de tener relaciones sexuales, de conformar un grupo familiar, de vestir libremente y su esfera social.

Reposan fotografías de la señora Jaqueline Téllez Barrios en las que se observa una enorme cicatriz en su vientre, desde la parte final de sus senos hasta el inicio de su parte púbica, y la que se refirió que tenía una medida de 23 centímetros(38).

De su historia clínica se observa, como se refirió en el acápite del daño antijurídico consistente en las lesiones padecidas en su integridad física que a la víctima se le practicó una laparotomía exploratoria y una esplenectomía como producto de las heridas que padeció como consecuencia del accidente de tránsito.

También se plasmó que el 18 de junio de 2003(39), la actora acudió a consulta debido a que padecía dolor al tener relaciones sexuales o dispareunia que no mejoraba con medicamentos, y se precisó en antecedentes personales médicos traumáticos la realización de una laparotomía y esplenectomía.

Se le diagnosticó a la víctima el 25 de julio de 2003(40) dispareunia, la cual no dejó de padecer(41).

Se tiene la autorización de servicios para valoración ginecológica Nº 2878715 del 5 de febrero de 2004(42), en la que la paciente manifestó tener dolores pélvicos crónicos con antecedentes de accidente de tránsito y dispareunia, motivo por el que se sugirió practicar esplenectomía, nefrografía izquierda y penoscopia (sic).

En la evaluación realizada por el médico cirujano Mario Barrera Ortiz el 22 de octubre de 2003(43), se le practicó una evaluación por un médico cirujano, en la que se le recomendó a la víctima desde el punto de vista quirúrgico durante al menos 1 año no hiciera enormes esfuerzos por la post laparotomía y un tratamiento sintomático del dolor toráxico post fracturas.

La extirpación de su bazo fue corroborada en las ecografías abdominales totales realizadas el 27 de febrero de 2003(44) y el 21 de marzo de 2003(45).

De esta forma queda establecido que la señora Jaqueline Téllez Barrios quedó con una deformidad en su cuerpo, dado que la cicatriz en mención irrogan un menoscabo en su integridad física y estética; que por lo menos durante 1 año no pudo realizar grandes esfuerzos físicos; que se le extirpó el bazo en las cirugías practicadas; que presentó dispareunia o dificultad para tener relaciones sexuales y dolores pélvicos crónicos con antecedentes del accidente de tránsito que padeció la víctima.

No obstante, la Sala echa de menos la prueba para liquidar efectivamente el perjuicio a la salud en la regla general, consistente en el dictamen de la junta regional de invalidez que certifique el porcentaje de invalidez de la señora Jaqueline Téllez Barrios, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación el 28 de agosto de 2014(46).

Si bien en fallo proferido por la misma Corporación en la citada fecha(47) se indicó que era incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce, en este caso la Subsección decide dar aplicación al criterio contenido en la sentencia citada en el párrafo que antecede, en razón a que la prueba aludida permite establecer, en primera medida y por regla general, el porcentaje de la gravedad o levedad para luego determinar en ejercicio del arbitrio judice, si el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad o gravedad, conforme a las demás pruebas aportadas al expediente, y así otorgar, en aplicación de la regla excepcional, una indemnización mayor, tal como lo sostuvo la Sección Tercera en otra sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(48).

3.2.1.4. Sobre el daño patrimonial modalidad daño emergente.

En cuanto a la solicitud del reconocimiento de la indemnización por el perjuicio material en la modalidad de daño emergente, se aportaron al proceso las facturas de los exámenes, medicamentos y procedimientos(49) de las cuales se observa que fueron dirigidas para su pago a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. Por ende, respecto de la documentación aludida no se puede acceder al reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de daño emergente, en atención que la víctima no fue quien realizó los pagos referidos y reclamados, razón por la que se confirmará su denegatoria.

Sin embargo, se encuentra una factura del 18 de febrero de 2003(50), por el valor de $ 65.000, por concepto de “vacuna pacumo 23”, la cual fue pagada por el señor Carlos Abel Téllez a la Cruz Roja Colombiana, Seccional Huila, que a su vez era requerida por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo ESE; y otra del 5 de marzo de 2003(51), pagada por la señora Jaqueline Téllez Barrios por el valor de $ 2.000, por concepto de fondo exequial al citado hospital (revisar historia clínica).

No obstante, no se probó que estas facturas fueran pagadas con motivo del accidente de tránsito padecido por la señora Jaqueline Téllez Barrios, es decir, no tiene relación directa con las lesiones padecidas por la víctima, por consiguiente, su reconocimiento será denegado

3.2.1.5. Sobre el daño patrimonial modalidad lucro cesante.

La señora Jaqueline Téllez Barrios era asociada de la Cooperativa Coosersalud, con quien el Hospital San Antonio de Pitalito había celebrado un contrato de prestación de servicio de salud el 1º de febrero de 2003, y en desarrollo del mismo, aquella percibía una asignación mensual de $ 580.000 en calidad de auxiliar de enfermería(52).

Se acreditó con su historia clínica que la señora Jaqueline Téllez Barrios tuvo 3 incapacidades como consecuencia del accidente de tránsito en mención: la primera de 30 días, desde la fecha en que sufrió la lesión, de acuerdo con lo adverado por el profesional de la medicina el 5 de marzo de 2003; la segunda incapacidad por 20 días a partir del 2 de abril de 2003, tal como lo señaló el médico que la trató el 7 de abril de 2003; y la tercera por 15 días, contados desde el 18 de marzo de 2003.

