Sentencia 2004-00455 de octubre 31 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-76001-23-31-000-2004-00455-01

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Eduardo Alfonso Correa V. y otro

Demandado: Industria de Licores del Valle del Cauca y otro

Referencia: Acción popular - apelación de sentencia

Bogotá, D.C, treinta y uno de octubre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por el coadyuvante en este proceso en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 15 de diciembre de 2005, la cual será confirmada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió:

“1. Niéganse las pretensiones de la demanda por improcedencia de la acción y por consiguiente declárase que no se encuentran vulnerados los derechos o intereses colectivos a la moralidad administrativa ni a la defensa del patrimonio público como se expuso en la parte motiva de este proveído.

“2. Niégase la condena en costas solicitada por el apoderado de Dana Wine & Spirits Importers Inc., en referencia al Actor.

“3. Prevéngase a la Industria de Licores del Valle para que tome las medidas pertinentes al litigio que se adelanta en los Estados Unidos de América y en el que está involucrada la marca Aguardiente Blanco del Valle”.

I. Antecedentes procesales

1. La demanda.

A través de escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 20 de febrero de 2004, Eduardo Alfonso Correa Valencia, interpuso —mediante apoderado— acción popular contra la Industria de Licores del Valle del Cauca y Dana Wine & Spirits Importers, Inc., con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público previstos en la Ley 472 de 1.998, los que afirma vulnerados por los demandados con las irregularidades que se presentaron en la celebración y ejecución de un contrato para la compraventa de licores con destinación exclusiva a Estados Unidos de América.

Por lo anterior solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones:

“Primero: Cancelar a la Industria de Licores del Valle del Cauca la suma de noventa mil (US$ 90.000) Dólares que corresponden de acuerdo a la cláusula Vigésima quinta: Penal pecuniaria.

“Valor que se determina al aplicar el valor contractual de cuatrocientos cincuenta mil dólares (US$ 450.000) al cual se le aplica el valor del 20% establecido de acuerdo a la cláusula penal pecuniaria corresponde a la suma arriba consignada.

“Segundo: Cancelar a la Industria de Licores del Valle del Cauca la suma de cuarenta y cinco mil ($ 45.000) (sic) que corresponden de acuerdo a la cláusula Vigésima cuarta: Multas del contrato.

“Valor que se determina al aplicar el valor contractual de cuatrocientos cincuenta mil dólares (US$ 450.000) y se le aplica el 10% establecido de acuerdo a la cláusula correspondiente a las Multas del contrato que es la suma arriba consignada.

“Tercero: Reconocer a la Industria de Licores del Valle del Cauca el valor de: (sic) correspondiente al número de unidades dejadas de comprar por el contratista durante el período contractual: cuatrocientos cincuenta mil (USD $ 450.000).

“Cuarto: Cancelar a la Industria de Licores del Valle del Cauca los valores que los peritos determinen como sobrecostos del contrato.

“Quinto: Cancelar dichos sobrecostos debidamente indexados aplicando para su cálculo el incremento del índice de precios al consumidor, fórmula que nos permitirá obtener el valor histórico actualizado de que trata el artículo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993 en armonía con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994 ya que el presente contrato se desarrolla en los términos establecidos en dicha ley.

“Sexto: Fijar en el quince (15%) calculado sobre las sumas recuperadas por la Industria de Licores del Valle del Cauca, mediante la presente acción, el monto del incentivo para los actores populares a cargo de la Accionada Dana Wine & Spirirts Importers, Inc., de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 34, y el inciso 1º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998”.

2. Hechos.

Se afirmó en la demanda que la Industria de Licores del Valle del Cauca firmó un contrato de compraventa, el 3 de marzo de 2003, con la firma Dana Wine & Spirits Importers Inc., de los productos fabricados por la Industria con destinación exclusiva a su comercialización en el territorio de los Estados Unidos de América. A renglón seguido hace dos imputaciones al contrato, una al haber sido firmado por fuera del plazo establecido por los términos de referencia y haberse publicado en forma extemporánea, y de que en su ejecución se presentaron los siguientes incumplimientos:

(i) Aunque según la cláusula tercera, el contratista estaba obligado a comprar un mínimo de productos de la Industria durante el primer año de ejecución, no ha realizado ninguna compra.

(ii) De conformidad con la cláusula segunda el contratista se comprometió a comercializar los productos de manera exclusiva en el territorio de los Estado Unidos de América, pero según información contenida en el Acta de Decomiso Nº SHDE 02214 de 19 de noviembre de 2003, se incautó licor perteneciente a la Industria de Licores del Valle que corresponde a presentaciones no vendidas en Colombia, por ser exclusivas de exportación, es decir que el licor está reingresando nuevamente al Departamento del Valle del Cauca para ser vendido en el mercado negro compitiendo en forma desleal con la Industria y defraudando las rentas del departamento. Además, según información de un noticiero el producto incautado era parte de un inventario vendido a la empresa Rocasa S.A., quien era la anterior distribuidora de los productos objeto de este contrato.

(iii) El contratista incumplió la cláusula décima del contrato, en la que se estableció el pacto de exclusividad, según el cual no podía vender en Colombia o en cualquier país productos iguales o similares en su género a los que adquiriera a través del contrato, toda vez que existe una aprobación para la importación concedida a Dana Wine & Spirits Importers, Inc, del producto Ron Medellín producido por la Fábrica de Licores de Antioquia.

(iv) El contratista incumplió la cláusula décimo segunda del contrato que le asignaba la cobertura del territorio en Estados Unidos de América, por cuanto de los 15 distritos a los cuales debía distribuir los productos, solamente lo estaba haciendo en siete de ellos.

(v) En la celebración del contrato de compraventa se incumplió con lo señalado por el numeral 12 de artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se realizaron los estudios previos.

Que existen problemas con la licencia que le permite operar el negocio de licores a la contratista Dana Wine & Spirits Importers, Inc., y vender los productos de la Industria de Licores del Valle, dado que aquella venció el 30 de septiembre de 2003 y no se renovó.

Que se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, por cuanto los servidores públicos deben actuar con honestidad, consultando los intereses de la comunidad y conforme a los principios, valores y reglas de transparencia que limitan la actuación administrativa, y que en el caso concreto dicha vulneración se evidencia en la omisión de la Industria de Licores del Valle del Cauca para hacer cumplir el contrato y en la negligencia de sus funcionarios para realizar el seguimiento técnico, administrativo y jurídico del contrato.

Se señalaron como conductas violatorias de los derechos colectivos, (i) la omisión del contratista en el cumplimiento de las metas de compra pactadas en el contrato, (ii) no acatar lo establecido en materia de cobertura territorial, y (iii) incumplir la cláusula de exclusividad que le impide vender en el territorio de Estados Unidos licores producidos por otras licoreras colombianas en detrimento del patrimonio público y de los intereses de los ciudadanos a la moral administrativa.

Que el contratista ha incurrido en conductas antijurídicas que atentan contra las finanzas departamentales, y en consecuencia contra el derecho colectivo al patrimonio público, toda vez que fue incautado licor de exportación con destino exclusivo a los Estados Unidos que hace parte del inventario que debía vender el contratista, y que el interventor, que es el Gerente General de la Industria de Licores del Valle a pesar de tener conocimiento de esta incautación, omitió hacer efectiva la cláusula de terminación anticipada del contrato.

Que el contratista está obligado a vender el “stock” dejado por el anterior comercializador Rocasa S.A., y entregado a la firma Ingefin S.A., lo que en términos del actor, implica que se está dejando de vender los productos de la Industria de Licores del Valle, para en su lugar comercializar los productos que se encuentran en poder de particulares.

Como medida cautelar solicitó que se ordenara la suspensión y caducidad inmediata del contrato por considerar que lesiona los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

3. Oposición de los demandados.

Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2004, el a quo negó la medida cautelar solicitada, ordenó notificar a las demandadas y al Ministerio Público y dispuso informar a la comunidad, a través de cualquier medio eficaz de comunicación.

La Industria de Licores del Valle del Cauca contestó oportunamente la demanda y sostuvo que no es cierto que a la fecha no haya comprado la primera caja de licor. Que en cuanto a la información presentada por un noticiero en relación con la incautación de licor con etiqueta de Licores del Valle tipo exportación, no le consta si ese licor hacía parte del inventario vendido a la empresa Rocasa S.A. Que no le constaba el incumplimiento de la cláusula de exclusividad y que no es cierto que la empresa Dana W&S Inc. no tuviera licencia que la autorizara distribuir bebidas alcohólicas en los Estados Unidos.

Que no le consta la afirmación del accionante en cuanto a que en la página de internet de la empresa Dana W&S INC se señale un cubrimiento de solo 7 Estados, por lo que solicitó que se verificara la veracidad del contenido del documento aportado con la demanda y que fue bajado de la mencionada página. Que no es cierto que la contratista no haya acreditado la licencia para operar el negocio de distribución de los productos de la Industria en los Estados Unidos. Que quien suscribió el contrato fue el representante legal de la Industria, y por tanto a él le corresponde responder por no haber realizado los estudios previos de mercadeo y no haber analizado la conveniencia o inconveniencia del objeto del contrato.

El a quo mediante auto de 7 de julio de 2004 dispuso no tener en cuenta la contestación de la demanda presentada por la contratista Dana Wine & Spirits Importers, Inc., ni reconocerle personería a quien fungió como su representante, al estimar que de los documentos aportados no se estableció la existencia de dicha sociedad ni la representación legal de la misma.

4. Coadyuvante.

El Señor Guillermo Uribe Romero coadyuvó la acción popular, por considerar que el desarrollo de la contratación administrativa para la comercialización internacional de licores en la Industria de Licores del Valle del Cauca, en los últimos años ha dado lugar a varias investigaciones, sin que hasta el momento se haya logrado corregir los problemas presentados. El a quo en auto de 26 de mayo de 2004 admitió al señor Guillermo Uribe Romero como coadyuvante de la parte actora.

5. La audiencia de pacto de cumplimiento.

El 23 de agosto de 2004 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por no existir ánimo conciliatorio. En esta diligencia se le reconoció personería al apoderado de la demandada Dana Wine & Spirits Importers, Inc.

6. Alegatos de conclusión.

6.1. Actor y coadyuvante.

Citaron apartes de un informe de la Contraloría Departamental del Valle quien practicó una Auditoría Gubernamental a la Industria de Licores del Valle por el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2003, informe en el que se concluyó que: (i) no se realizó el control previo administrativo al proceso contractual, (ii) la contratista no acreditó la experiencia ni los convenios de distribución exigidos en los términos de referencia, y (iii) se empezó a ejecutar el contrato sin haber cumplido con el requisito para su perfeccionamiento de constituir una póliza de cumplimiento.

Indicaron que se demostró que en el año 2003 se incautaron 1800 cajas de aguardiente Blanco que correspondían al producto entregado en el 2001 a la firma Rocasa S.A., anterior distribuidor. Que para la época del decomiso, la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. debía legalizar su condición de nuevo importador de los productos de la Industria de Licores del Valle y debía solucionar el problema creado por el stock de mercancía dejado por el anterior comercializador Rocasa S.A. en el mercado norteamericano, es decir que, parte del stock dejado por Rocasa y adquirido por la contratista fue del inventario que se decomisó.

Que la entidad contratante desconoció los criterios de evaluación, por cuanto la contratista no acreditó los requisitos que debía cumplir la proponente, exigidos en los términos de referencia. Que se demostró que la contratista no estaba capacitada para actuar como importadora de los productos de la Industria de Licores del Valle y que estaba utilizando irregularmente la licencia de la empresa Duggan’s Distillers Products Corporation, es decir que la Industria aceptó exportar sus productos bajo una etiqueta que correspondía a otra empresa distinta a la contratista.

6.2. Industria de Licores del Valle.

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y arguyó que la Industria dentro de sus facultades legales y contractuales ejerció sus derechos en calidad de contratante defendiendo sus intereses durante la ejecución del contrato, y que su actuación se ciñó a los postulados de la buena fe, por lo cual no se han vulnerado los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

6.3. Dana Wine & Spirits Importers, Inc.

Manifestó que se demostró en el proceso que el contrato no se firmó en forma extemporánea, toda vez que las partes acordaron prorrogar por el término de 3 meses su firma. Que en cuanto a la fecha de publicación en los términos de referencia no se consagró cuando debía efectuarse esta.