En ese sentido, se tiene que la víctima dejó de percibir sus ingresos como auxiliar de enfermería durante los lapsos que estuvo incapacitada como consecuencia de las lesiones padecidas en el accidente de tránsito advenido el 17 de febrero de 2003.

No obstante, no existe certeza sobre el hecho de haber padecido alguna disminución de su capacidad laboral o algún dictamen médico que certificara si las lesiones le ocasionaron secuelas orgánicas o funcionales permanentes como consecuencia del accidente de tránsito, para efectos de determinar el lucro cesante futuro.

3.2.2. Sobre la efectividad del llamamiento en garantía.

La Compañía de Seguros La Previsora S.A., llamada en garantía, profirió la póliza de seguro automóviles 1001014 del 21 de marzo de 2002(53), en la que se previó una vigencia hasta el 28 de febrero de 2003, se señaló un valor asegurado total de $ 95.000.000, y se indicó al respecto:

“Descripción del vehículo Nº 2:

Marca: Ford modelo: 1995

Estilo: Ecoline 350 Diésel - Tipo: Camioneta pasaje - Servicio: Ambulancia

Placas: OXB 399 - Motor: AJF3TP23367 - Chasis: AJF3TP23367

Amparos contratados

No AmparoValor AseguradoDeducible

1 Responsabilidad civil10.00% Mín.1.00 smmlv

Daños bienes de terceros15.000.000.

Muerte o lesión una persona15.000.000.

Muerte o lesión dos o más personas30.000.000.

2 Asistencia jurídica si ampara

3 Perdida parcial danos (sic)50.000.000.

4 Perdida total hurto50.000.000. 20.00% Mín.1.00 smmlv

5 Perdida parcial hurto50.000.000.

6 Protección patrimonial si ampara

7 Perdida total danos (sic)50.000.000.

10 Asistencia en viaje si ampara

11 Terremoto50.000.000”.

3.3. El problema a resolver.

Le corresponde a la Sala determinar si procede ajustar la liquidación de perjuicios realizada por el a quo de acuerdo con la apreciación de las pruebas que se hizo en esta instancia.

3.4. Análisis de la Sala sobre los perjuicios.

3.4.1. Del perjuicio material en la modalidad de daño emergente.

En cuanto al daño emergente, se observa que las facturas de los exámenes, medicamentos y procedimientos (fls. 88, 89, 97, 113, 114, 119 cdno. 1) fueron dirigidas para su pago a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., por ende, respecto de los citados documentos no se puede acceder al reconocimiento del perjuicio material en la citada modalidad, comoquiera que la parte actora no fue quien realizó los pagos aludidos y reclamados, motivo por el que será denegado.

Y en cuanto a la factura del 18 de febrero de 2003, por el valor de $ 65.000, por concepto de “vacuna pacumo 23”, pagada por el señor Carlos Abel Téllez a la Cruz Roja Colombiana, Seccional Huila, la cual era requerida por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo ESE; y la del 5 de marzo de 2003, pagada por la señora Jaqueline Téllez Barrios por el valor de $ 2.000, por concepto de fondo exequial al citado hospital, se itera la ausencia de pruebas que acrediten la relación directa entre el pago y las lesiones padecidas por la víctima, motivo por el que se negará su reconocimiento.

3.4.2. Del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

En cuanto al lucro cesante, se refiere que en el plenario se acreditó que la señora Jaqueline Téllez Barrios percibía unos ingresos de $ 580.000, sin embargo, no existe certeza sobre el hecho de que como consecuencia del accidente de tránsito, hubiese padecido alguna disminución de su capacidad laboral o algún dictamen médico que certificara si las lesiones le ocasionaron secuelas orgánicas o funcionales permanentes.

De lo que se tiene claridad es que la víctima estuvo incapacitada por un período de 30 días, desde la fecha en que padeció la lesión, de acuerdo con lo constatado por el profesional de la medicina el 5 de marzo de 2003(54), es decir, desde el 17 de febrero hasta el 17 de marzo de la misma anualidad. También tuvo una incapacidad por 20 días a partir del 2 de abril de 2003, tal como lo señaló el médico que la trató el 7 de abril de 2003, y otra por 15 días desde el 18 de marzo de 2003(55).

En ese orden de ideas, esta Subsección procederá a tasar el lucro cesante consolidado en favor de la víctima directa de las lesiones personales de conformidad con la fórmula establecida por la jurisprudencia de esta Corporación, para lo cual se traerá en primer lugar a valor presente el ingreso percibido por la señora Jaqueline Téllez Barrios en los períodos en que estuvo incapacitada, de la siguiente forma:

Ra1 = 580.000 x137,71286 (IPC de mayo de 2017)= $ 1.093.623
————————————————
73,03558 (IPC de febrero de 2003)

Ra2 = 580.000 x137,71286 (IPC de mayo de 2017)= $ 1.082.291
————————————————
73,80035 (IPC de marzo de 2003)

Ra3 = 580.000 x137,71286 (IPC de mayo de 2017)= $ 1.070.011
————————————————
74,64728 (IPC de abril de 2003)

A renglón seguido, se efectuará la liquidación del lucro cesante respecto de los anteriores valores, así:

S1 = Ra1(1 + i)n - 1
—————
i

En donde:

S1 = Valor a hallar

Ra1 = Renta actualizada

1 = Constante

I = 0,004867 (interés legal)

N = Número de meses transcurridos entre el 17 de febrero de 2003, fecha de los hechos, y el 17 de marzo de 2003, momento en que culminó la primera incapacidad, lo cual arroja 1.

Así pues, se tiene:

1.093.623 x(1 + 0,004867)1 - 1= $ 1.093.623
—————————
0,004867

En cuanto a la segunda incapacidad, se señala:

S2 = Valor a hallar

Ra2 = Renta actualizada

1 = Constante

I = 0,004867 (interés legal)

N = Número de meses transcurridos entre el 18 de marzo de 2003, fecha en la que inició la segunda incapacidad, y el 1º de abril de 2003, momento en que terminó, lo cual arroja 0,5.

La operación aritmética arroja lo siguiente:

1.082.291 x(1 + 0,004867)0,5 - 1= $ 540.488
—————————
0,004867

Frente a la tercera incapacidad, se ponen de presente estos datos:

S3 = Valor a hallar

Ra3 = Renta actualizada

1 = Constante

I = 0,004867 (interés legal)

N = Número de meses transcurridos entre el 2 de abril de 2003, fecha en la que comenzó la tercera incapacidad, y el 21 de abril de 2003, momento en que terminó, lo cual arroja 0,6666.

Ahora bien, se procede a realizar la operación de la referencia de esta forma:

1.070.011 x(1 + 0,004867)0,666 - 1= $ 712.756
———————————
0,004867

Paso a seguir, se sumarán los anteriores valores de esta manera:

1.093.623 + 540.488 + 712.756 = $ 2.346.867

En ese orden de ideas, el valor a reconocer a favor de la señora Jaqueline Téllez Barrios por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado es de dos millones trescientos cuarenta y seis mil ochocientos sesenta y siete pesos ($ 2.346.867).

En lo que hace alusión al lucro cesante futuro, no existe certeza sobre el hecho de que como consecuencia de las lesiones que le irrogó el mencionado accidente de tránsito, hubiese padecido alguna disminución de su capacidad laboral o algún dictamen médico que certificara si las lesiones le ocasionaron secuelas orgánicas o funcionales permanentes.

Así las cosas, la Sala no tiene prueba de la cuantía exacta del perjuicio, motivo por el cual se hará necesario realizar una condena en abstracto, al tenor del artículo 172 del Decreto 1 de 1984(56) para que, mediante incidente, las partes logren acreditar si las lesiones que padeció la señora Jaqueline Téllez Barrios le ocasionaron una perturbación orgánica o funcional permanente, si se disminuyó su capacidad laboral o para determinar su porcentaje de invalidez.

Para tal efecto, se dispondrá que en el trámite incidental se practique un dictamen de la junta de calificación regional de invalidez, el cual debe establecer si la extirpación del bazo a la que fue sometida la señora Jaqueline Téllez Barrios como consecuencia del accidente de tránsito que padeció el 17 de febrero de 2003, le generó algún porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, y de lograrse demostrar el perjuicio, el Tribunal de primera instancia lo liquidará bajo los parámetros precisados por la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación.

3.4.3. Del perjuicio moral.

En lo que atañe al daño moral, se refiere que el a quo solo reconoció el valor de 15 salarios mínimos para la víctima directa y negó su reconocimiento frente a los demás actores.

En sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, se unificó la posición respecto del reconocimiento del perjuicio moral en los casos de lesiones a la víctima, en donde se estableció que la gravedad de la lesión causada a la víctima directa es la que determinará el monto de la indemnización en salarios mínimos, y respecto de las víctimas indirectas se les asignó un porcentaje de conformidad con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado.

 Nivel1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno -filialesRelación afectiva del 2º grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º grado de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º grado de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 smlvgsmlvgsmlvgsmlvgsmlvg
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Teniendo en cuenta el fallo de unificación, y poniendo de presente que en el presente caso no hay prueba de la gravedad o levedad de las lesiones sufridas por la señora Jaqueline Téllez Barrios, se ordenará que mediante el mismo trámite incidental se establecerá el valor en salarios mínimos a reconocer por concepto de perjuicio moral, con fundamento en el resultado de la prueba pericial que practicará la junta de calificación de invalidez regional, aunado a los demás elementos probatorios aportados al expediente de la referencia.

3.4.4. Del daño a la vida de relación - daño a la salud.

En la fecha expuesta anteriormente, también la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación(57) en la que recogió el concepto que traía la jurisprudencia del daño a la vida de relación y dejó vigente dos modalidades de perjuicios inmateriales distintas del perjuicio moral, que son el daño a la salud (concepto traído del derecho italiano)(58) y la afectación grave a bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

Respecto del primero, se reiteraron los criterios contenidos en la sentencia de unificación proferida por la citada Sección el 14 de septiembre de 2011(59), en la que se le definió como la alteración a la integridad psicofísica de la persona.

Además, en el fallo de unificación proferido en el 2014(60) se refirió que la indemnización estará sujeta a lo acreditado en el proceso, de forma exclusiva para la víctima directa, en cuantía que no podría exceder de los 100 salarios mínimos de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme con la tabla que en el citado proveído se señaló, la cual es traída a colación:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 smmlv
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 smmlv
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 smmlv
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 smmlv
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 smmlv
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10 smmlv

Sin embargo, señaló también la Sección Tercera que en los casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes(61).