En relación con el presunto incumplimiento del contrato afirmó que:

(i) Se demostró que no es cierto que a la fecha de presentación de la demanda el contratista no hubiere comprado la primera caja de productos a la Industria de Licores del Valle, según consta en las solicitudes de productos Nº 687 y 688 de 29 de septiembre de 2003 aportadas al proceso.

(ii) El mismo accionante reconoció que la mercancía que se decomisó era de Rocasa, anterior contratista de la Industria de Licores del Valle, que según el noticiero el decomiso se realizó el 19 de noviembre de 2003, fecha en la cual la Industria no había empezado a despachar los productos a la contratista.

(iii) Se demostró que la contratista no violó la cláusula de exclusividad, por cuanto la aprobación que tenía la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc., para la importación del producto de la Fábrica de Licores de Antioquia, la obtuvo en el año 2001, es decir con anterioridad a la suscripción del contrato objeto de esta controversia. Que la contratista no importó productos de la Fábrica de Licores de Antioquia.

(iv) Que se probó que esa compañía cuenta con distribuidores en más de 19 Estados en los Estados Unidos de Norteamérica.

Que se acreditó que la contratista tenía la licencia para importar, y que la misma no estaba vencida, toda vez que ha realizado el trámite de la renovación anualmente en el mes de julio desde el año 2001.

7. La providencia impugnada.

El Tribunal negó las súplicas de la demanda, al considerar que las pretensiones de la misma se dirigen a que, en sede popular se revise el incumplimiento del contrato, situación que de por sí desnaturaliza la finalidad de las acciones populares, dado que para estas situaciones existe la acción de controversias contractuales.

Que de acuerdo con la jurisprudencia, para que proceda la acción popular en eventos relacionados con controversias contractuales se deben reunir unos requisitos: contrato estatal vigente, daño actual y violación de derechos colectivos, requisito último que releva el interés inter-partes que supone el mero incumplimiento de un contrato. Que estos requisitos no se cumplen en el sub lite, toda vez que para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, la entidad demandada ya había declarado la caducidad del contrato a través de la Resolución 964 de 3 de septiembre de 2004, lo cual significa que el contrato materia de la acción ya no está vigente.

Que de la lectura del contrato no se evidenció la existencia de acuerdos injustificados o cláusulas que pudieren mostrar favoritismo para el contratista o que se aparten de los lineamientos previstos en el pliego de condiciones, por cuanto el convenio celebrado ofrece las características propias de una negociación de licores para la exportación. Que las circunstancias alegadas por el actor en relación con las irregularidades en la etapa precontractual, el incumplimiento en la cláusula de exclusividad y de la cobertura del territorio, la inexistencia de estudios previos y los problemas con la licencia, son aspectos cuyo estudio le corresponde al juez del contrato, quien debe declarar si existe o no un incumplimiento del contrato y por consiguiente ordenar la liquidación del mismo.

Que arrogarse la función de juez del contrato excedería la competencia del juez popular, máxime en este caso en que no se observa la violación de derechos colectivos, sino que por el contrario se evidencia una controversia de orden negocial. Que el hecho de que las entidades de control hayan intervenido en este proceso contractual, demuestra una colaboración armónica de los organismos, pero que la iniciación y trámite de tales investigaciones por sí solas no son prueba de una violación a la moralidad, ni de un menoscabo al patrimonio público. En consecuencia declaró la improcedencia de la acción popular y negó las pretensiones de la demanda.

También negó la condena en costas por cuanto la actuación del actor no fue temeraria.

7. Impugnación.

El actor y el coadyuvante fundamentaron su inconformidad con la decisión adoptada por el a quo, en punto de las graves irregularidades que existieron en la etapa precontractual, y de ejecución del contrato. Al efecto, a más de reiterar lo expuesto en el proceso, indicaron que el contrato fue modificado en cuanto a los términos de iniciación de la ejecución del mismo, para permitir que el licor que se encontraba en “stock” o como inventario de un tercero ajeno al contrato, pudiera ser vendido en dicho mercado, lo que llevó a que no se pudiera cumplir con el objeto del contrato.

Que la Industria de Licores del Valle en el pacto de cumplimiento manifestó que le era imposible acceder a la pretensión del accionante de suspender la ejecución del contrato, pero que al poco tiempo declaró la caducidad del mismo. Que omitió dar cumplimiento a la Ley 80 de 1993 en cuanto al plazo para liquidar el contrato, toda vez que se declaró la caducidad del mismo el 3 de septiembre de 2004 y solo el 3 de octubre de 2005 se liquidó. Que en la Resolución 1103 de 3 de octubre de 2005 mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato se establecieron unos perjuicios por cláusula penal y por el incumplimiento de la ampliación, de la garantía bancaria, suma que equivale a lo pretendido como perjuicios según consta en el peritazgo rendido dentro del proceso.

Que no se practicó ninguna interventoría, lo que implica la violación de las normas del Estatuto de la Contratación Estatal, y que lo que pretende con la acción popular no es que se declare el incumplimiento del contrato, como lo entendió el a quo, sino que la finalidad de la misma era prevenir las irregularidades que se presentaron en la contratación y las cuales vulneran los derechos colectivos alegados.

8. Alegatos en segunda instancia.

Admitido el recurso de apelación en esta instancia, mediante auto de 28 de abril de 2006, según proveído de 9 de junio siguiente se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión. La parte demandada guardó silencio.

8.1. Actor y coadyuvante.

A más de ratificar lo expuesto en el proceso aseveraron que al momento de interponerse la acción popular el contrato estatal estaba vigente, aspecto diferente es que la administración declarara la caducidad en el transcurso de este proceso, y que después de que se declaró la caducidad del contrato y que este se liquidó, la Industria de Licores del Valle pretenda realizar una transacción con la contratista para no cobrar el valor de la liquidación.

8.2. Ministerio Público.

El Ministerio Público conceptuó que debía confirmarse la sentencia apelada, porque el actor no probó que se hubiere ocasionado un daño a los derechos colectivos invocados como vulnerados, como tampoco que estén en peligro o amenaza, toda vez que el contrato suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la firma Dana Wine & Spirits Importers Inc., se encuentra en imposibilidad de ejecutarse en virtud de la declaratoria de caducidad por incumplimiento del contratista, y que por tanto no amerita un pronunciamiento en los términos solicitados por el accionante, por cuanto con la declaratoria de caducidad del contrato cesó tal violación.