A su turno, se precisó que para lo anterior se deberá estimar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen afectaciones comportamentales y del desempeño de la persona en su contexto social que agraven la condición de la víctima, y de acuerdo con el caso, se deberán considerar las siguientes variables: i) la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica; ii) la anomalía, defecto o pérdida producida en un órgano, miembro, tejido y otra estructura corporal o mental; iii) la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel del órgano; iv) la reversibilidad o irreversibilidad de la patología; v) la ausencia o restricción de la capacidad para efectuar una actividad rutinaria o normal; vi) excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria; vii) las limitaciones o impedimentos para desempeñar un rol determinado; viii) los factores culturales, sociales u ocupacionales; ix) el sexo; x) la edad; xi) las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima; xii) las demás que se demuestren dentro del proceso(62). Excepcionalmente, es decir, cuando existan eventos debidamente acreditados de una mayor intensidad y gravedad del perjuicio a la salud, se podrá otorgar una indemnización mayor a la fijada en la tabla, sin que el total del monto total de la indemnización supere los 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, quantum que deberá motivarse debidamente por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño(63).

En el recurso de alzada la llamada en garantía la Compañía La Previsora S.A. solicitó de forma expresa que se negara el reconocimiento del perjuicio a la vida de relación, y su inconformidad estriba en que en su criterio no fue solicitado en la presentación de la demanda.

No son de recibo para el ad quem los motivos de este reproche, toda vez que en el libelo introductorio la parte actora sí deprecó el reconocimiento de los citados perjuicios, los cuales no deben hacerse de forma expresa con la denominación aludida con anterioridad, en atención a que este ha tenido diferentes nombres a lo largo de la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que a su vez, conforta un perjuicio distinto al moral, motivo por el cual, al ser solicitado en la demanda, debe estudiarse si es procedente su reconocimiento, en la actualidad bajo la denominación del daño a la salud.

Por consiguiente, y si bien en la demanda se deprecó la indemnización del daño a la vida de relación, la Sala abordará el análisis de la pretensión en el sentido de verificar si en el presente caso procede el reconocimiento del denominado perjuicio a la salud, de conformidad con lo probado en el plenario.

La parte actora solicitó el reconocimiento del perjuicio causado por la cicatriz que le generó a la víctima la cirugía realizada como resultado del accidente, que a su juicio, le afecta la posibilidad de tener relaciones sexuales, de conformar un grupo familiar, de vestir libremente y su esfera social.

Se observa que en el libelo inicial la parte accionante indicó que la cirugía realizada por las lesiones producidas con motivo del accidente de tránsito acaecido en las condiciones descritas a lo largo de la providencia le ocasionaron daños un dolor pélvico crónico que le impide llevar una vida sexual normal(64), y en su historia clínica se plasmó que el 18 de junio de 2003, la actora acudió a consulta debido a que padecía dolor al tener relaciones sexuales o dispareunia que no mejoraba con medicamentos, y se precisó en antecedentes personales médicos traumáticos la realización de una laparotomía y esplenectomía (fl. 122, cdno. 1); en la evolución de su historia clínica general se le diagnosticó el 25 de julio de 2003 dispareunia (fl. 124, cdno. 1), la cual siguió padeciendo (fl. 125, cdno. 1); se tiene la autorización de servicios para valoración ginecológica Nº 2878715 del 5 de febrero de 2004, en la que la paciente manifestó tener dolores pélvicos crónicos con antecedentes de accidente de tránsito y dispareunia, motivo por el que se sugirió practicar esplenectomía, nefrografía izquierda y penoscopia (fl. 128, cdno. 1); en la evaluación realizada por el médico cirujano Mario Barrera Ortiz el 22 de octubre de 2003, se le recomendó desde el punto de vista quirúrgico no realizar grandes esfuerzos durante al menos 1 año por la post laparotomía y un tratamiento sintomático del dolor toráxico post fracturas (fl. 129, cdno. 1).

A su vez, reposan en el plenario unas fotografías de la señora Jaqueline Téllez Barrios en las que se observa una enorme cicatriz en su vientre, la que recorre su cuerpo desde la parte final de sus senos hasta el inicio de su parte púbica, y la que se refirió que tenía una medida de 23 centímetros. Documentos que si bien no cumplen con lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, serán valorados en la medida en que puedan apreciarse junto con otras pruebas arrimadas al plenario.

En esos términos, a las fotografías se les dará valor probatorio, por cuanto no fueron tachadas de falsedad y, aunado a ello, se pueden corroborar con otros medios de convicción, tales como la historia clínica, en la que se hace hincapié en las cirugías efectuadas a la accionante, de lo que se extrae que la cicatriz de la señora Jaqueline Téllez Barrios ha sido una secuela de las cirugías a las que fue sometida producto del accidente de tránsito acaecido el 17 de febrero de 2003, en las que también se le extirpó el bazo.

Bajo esta óptica, se señala que de conformidad con lo plasmado en la historia clínica de la víctima, junto con lo que puede apreciar esta Subsección respecto de las fotografías de la cicatriz en su humanidad, la señora Jaqueline Téllez Barrios quedó con una deformidad en su cuerpo, dado que la cicatriz en mención irroga un menoscabo en su integridad física y estética, lo cual conlleva a una repercusión en su confianza y en su autoestima, toda vez que en la actualidad una persona con imperfecciones físicas como la del caso sub examine puede resultar rechazada en el contexto social(65).

Se expone la gravedad de los efectos que conlleva para ella una lesión que menoscabe su feminidad, circunstancia que le genera depresión y aislamiento según se narró en la demanda, y que, a su vez, le restringe la posibilidad de conformar un hogar, teniendo en cuenta los estereotipos de belleza que ha fijado la sociedad actual, situación que no puede pasar por alto esta Corporación para efectos de una reparación integral.

Además, en el libelo introductorio se advirtió que como consecuencia de la cicatriz que le generó a la actora (quien tenía 28 años de edad para la fecha del accidente) la cirugía practicada tampoco puede utilizar una vestimenta a su gusto, en virtud de que su ropa debe siempre cubrirle su abdomen, apreciación que es evidente a todas luces con la simple observación del cuerpo de la víctima generándole un daño estético como consecuencia de la deformidad física, razón por la cual se le afectó a la demandante, de conformidad con el artículo 16 de la Carta Política(66), su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.

Por consiguiente, se tiene que a la víctima se le alteró su integridad psicofísica, es decir, no solo fue afectada por la modificación de su unidad corporal sino por las consecuencias que la misma genera, razón por la que padeció un daño a la salud, que no solo se configura con la presencia de una enfermedad(67), y a lo anterior se le aúna la extirpación de su bazo, corroborada en la ecografía abdominal total realizadas el 27 de febrero de 2003 y el 21 de marzo de 2003, motivo por el que se hace necesario aún más reparar los daños ocasionados a la integridad psicofísica de la víctima.

Pese a que se encontró acreditado el daño, la Sala echa de menos el dictamen de la junta regional de invalidez que certifique el porcentaje de invalidez de la señora Jaqueline Téllez Barrios para tasar, por regla general, el monto del perjuicio a la salud, de conformidad con lo indicado en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de esta Corporación traída a colación con anterioridad, razón por la que al igual que con el lucro cesante y con el perjuicio moral, se ordenará que mediante incidente de liquidación de perjuicios se realice la citada prueba pericial para efectos de establecer el porcentaje de invalidez de la víctima como consecuencia de las cirugías a las que fue sometida por el accidente de tránsito que padeció, aunado a la afectación de los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos de la víctima, teniendo a su vez en cuenta los que ya fueron acreditados en el presente proceso y en esos términos, procederá a determinar el respectivo monto de indemnización del perjuicio a la salud ocasionado a la señora Jaqueline Téllez Barrios.

3.5. De la apelación del llamado en garantía.

El último punto a dilucidar concierne a la inconformidad de la llamada en garantía la Compañía de Seguros La Previsora S.A., consistente en que el numeral 5º de la condena impuesta en primera instancia debía ser modificado, por cuanto en su entender el reembolso y los intereses de mora deben ser regidos por la legislación mercantil, específicamente por el artículo 1080 del Código de Comercio, y que a su turno, el contrato de seguros no amparó la condena en costas.

Encuentra razón la Sala en la impugnación del recurrente, toda vez que el negocio jurídico bilateral suscrito con el Hospital San Antonio de Pitalito ESE no aseguró la condena en costas dentro de un proceso de responsabilidad civil, por ende, no habría lugar a ordenar a la aseguradora que reembolse el pago de aquello que no estaba cobijado por el contrato de seguros.

Se refiere que en la sentencia impugnada no se condenó en costas a la parte demandada, razón por la que no habría lugar por parte de la llamada en garantía a reembolsar aquello a lo que no pagó la ESE Hospital San Antonio de Pitalito, por ende, no hay lugar a continuar con el estudio de ese planteamiento.

En cuanto al otro aspecto relativo al numeral 5 del fallo objeto de impugnación, es necesario iterar que el a quo ordenó que el reembolso que tendría que hacer la aseguradora a la entidad demandada se haría exigible desde el día siguiente del pago de la indemnización total por parte del hospital a la parte actora, y que la mora causaría intereses moratorios.

El artículo 1080 del Código de Comercio preceptuó lo siguiente:

“ART. 1080.—Plazo para el pago de la indemnización e intereses moratorios. El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad.

El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro.

El asegurado o el beneficiario tendrán derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnización de perjuicios causados por la mora del asegurador”.

Al tenor del anterior precepto legal, considera la Sala válidos los motivos de discrepancia de la Compañía de Seguros La Previsora S.A., comoquiera que existe norma especial aplicable al contrato de seguros suscrito entre la aseguradora y el Hospital San Antonio de Pitalito y que debe tener plena aplicación en este caso.

Los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para solucionar los problemas surgidos de las incompatibilidades de las normas se han sintetizado por Norberto Bobbio en tres: el criterio jerárquico, según el cual, la norma superior prevalece sobre la inferior (lex superior derogat inferiori); el criterio cronológico, del que se desprende que la norma posterior prevalece sobre la anterior (lex posterior derogat priori); y el criterio de especialidad, en donde se consagra que la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat generali)(68).

El Código Civil, en su artículo 10, estableció la incompatibilidad y prelación normativa de la siguiente manera:

“ART. 10.—Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.

Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:

1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general;

2. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior; y si estuvieren en diversos códigos, preferirán por razón de estos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública”.

En ese entendido, se evidencia que cuando haya antinomias entre disposiciones de las codificaciones, se tendrá preferencia por la disposición alusiva a un tema especial frente a la general. Así mismo, si en esas disposiciones se encuentra una misma especialidad o generalidad, entonces se dan los siguientes supuestos: si están consignadas en el mismo código, se dará prelación a aquella que se encuentre en artículo posterior; y si las normas se encontrasen en códigos disímiles, se preferirá por razón de estos, las codificaciones señaladas en el artículo traído en cita.