Que las pretensiones de los actores son meramente económicas y podrían ser consecuencia de un pronunciamiento en la decisión de controversias contractuales por parte de la jurisdicción administrativa, más no se compadecen con la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, y que el hecho de que organismos de control como la Contraloría, Procuraduría y Fiscalía estén investigando el proceso de contratación, no obliga al juez popular a tornar una medida si no existe la violación o la amenaza a los derechos colectivos.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder los problemas jurídicos que se plantean, la Sala, a partir de las pretensiones formuladas, se ocupará del análisis de los siguientes temas: 1) La autonomía de la acción popular y el estudio de contratos estatales en sede popular, 2) Lo demostrado, y 3) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

1. La autonomía de la acción popular y el estudio de contratos estatales en sede popular.

Comoquiera que el Tribunal negó las súplicas de la demanda, en consideración a que las pretensiones se dirigen a que se revise el incumplimiento del contrato, situación que desnaturaliza la finalidad de las acciones populares, dado que para ello existe la acción de controversias contractuales, procede la Sala a precisar la procedencia del estudio de contratos estatales en sede popular.

A diferencia de la acción de tutela que procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio (art. 86 inc. 3º y numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y de la acción de cumplimiento que es improcedente cuando el afectado tenga otro medio de defensa judicial o cuando la protección de los derechos pueda ser garantizada mediante la acción de tutela (art. 9º de la Ley 393 de 1997), la acción popular ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su objeto y por ello su procedencia no está subordinada a que no existan otros medios de defensa judicial. Así lo ha señalado en forma reiterada la jurisprudencia, con apoyo en lo dispuesto por la Ley 472 que desarrolla el artículo 88 Constitucional:

“La Sala tiene determinado que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la Ley 472, en particular en el artículo 1º que se ocupa del objeto de la ley, en el artículo 2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y en el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular.

En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la Constituyente. Consultada la historia fidedigna del establecimiento del artículo 88 Constitucional se tiene que los delegatarios a la ANAC asociaron la autonomía de estas acciones con la naturaleza misma de los derechos objeto de tutela colectiva:

‘Los derechos en cuestión propenden por (sic) la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección (...) De otra parte, subsisten acrecentadas las razones que en la historia de las instituciones jurídicas justificaron en su momento la aparición de estas acciones para defender los intereses de la comunidad (...)’(1).

“Con fundamento en ello, la Sala ha señalado que la acción popular no es subsidiaria sino principal:

‘Se trata, pues, de la defensa especial de unos derechos o intereses cuya titularidad recae en toda la comunidad(2) y, por lo mismo, su prosperidad no puede desvirtuarse, por haberse interpuesto simultáneamente las acciones ordinarias(3) pertinentes.

‘(...) Así las cosas, la existencia de otros medios de defensa judicial (como son las acciones tradicionales objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo) en modo alguno torna improcedente su interposición.

‘(...) En tales condiciones se tiene que la acción popular no resulta improcedente por la existencia de otros medios judiciales de defensa, por no tener —como sucede con la acción de tutela (art. 86 inc. 3º) o la acción de cumplimiento (art. 9º de la Ley 393 de 1997)— un carácter subsidiario(4); a contrario sensu, tiene un trámite preferencial frente a las acciones ordinarias (art. 6º Ley 472 de 1998) y su titularidad o legitimación por activa la tiene toda persona (arts. 12 y 13 de la Ley 472 y art. 1005 del C.C.) justamente por la índole de los derechos involucrados(5), como se vio anteriormente’(6).

“En tal virtud, ese carácter principal está subordinado a que el móvil sea efectivamente la protección y tutela de derechos de carácter colectivo, habida cuenta que esta acción constitucional está diseñada para la defensa especial de los derechos e intereses de la comunidad y, por lo mismo, su procedencia está supeditada a que se busque la protección de un bien jurídico diferente al subjetivo: los intereses difusos o colectivos(7) o supraindividuales, de pertenencia difusa(8) que dan lugar a una legitimación colectiva en cabeza de la comunidad(9), bienes que son a la vez de cada uno y de todos(10) como un ‘remedio procesal colectivo frente a agravios y perjuicios públicos’ en palabras de Sarmiento Palacio(11).

“Conforme a lo anterior, aunque por su carácter principal puede concurrir —como lo ha señalada la Sala— con la existencia de otros medios de defensa judicial(12), su procedencia está subordinada a que mediante su interposición se pretenda la tutela de un interés o derecho colectivo”(13).

Con esta perspectiva, la jurisprudencia tiene establecida la procedencia de la acción popular cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal, toda vez que —como ya se indicó— se trata de un instrumento principal y autónomo que sin duda se constituye en instituto idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante.

En efecto, el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 al regular el incentivo económico en acciones populares sobre moralidad administrativa dispuso:

“Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso” (se subraya).

En consonancia el artículo 9º al ocuparse de la procedencia de las acciones populares establece que estas proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, supuesto normativo que evidentemente cobija a la actividad contractual del Estado como una modalidad de gestión pública que ha de guiarse entre otros por los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad(14), en tanto ella se constituye en un instrumento básico para el cumplimiento de los fines del Estado.

No debe perderse de vista que las relaciones contractuales del Estado son una expresión clara de la función administrativa, pues como afirma Escola:

“El contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa, es decir, de aquella actividad estatal ‘que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica, mediante actos jurídicos —que pueden ser reglamentarios, subjetivos o actos-condición— y operaciones materiales’ (Sayagués). La actividad administrativa es, en esencia, una actividad teleológica, que está enderezada al logro de una finalidad, la cual es la satisfacción de las necesidades colectivas y la obtención de los fines propios del Estado”(15).

En la misma línea del tratadista argentino, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que los negocios jurídicos en que sea parte el Estado son manifestación nítida de la función administrativa:

“por descontado se tiene que todo contrato estatal como expresión de la función administrativa (art. 209 C.N.)(16), tanto en su celebración como en su ejecución busca el cumplimiento de los fines estatales, por manera que los contratistas colaboran en el logro de los mismos y, en consecuencia, cumplen una función social que implica obligaciones (art. 3º Ley 80 de 1993), o lo que es igual, las partes convergen en la satisfacción de un interés público(17)y ello es así —como afirma Vedel— porque el objetivo perseguido por la Administración ‘debe ser siempre un objetivo de interés político’(18), por ser este el fin de la actividad del Estado(19)(...)”(20)

Por manera que la contratación estatal en tanto compromete intereses colectivos de diversa índole (moralidad, patrimonio público, entre otros) es pasible de ser estudiada en sede popular.