Se avizora que la generalidad o especialidad de una disposición se establece de acuerdo al asunto que cobija y la forma como desarrolle esa regulación, de tal manera que si abarca muchas situaciones a las que sea posible aplicarla, tendrá generalidad, mientras que si se circunscribe a unos casos concretos, tendrá especialidad.

Así, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha aplicado el criterio de especialidad para efectos de dilucidar las colisiones normativas en diversos pronunciamientos(69) (verbigracia, se le dio aplicación al numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 frente al artículo 125 ejusdem, en cuanto a la competencia que tiene el magistrado ponente para poner fin al proceso en el transcurso de la audiencia inicial, y se le dio aplicación al artículo 295 del Código de Minas frente al silencio de la Ley 1437 de 2011, en lo que atañe a la competencia del Consejo de Estado para conocer de los asuntos mineros en única instancia diferentes de las acciones contractuales en la que sea parte la Nación o una entidad estatal) al igual que la Corte Suprema de Justicia(70) y la Corte Constitucional(71).

De acuerdo con los anteriores preceptos jurisprudenciales y doctrinales, se colige que en el caso sub examine se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 1080 del Código de Comercio referente al plazo del pago para la indemnización e intereses moratorios, por cuanto esta disposición tiene un carácter de especialidad al regular de forma específica el contrato de seguros(72) celebrado entre la aseguradora y el Hospital San Antonio de Pitalito.

Este negocio jurídico bilateral es la fuente de la obligación(73) que tiene La Compañía de Seguros La Previsora S.A., de reembolsar aquello que en virtud de esta sentencia judicial pague el Hospital San Antonio de Pitalito a la señora Jaqueline Téllez Barrios por los daños irrogados con ocasión de los hechos descritos a lo largo del presente proveído, motivo por el cual el a quo aceptó el llamamiento en garantía, ergo, la normatividad aplicable al mismo es la mercantil.

En ese sentido, se tiene que una vez la entidad demandada haya pagado la indemnización a la parte actora, deberá acreditar su derecho ante la llamada en garantía, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio(74), fecha a partir de la cual la Compañía de Seguros La Previsora S.A. tendrá el término de 1 mes para realizar el pago del siniestro, y una vez fenecido dicho plazo sin haber cumplido con la obligación a su cargo, reconocerá un interés moratorio equivalente al certificado como bancario corriente por la Superintendencia, aumentado en la respectiva mitad, ergo, se modificará el citado numeral en los términos previamente relatados.

3.6. Sobre las Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia del 15 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído, la cual quedará así:

1. DECLARAR probada la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la Nación - Ministerio de la Protección Social y frente al Departamento del Huila.

2. DECLARAR impróspera las excepciones propuestas por la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito.

3. DECLARAR administrativamente responsable a la Empresa Social del Estado - Hospital Departamental San Antonio de Pitalito por los daños irrogados a la señora Jaqueline Téllez Barrios con ocasión de las lesiones que padeció por el accidente de tránsito advenido el 17 de febrero de 2003, en las circunstancias referidas en la presente providencia.

4. CONDENAR a la Empresa Social del Estado - Hospital San Antonio de Pitalito por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado a favor de la señora Jaqueline Téllez Barrios la suma de dos millones trescientos cuarenta y seis mil ochocientos sesenta y siete pesos ($ 2.346.867).

5. CONDENAR en abstracto a la Empresa Social del Estado - Hospital San Antonio de Pitalito por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante futuro a favor de Jaqueline Téllez Barrios, para cuya liquidación el a quo tendrá en cuenta las pautas trazadas en la parte considerativa de esta sentencia, mediante el respectivo trámite incidental.

6. CONDENAR en abstracto a la Empresa Social del Estado - Hospital San Antonio de Pitalito por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral a favor de Jaqueline Téllez Barrios, Carlos Abel Téllez, María Emma Barrios Vargas, Claudia Jasmin Téllez Barrios, Ángela Yovanny Téllez Barrios y Ferlein Téllez Barrios, para cuya liquidación el Tribunal de primera instancia tendrá en cuenta las pautas previstas en la parte motiva de este fallo, a través del respectivo trámite incidental.

7. CONDENAR en abstracto a la Empresa Social del Estado - Hospital San Antonio de Pitalito por concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño a la salud a favor de Jaqueline Téllez Barrios, para cuya liquidación el Tribunal de primera instancia tendrá de presente las pautas indicadas en la parte considerativa de este proveído, a través del trámite incidental correspondiente.

8. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

9. CONDENAR a la compañía aseguradora La Previsora S.A. a reembolsar a la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito los valores que éste tenga que pagar en razón de este fallo, sin que estos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado, previa aplicación del deducible. una vez la entidad demandada haya pagado la indemnización a la parte actora, deberá acreditar su derecho ante la llamada en garantía, en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio(75), fecha a partir de la cual la Compañía de Seguros La Previsora S.A. tendrá el término de 1 mes para realizar el pago del siniestro, y una vez fenecido dicho plazo sin haber cumplido con la obligación a su cargo, reconocerá un interés moratorio equivalente al certificado como bancario corriente por la Superintendencia, aumentado en la respectiva mitad.

10. Sin condena en costas.

11. EXPÍDASE una copia auténtica de la sentencia que preste mérito ejecutivo a favor de la parte actora, de conformidad con la ley procesal.