Es decir constituye requisito de procedibilidad de la acción popular, cuando la conducta que se señala como vulnerante de los intereses colectivos sea un contrato estatal, el direccionamiento de la demanda hacia la protección de esos derechos de tal manera que la solución de conflictos de tipo subjetivo entre los contratantes quede por fuera de las pretensiones invocadas.

En el sub examine la causa petendi contiene acusaciones, que a pesar de tener como estructura un contrato estatal, se dirigen a la vulneración de derechos colectivos. En efecto, el actor acusa la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a patrimonio público por el incumplimiento por parte del contratista de lo pactado en el contrato, en especial lo relacionado con las metas de compra, cobertura del territorio y cláusula de exclusividad.

Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina revelan posiciones antagónicas en torno a la competencia anulatoria del juez popular respecto del contrato estatal en defensa de los derechos e intereses colectivos(21), sin embargo, en el caso sub lite esta materia no será objeto de examen en la medida en que no se discute la legalidad del contrato, sino la ejecución de unas cláusulas del mismo.

2. Lo demostrado.

Advierte la Sala que en el sub lite existen serias falencias en el material probatorio que obra en el expediente, que impiden acreditar la vulneración de los derechos colectivos invocados. En efecto, la parte actora allegó varios documentos en copia simple, así como llegaron al proceso otros decretados por el juez también en la misma calidad, los cuales no serán tenidos en cuenta por su carácter de informal.

En tratándose de copias de documentos, para que puedan ser aducidas o apreciadas como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil(22), aplicable al proceso popular por expresa remisión del artículo 29 de la Ley 472 de 1998. Esta exigencia es razonable para la jurisprudencia constitucional en cuanto:

“no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos (...)”(23).

Las copias simples, esto es, desprovistas de autenticación impiden la valoración de los documentos así aportados, en consecuencia los mismos no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer.

Ahora las pruebas válidamente aportadas permiten establecer:

2.1. Que el 25 de noviembre de 2002, la Industria de Licores del Valle del Cauca abrió proceso de contratación directa para “contratar con una persona jurídica estadounidense con licencia para importar licores, la compraventa de sus productos para importar licores, la importación de sus productos con fines de distribución en los Estados Unidos de América”, (copia auténtica de los términos de referencia visible a folio 439 a 446 del cuaderno 2A de pruebas).

2.2. Que el oferente Dana Wine & Spirits Importers, Inc, obtuvo mayor puntaje según consta en la copia auténtica del informe de evaluación (folio 447 del cuaderno 2A de pruebas), así:

ResultadoPuntaje%
1. Dana Wine & Spirits899,590%
2. Duggan's Distilers Products Corporation438,644%

2.3. Que el 3 de marzo de 2003 la Industria de Licores del Valle del Cauca, Empresa Industrial y Comercial de Estado del orden departamental, celebró contrato con la sociedad importadora Dana Wine & Spirits Importers, Inc., cuyo objeto tal y como se desprende de la cláusula primera del negocio jurídico fue: “la compraventa de los productos fabricados por la Industria, en las cantidades y montos que se especifiquen en el presente contrato, con destinación exclusiva a su comercialización en el territorio de los Estados Unidos de América, con un cubrimiento en por los menos quince (15) de los siguientes Estados o distritos (...)”, que de conformidad con la cláusula tercera, se estableció la obligación para el contratista de comprar los productos de la Industria en mínimo 25.000 cajas de 9 litros cada una durante el primer año de ejecución del contrato, y se estableció en el parágrafo 1º de dicha cláusula que “[n]o obstante el presente contrato ser suscrito el día 3 de marzo del año 2003, su término de ejecución para todos los efectos, incluyendo la obligación de compras e incrementos mínimos anuales, comenzará a contarse a partir del día 16 de junio del año 2003. El tiempo transcurrido entre la suscripción del contrato y la iniciación del término de ejecución, será utilizado por el contratista, para legalizar ante las autoridades norteamericanas respectivas, su condición de nuevo importador de los productos de la Industria de Licores del Valle y para solucionar el problema creado por el stock de mercancía dejado por el anterior comercializador Rocasa S.A. en el mercado norteamericano”. Según consta en la Gaceta Departamental del Valle del Cauca de 29 de agosto de 2003 (fls. 17-20 C. 1), y que también fue aportado en copia auténtica remitida por la Gerente General de la Industria de Licores del Valle del Cauca (folios 408 a 437 del Cuaderno 2A de Pruebas).

2.4. Que la Junta Directiva de la Industria de Licores del Valle aprobó una modificación al contrato en relación con la fecha de su ejecución, según consta en copia auténtica del Acta Nº 003 de 18 de marzo de 2004 de la reunión extraordinaria celebrada por la mencionada junta (folio 801 a 802 del Cuaderno 2A de pruebas), y en certificación expedida por la Secretaria General y Jurídica de la Industria de Licores del Valle (folio 85 a 86 del cuaderno 1), documentos conforme a las cuales:

“La Secretaria de la Junta presenta la solicitud de los distribuidores en Estados Unidos Dana Wine & Spirits, en dos sentidos, con las respectivas fundamentaciones:

“a. Modificación de la fecha de inicio para el 8 de enero de 2004, teniendo en cuenta los siguientes hechos:

◌ El contrato se firmó el 3 de marzo de 2003

◌ Su vigencia inició el 16 de junio de 2003 (Cláusula 3)

◌ El primer pedido se realizó el 29 de septiembre de 2003

◌ El despacho lo realizó la ILV el 19 de diciembre de 2003

◌ El despacho llegó a USA el 8 de enero de 2004

“La Junta Directiva analiza la propuesta y decide aprobar la modificación al contrato en cuanto a la fecha, con fundamento en los siguientes argumentos:

“a) se logra la unificación del contrato al período fiscal.

“b) La empresa Dana tuvo que asumir en el semestre anterior, la venta de 10.000 cajas que quedaron a manos de Ingefin y que iban a ser rematadas, en detrimento del buen nombre de aguardiente Blanco del Valle.

“c) El pedido llegó en una época que ya no era propicia para la venta, ya que había pasado la temporada alta de diciembre.

“d) El cambio de fecha no afecta el desarrollo del contrato, ya que se elimina un período muerto para las dos partes y permite que se inicie sin inconvenientes”.

2.5. Que el 31 de marzo de 2004 se modificó el contrato en punto de su ejecución al disponer: “El parágrafo primero de la cláusula tercera quedará así: Parágrafo Primero: No obstante el presente contrato ser suscrito el día 3 de marzo del año 2003, su término de ejecución para todos los efectos, incluyendo la obligación de compras e incrementos mínimos anuales, comenzará a contarse a partir del día 08 (ocho) de, enero de 2004”, de ello da cuenta la Adición Nº 1 al contrato celebrado entre la Industria de Licores del Valle y la sociedad Dana Wine & Spirits Importers, Inc. (copia auténtica fls. 88-89 C. 1).

2.6. Que la Industria de Licores de Valle del Cauca el 31 de marzo de 2004, requirió a la contratista con el fin de que aportara los convenios de distribución con empresas legalmente licenciadas para la venta de licores en los Estados Unidos, la acreditación de la experiencia en la comercialización de licores en dicho país, y la demostración de la vigencia de la licencia federal, según consta en la copia auténtica del oficio suscrito por la Gerente General de la Industria (folio 83 a 84 del cuaderno 1)(24).

2.7. Que mediante Resolución 964 de 3 de septiembre de 2004 la Industria de Licores del Valle declaró la caducidad del contrato suscrito el 3 de marzo de 2003 entre la Industria de Licores del Valle del Cauca y la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc., según consta en la copia auténtica remitida por la Secretaría General y Jurídica de la Industria, el 16 de noviembre de 2005 (folio 525 a 530 del C. 1, y obrante a folio 554 a 558 C. 1). La parte resolutiva de dicho acto administrativo establece:

“Artículo primero: Declarar la caducidad del contrato suscrito entre la Industria de Licores del Valle del Cauca y la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc.

“Artículo segundo: declarar de acuerdo con lo establecido en el artículo octavo de la Ley 80 de 1993 la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. dio lugar a la caducidad y por lo tanto queda inhabilitada para contratar con el estado por un término de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

“Artículo tercero: Como consecuencia de la declaratoria de caducidad a su vez se decide:

A) Terminar el contrato

B) Ordenar la liquidación inmediata del contrato

(...).

G) Declarar el incumplimiento de la ampliación de la garantía bancaria

H) Hacer efectiva la suma de doscientos veintinueve millones setecientos cuarenta y seis mil seiscientos pesos MCTE $ 229.746.600 a título de cláusula penal exclusivamente sancionatoria (...)”.

De conformidad con la parte motiva de la citada resolución, la caducidad fue declarada en consideración a que la contratista Dana Wine & Spirits Importers, Inc. no renovó la garantía bancaria que le fue solicitada por la Secretaria General y Jurídica de la Industria de Licores del Valle del Cauca, por lo que incumplió con la cláusula décimo séptima numeral segundo del contrato, lo cual fue considerado una falta gravísima de las obligaciones del mismo.

Decisión confirmada en la Resolución 1185 de 16 de noviembre de 2004 de la Industria de Licores del Valle al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato, así consta en la copia auténtica de tal resolución remitida por la Secretaria General y Jurídica de la Industria, el 16 de noviembre de 2005 (folio 533 a 537 del C. 1).

El 17 de diciembre de 2004 en la Cámara de Comercio de Cali, se llevó a cabo audiencia de conciliación en la que se pretendía que se revocara la Resolución 964 de 3 de septiembre de 2004 que declaró la caducidad del contrato, y que la Industria estableciera la cuantía de la garantía bancada para subsanar esa condición y poder seguir con el cumplimiento del contrato; audiencia que se celebró sin que se lograra ningún acuerdo (copia auténtica remitida por la Secretaria General y Jurídica de la Industria, el 16 de noviembre de 2005, visible a folio 540 a 544 del C. 1).

2.8. Que mediante Resolución 1103 de 3 de octubre de 2005 la Industria de Licores del Valle liquidó unilateralmente el contrato celebrado con Dana Wine & Spirits Importers, Inc., por cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo sobre los términos y conceptos económicos por liquidar (copia auténtica fls. 561 a 564 C. 1)(25). La parte resolutiva de la Resolución dispuso:

“Artículo primero: Liquidar unilateralmente el contrato suscrito por la Industria de Licores del Valle con la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. el 3 de marzo de 2003, para ‘la compraventa de los productos fabricados por la Industria, en las cantidades y montos que se especifiquen en el presente contrato, con destinación exclusiva a su comercialización en el territorio de los Estados Unidos de América, con un cubrimiento en por los menos quince (15) de los siguientes estados (...)’.

“Artículo segundo: La firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. Deberá pagar a la Industria de Licores del Valle, las sumas de dinero en pesos colombianos, cuyos conceptos se relacionan en el siguiente cuadro:

ConceptoValor
Cláusula penal exclusivamente sancionatoria$ 229.746.600,00 doscientos veintinueve millones setecientos cuarenta y seis mil seiscientos pesos moneda corriente.
Publicación de la parte resolutiva de la misma, en medio de comunicación escrito con amplia circulación en la ciudad de Santiago de Cali y en el Diario Oficial, respectivamente$ 2.380.320,00 dos millones trescientos ochenta mil trescientos veinte pesos moneda corriente.
Perjuicios ocasionados por el incumplimiento en la ampliación de la garantía bancaria.$ 1.622.993.985,00 mil seiscientos veintidós millones novecientos noventa y tres mil novecientos ochenta y cinco pesos moneda legal y corriente de Colombia.
Valor liquidado a cargo de la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. a favor de la Industria de Licores del Valle:
$ 1.855’120.905
Mil ochocientos cincuenta u cinco millones ciento veinte mil, novecientos cinco pesos moneda corriente.

“(...)”.

2.9. Que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca realizó una evaluación al contrato suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la firma Dana Wine & Spirirts Importers, Inc., que forma parte del informe definitivo de la “Auditoría Gubernamental con enfoque integral” realizada a la Industria durante los meses de febrero a abril de 2004, sobre los recursos ejecutados en el 2003, y la contratación de obra entre 2001 y 2003, según consta en el Oficio Nº 018598 de 9 de septiembre de 2004, suscrito por la Subdirectora Operativa Descentralizada (folio 94 del cuaderno 2 de pruebas).