12. RECONÓZCASE a la dra. Rocío del Pilar Ruiz Sánchez, identificada con la cédula de ciudadanía 1.075.253.204 de Neiva, abogada titulada portadora de la tarjeta profesional 258.743, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada principal del Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado (fl. 487, cdno. ppal.).

13. En firme este proveído, devuélvase el expediente de la referencia al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, devuélvase y cúmplase».

(27) En el acápite de la estimación razonada de la cuantía, la parte actora la señaló en “superior a quinientos millones de pesos m/cte. ($ 500.000.000), teniendo en cuenta los perjuicios materiales ocasionados al patrimonio de mis mandantes”, monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del CCA, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda, los cuales en el año 2002 equivaldrían a $ 154.500.000—.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 29 de julio de 2015, rad. 25000-23-26-000-2001-01170-02, Nº interno 32983; auto del 16 de marzo de 2015, rad. 08001-23-33-000-2013-10135-01, Nº interno 52308; auto del 16 de marzo de 2015, rad. 25000-23-36-000-2012-00459-01, Nº interno 5238; sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 44001-23-31-000-2000-00540-01, Nº interno 25744; sentencia del 25 de febrero de 2016, rad. 25000-23-26-000-2003-01408-01, Nº interno 36535.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01, Nº interno 25022.

(30) Consejo de Estado, sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 20.750

(31) Folios 57 y 58, cdno. 1 Tribunal.

(32) Folios 61 y 62, cdno. 1 Tribunal.

(33) Folios 63 a 79, cdno. 1 Tribunal.

(34) Folios 80 a 86, cdno. 1 Tribunal.

(35) Folios 87 a 109, cdno. 1 Tribunal.

(36) Folios 110 y 287 a 320, cdno. 1 Tribunal.

(37) Sentencia de 17 de julio de 1992, rad. 6750, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Actor: Luis Maria Calderón Sánchez y otros, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(38) Folio 139, cdno. 2 Tribunal.

(39) Folio 122, cdno. 1 Tribunal.

(40) Folio 124, cdno. 1 Tribunal.

(41) Folio 125, cdno. 1 Tribunal.

(42) Folio 128, cdno. 1 Tribunal.

(43) Folio 129, cdno. 1 Tribunal.

(44) Folio 85, cdno. 1 Tribunal.

(45) Folio 117, cdno. 1 Tribunal.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 05001-23-31-000-1997-01172-01, Nº interno 31170, C.P. Enrique Gil Botero.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 23001-23-31-000-2001-00278-01, Nº interno 28804, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 50001-23-15-000-1999-00326-01, Nº interno 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(49) Folios 88, 89, 97, 113, 114 y 119, cdno. 1 Tribunal.

(50) Folio 73, cdno. 1 Tribunal.

(51) Folio 110, cdno. 1 Tribunal.

(52) Folios 48 y 321 a 328, cdno. 1 Tribunal.

(53) Folio 23, cdno. 2 Tribunal.

(54) Folio 110, cdno. 1 Tribunal.

(55) Folio 111, cdno. 1 Tribunal.

(56) ART. 172.—Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.

(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 25000-23-26-000-2000-00340-01, Nº interno 28832.

(58) La reparación del daño como mecanismo de tutela de la persona, del daño a la salud a los nuevos daños extrapatrimoniales, de Milagros Koteich Khatib, Universidad Externado de Colombia 125 años, 1ª edición, Bogotá, Colombia, febrero de 2012, pp. 30 y 31.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, rad. 05001-23-25-000-1994-00020-01, Nº interno 19031.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 05001-23-31-000-1997-01172-01, Nº interno 31170.

(61) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, Nº interno 31172.

(62) Unificación jurisprudencial perjuicios inmateriales, perjuicio moral, perjuicios derivados de la violación de bienes constitucionales y convencionales, daño a la salud, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala de Consulta y Servicio Civil, documento final aprobado mediante acta del 28 de agosto de 2014 referentes para la reparación de perjuicios inmateriales, impresión Imprenta Nacional, Bogotá D.C., 1ª edición 2014, pp. 31 a 33.

(63) Ídem.

(64) En cuanto a los derechos sexuales y reproductivos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha referido que “estos derechos reconocen y protegen la facultad de las personas de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción, e implica la obligación del Estado de brindar los recursos necesarios para hacer efectiva tal determinación”. Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión de Tutelas, T-274/2015, sentencia de tutela del 12 de mayo de 2015.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, rad. 52001-23-31-000-1996-07982-01, Nº interno 19032.

(66) ART. 16.—Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

(67) Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, rad. 23001-23-31-000-2001-00278-01, Nº interno 28804.

(68) Teoría General del Derecho, de Norberto Bobbio, 4ª edición, editorial Temis Obras Jurídicas, Bogotá, 2013, pp. 195 a 199.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de marzo de 2016, rad. 76001-23-33-000-2013-00285-01, Nº interno 52891; Sección Tercera, auto de unificación del 13 de febrero de 2014, rad. 11001-03-26-000-2013-00127-00, Nº interno 48521.

(70) “El criterio jerárquico, atiende la naturaleza formal de las normas y su grado de autoridad. Cuando el conflicto verse sobre disposiciones de distinta categoría, se resolverá con la de mayor rango mayor (lex superior derogat legem inferiorem; la ley superior deroga la ley inferior). Así, las normas constitucionales aplican de preferencia respecto de las disposiciones legales que las contradigan (C.N., art. 4º, inc. 1º y L. 57/887, art. 5º). El cronológico, está basado en la época de expedición de las normas, y resuelve el conflicto con la más reciente (lex posterior derogat priorem; la ley posterior deroga la ley anterior). Esta regla define las situaciones conflictivas generadas por tránsitos de legislación (L. 153/887, arts. 1º a 3º). Empero, por su alto grado de objetividad, el legislador extiende sus alcances incluso a casos en los cuales las normas hacen parte de una misma ley o de un mismo código, ad exemplum, según el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 57 de 1887, dándose contradicción de dos normas del mismo estatuto, se preferirá la del artículo posterior. La especialidad, a diferencia, parte del contenido de la norma, y no de una cuestión formal, como la categoría, la fecha de promulgación, o el número del artículo que la identifica. Dependiendo del alcance de la norma en cuestión, el conflicto se resuelve a favor de la que tenga un mayor grado de concreción (lex specialis derogat generalem; la ley especial deroga la ley general), pero esta regla, dice autorizada opinión (Norberto BOBBIO, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, p. 344), es menos objetiva a las anteriores, por exigir previamente un trabajo hermenéutico definitorio del grado de generalidad o especialidad de las normas enfrentadas”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de septiembre de 2011, rad. 11001-3103-026-2000-04366-01.

(71) “Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.
Igualmente, el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, al señalar el campo de aplicación de éste, prevé que “los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas (…)”.
Este criterio ha sido aplicado en numerosas ocasiones por esta corporación, que ha expresado al respecto:
“(…) con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley, que en este caso pueden ser de recibo.
“Entre los principios contemplados por las dos leyes mencionadas se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” (L. 57/887, art. 5º, num. 1º). Esta máxima es la que debe aplicarse a la situación bajo análisis: el Código Contencioso Administrativo regula de manera general el instituto de la revocación directa de los actos administrativos y el Estatuto Tributario se refiere a ella para el caso específico de los actos de carácter impositivo”.
La norma acusada se refiere exclusivamente a la suspensión de los alcaldes en el ejercicio del cargo, como condición previa, en todos los casos, para la ejecución de la medida de aseguramiento de detención preventiva que les ha sido impuesta, mientras que los citados artículos 188 y 359 del Código de Procedimiento Penal tratan de la ejecución de dicha medida de aseguramiento en relación con la generalidad de los sindicados y con los servidores públicos, respectivamente. En estas condiciones, es manifiesto que la primera tiene un carácter especial y, en consecuencia, aunque existe oposición o incompatibilidad entre su contenido y el de aquellas respecto del momento de ejecución de la detención, jurídicamente no es válido afirmar, como lo hace el demandante, que se ha producido una derogación tácita, en cuanto prevalece la norma especial”. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-576 del 8 de junio de 2004.

(72) En el derecho francés se ha significado que “Es el seguro aquel contrato por el cual el asegurador se obliga, mediante una remuneración, llamada prima o cuota, a indemnizar al asegurado de las pérdidas o daños que éste pueda experimentar, a resultas de la realización de ciertos riesgos, relativos a su persona o a sus bienes”. Tomado de Derecho Civil, contratos, volumen 2, de Ambroise Colin y Henry Capitant, Colección grandes maestros del derecho civil, serie obligaciones, contratos, garantías y pruebas, y negocios jurídicos, editorial Jurídica Universitaria, talleres de Impresos y Acabados Editoriales, México, marzo de 2004, p. 460.

(73) “Sea lo primero decir que el contrato, cualquiera que sea en últimas la definición que se acoja de él, es la figura más destacada del derecho privado, el instrumento por excelencia para atender a las necesidades del tráfico jurídico y, en últimas, para la generación de obligaciones, razón por la cual, en la práctica, el estudio y la disciplina de la autonomía privada se vuelcan íntegros sobre el contrato, cuyos problemas, por lo demás, copan el ámbito de la legislación y la jurisprudencia relativas a aquellas, e inclusive van más allá, al hacer sinónimos contrato y obligación”. Tomado de Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico Volumen I, de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, primera reimpresión julio de 2015, p. 237.

(74) ART. 1077.—Carga de la prueba. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

(75) ART. 1077.—Carga de la prueba. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.

Aclaración de Voto

Aunque comparto la decisión que se adoptó en la providencia del 22 de junio de 2017, que modificó el fallo apelado, disiento de algunas consideraciones allí contenidas.

1. Según la mayoría las fotografías allegadas como pruebas por la demandante tienen valor probatorio, porque su autenticidad se presume y la parte demandada no propuso una tacha de falsedad, conforme al artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y según criterio uniforme de esta Sala(1), las fotografías sólo podrán ser valoradas cuando se tenga certeza de la persona que las realizó y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas.

Como el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil no presume ni tiene por auténticas las fotografías, corresponde a la parte que las allega como pruebas acreditar su autenticidad para dotarlas de valor probatorio. Por ello, a mi juicio, resulta una carga desproporcionada, no prevista en el ordenamiento jurídico, que la parte contra quien se aduce las fotografías deba desvirtuar su autenticidad por vía de la tacha de falsedad.

2. En relación con el daño a la salud como categoría jurisprudencial de los perjuicios inmateriales, me remito al numeral 2º de la aclaración de voto 34.952/2015.

Fecha ut supra, 

Guillermo Sánchez Luque 

(1) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 28.832.