Dicho informe concluyó: (i) que se han presentado irregularidades en cuanto al despacho del producto por parte de la Industria lo que implica un incumplimiento de la cláusula quinta del contrato; (ii) que la Industria de común acuerdo con el contratista debía determinar el precio final al consumidor para que fuere competitivo según la cláusula sexta, pero que dicho análisis no se encontró “por tanto los precios al producto son de exclusividad del contratista”; (iii) que el distribuidor tan solo ha cumplido con 19.74% en lo que va corrido de la ejecución del contrato, por lo cual no alcanzaría a cumplir con el 100% de las ventas pactadas en el exterior. Concluyó que “con lo anterior se observa que la ILV no ha posicionado sus productos en el exterior por falta de una eficiente planeación, ejecución y seguimiento al cumplimiento del contrato” (copia autentica remitida por la Subdirectora Operativa Descentralizada de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, visible a folio 135 a 137 C. 2 de pruebas)(26).

2.10. Que la Administración Local de Aduanas de Cali está adelantando una investigación por el decomiso de varias unidades de Aguardiente Blanco del Valle tipo exportación, y que la División Fiscalización - Grupo Operativo de la Administración Local de Aduanas de Cali, a instancias del juez informó que mediante Acta de Decomiso Nº SHDE 02214 de 19 de noviembre de 2003, la Subsecretaría de Impuestos y Rentas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público del Departamento del Valle decomisó varias botellas de aguardiente Blanco del Valle tipo exportación, y que mediante oficio Nº 1000-015 de 26 de enero de 2004 la Industria de Licores del Valle del Cauca manifestó que el licor incautado corresponde a producto entregado en el año 2001 a la firma Rocasa S.A. (copia auténtica remitida por el Administrador Local de Aduanas, de la Administración Local de Aduanas de Cali, fls. 176-178 C. 2 de pruebas).

Que la División de Control de Cambios de la Administración de Aduanas Nacionales de Cali está adelantando una investigación iniciada por la denuncia de Rocasa S.A. contra Ingefin S.A., Duggans Distillers y Dana Wine & Spirits (copia auténtica remitida por el Administrador Local de Aduanas visible a folio 180 a 184 C. 2 de pruebas).

Que por esos hechos se está adelantando una investigación penal, que se encuentra en diligencias previas, y que inició por los documentos que remitió la DIAN de una denuncia presentada por Rodrigo Sardi, accionista de la sociedad Rocosa S.A., por el decomiso de aguardiente Blanco del Valle de exportación, según da cuenta el oficio remitido por un técnico judicial de la Fiscalía 42 Seccional, que acompañó las copias respectivas (fls. 144 a 172 C. 2 de pruebas).

Que también se está adelantando una investigación penal en contra de Juan Carlos Osso por el delito de “ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico” quien era el propietario del establecimiento comercial en el que se decomisó varias unidades de aguardiente Blanco del Valle de exportación, según consta en el informe rendido por la Fiscalía 59 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública visible a folio 6 del cuaderno 3 de pruebas.

2.11. Que la firma Rocasa S.A. era la anterior distribuidora en Estados Unidos de la Industria de Licores del Valle del Cauca, según consta en la copia auténtica del contrato Nº 113 de compraventa de los licores producidos por la Industria con destinación exclusiva a su venta en los Estados Unidos de América, suscrito entre la Industria de Licores del Valle del Cauca y la Sociedad Rocasa S.A. el 7 de septiembre de 2000 (copia auténtica fl. 830 a 856 C. 2A de pruebas) y los otro si al contrato Nº 113 (copia auténtica fl. 857 a 867 C. 2A de pruebas)(27).

3) La definición de la existencia o no de vulneración a los derechos señalados en la demanda.

Las pretensiones del actor se dirigen a que se declare el incumplimiento del contrato, y como consecuencia se condene a la contratista a que le cancele a la Industria de Licores del Valle el valor de la cláusula pecuniaria, de la multa del contrato, y el valor correspondiente al número de unidades dejadas de comprar por el contratista durante el período contractual. En este sentido, la Sala precisa que si bien, la presente controversia se suscitó con ocasión de un contrato que en la actualidad se encuentra liquidado —lo cual ocurrió cuando este proceso se encontraba en trámite—, se debe verificar si durante su ejecución se vulneraron los derechos colectivos invocados en la demanda, con el fin, en el caso de que a ello haya lugar, de disponer las medidas necesarias con miras a su restitución (artículo 2º, Ley 472 de 1998).

3.1. De la inexistencia de vulneración al derecho a la moralidad administrativa.

Frente a lo que se entiende por moralidad administrativa, la Sala precisó, en tesis que ha sido constantemente reiterada(28), que en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1º), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley.

Desde esta perspectiva, ha de considerarse que atenta contra la moral administrativa toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder.

La jurisprudencia de la Corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: “a) es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) en la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza”(29).

La moralidad administrativa, se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por cuanto, no toda violación al principio de legalidad, implica automáticamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Con este propósito es importante precisar que en veces la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque a la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al demandante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

En este sentido se pronunció la Sala en sentencia de noviembre de 2004, al señalar que:

“La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6º Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto.

En el sub examine, se echan de menos esos requisitos. No puede concluirse que por la sola omisión en la transferencia de recursos de una entidad estatal a otra de la misma naturaleza, se afecte la moralidad administrativa, pues, tal como se indicó con anterioridad, el desconocimiento de ese derecho se presenta cuando la actuación de la administración se encuentra desligada de los fines y principios que regulan la administración, y obedece a finalidades de carácter particular con el objeto de favorecer intereses propios o de terceros con claro desconocimiento de los principios de la administración.

No puede olvidarse que la administración además de cumplir con las obligaciones que le impone el ordenamiento legal también debe tener en cuenta la conveniencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Así, la conducta pudo estar fundada en criterios validos en algún momento para la administración, como por ejemplo la falta de claridad en el precepto legal, lo que impedía contar con la certeza necesaria para cumplir con la norma.

Correspondía a los actores demostrar, además de la omisión, la presencia de elementos de carácter subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración, esto es: conductas amañadas, irregulares o corruptas que favorecen el interés particular a costa de ignorar los fines y principios de la recta administración. Esa prueba se echa de menos” (subrayas fuera de texto)(30).

En igual sentido se reitera el pronunciamiento contenido en la sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. AP-720, en el que se afirmó que:

“La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir este en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no solo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad, administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad”.

Se evidencia entonces, que la moralidad administrativa y el principio de legalidad son conceptos diferentes, en tanto aquel concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses diametralmente contrarios a la función administrativa.

En síntesis, los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción, cargos que deben ser serios, fundados y soportados en medios probatorios allegados oportunamente al proceso, dado que cualquier imputación sobre inmoralidad administrativa en la que estén ausentes las acusaciones de tal aspecto, no tiene vocación de prosperidad. 

En el sub lite, no se deduce de los medios probatorios allegados al proceso una conducta por acción u omisión que implique un comportamiento contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.). 

En efecto, conforme al material probatorio recaudado en el proceso quedó establecido que el 3 de marzo de 2003 se celebró un contrato entre la Industria de Licores del Valle y la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. cuyo objeto fue la compraventa de los productos fabricados por la Industria con destinación exclusiva a su comercialización en los Estados Unidos, y que según la Adición Nº 1 al contrato, se modificó en el sentido de disponerse que la ejecución comenzaría a contarse a partir del 8 de enero de 2004.

Así mismo, se acreditó que algunos organismos de control están adelantado investigaciones en relación con este contrato. Es así como, se demostró que la Contraloría Departamental del Valle del Cauca realizó una Auditoría Gubernamental a la Industria de Licores del Valle, en la cual concluyó que se presentaron algunas irregularidades en el proceso de contratación. En el mismo sentido, también se estableció que se está adelantando una investigación ante la Administración Local de Aduanas de Cali por la incautación de algunas unidades de Aguardiente Blanco del Valle tipo exportación, y la investigación penal que se adelanta por los mismos hechos.

Estas actuaciones son prueba, de un lado, que se están adelantando unas investigaciones por la incautación de licor tipo exportación, las cuales por sí solas no acreditan la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, y de otro lado, acreditan que a juicio de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, se está delante de irregularidades en la ejecución del contrato suscrito entre la Industria de Licores del Valle y la firma Dana & Wine Spirits Importers, Inc, según lo señalado en la “Auditoría Gubernamental con enfoque Integral”. Sin embargo, para la Sala este informe no tiene la virtualidad de acreditar el incumplimiento del contrato, por las razones aducidas en la demanda, y menos aún la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Correspondía al actor demostrar las imputaciones señaladas a este interés colectivo en su escrito de demanda.

Sigue de lo anterior que no se acreditó violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa por parte del ente accionado.

3.2. Inexistencia de vulneración al patrimonio público.

En cuanto al derecho colectivo al patrimonio público hay lugar a concluir, como se hizo al analizar el derecho a la moralidad administrativa que tampoco fue vulnerado, habida consideración a que la Sala no verificó la existencia de una conducta vulnerante por parte de la entidad demandada. El acervo probatorio recaudado no demostró detrimento al patrimonio público. 

Ha señalado esta Sala la inescindibilidad que por regla general se presenta entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, dado que por regla general la vulneración de uno conduce a la conclusión sobre la vulneración del otro. Se ha puntualizado que aunque “pueda imaginarse un daño a la moralidad administrativa aislado de sus consecuencias (...), en la práctica, es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público, el de la libre competencia económica, el de la seguridad pública o el de la prevención de desastres técnicamente previsibles, entre otros”(31).

Por otra parte, la Sala se ha ocupado de señalar que:

“Se ha entendido que el concepto de patrimonio público cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo(32). La defensa del patrimonio público, conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial(33). Por ello, se concluye que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa.

De acuerdo con el alcance que la jurisprudencia le ha dado al derecho colectivo al patrimonio público, cuya vulneración ha vinculado a la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos, no se encuentra en este caso que las conductas omisivas (...) harán vulnerado o amenacen vulnerar el patrimonio público, como quiera que no se evidencia la existencia de detrimento al patrimonio estatal, ni la amenaza de que pueda presentarse tal detrimento.

El concepto de patrimonio público es un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado, y que comprende en ellos los de todas sus entidades, a nivel central, o descentralizado territorialmente o por servicios. Habrá detrimento de ese patrimonio, cuando se produzca su mengua en él como consecuencia de una actividad no autorizada en la norma, pero no se presenta el detrimento, cuando una entidad estatal deja de hacer a otra de la misma naturaleza, una transferencia de sus recursos en los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico, porque en ese caso, no habrá habido mengua en el patrimonio estatal”(34).

Lo anterior no impide que se consolide la vulneración al patrimonio público con independencia de que exista o no violación a la moral administrativa, pero necesariamente el accionante debe demostrar la amenaza o el detrimento al patrimonio público, aspecto que debe ser estudiado a pesar de que no se haya acreditado vulneración a la moralidad administrativa.

Frente a la vulneración invocada de este interés colectivo, el actor tampoco cumplió con la carga de probar los hechos que alega. En efecto no obra medio demostrativo de que los recursos del Estado no hayan sido administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, conforme a la normativa aplicable, ni tampoco que se haya presentado detrimento patrimonial alguno. La Sala destaca además, que aunque el informe de la Contraloría departamental del Valle del Cauca de “Auditoría Gubernamental con enfoque Integral”, no resulta vinculante en el proceso popular, lo cierto es que en aquel no aparece referencia alguna a que se haya iniciado juicio fiscal(35)

Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 472 (en perfecta consonancia con la regla general contenida en el artículo 177 del CPC(36)), la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la vulneración de los derechos colectivos incumbe al actor, regla que solo es atenuada por el mismo precepto respecto de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito. Sobre este punto la Sala reitera que:

“(...) cuando alguien afirma que otro no ha cumplido un deber o una obligación a su cargo, esta aseveración no reviste, a juicio de la Sala, el carácter de negación indefinida que lo exonere de prueba (incumbit probatio eri qui dicit, non qui negat), pues comporta en realidad de verdad la aserción general y abstracta de que este ha incumplido. Se está delante de una negación que lo es apenas en apariencia o formal (negativa praegnatem), en tanto es susceptible de ser establecida por medio de la justificación del hecho afirmativo contrario: el incumplimiento.

“A partir de los más reconocidos procesalistas el profesor Rocha Alvira dice lo siguiente refiriéndose a este tema:

‘(...) es obvio que mal puede estar excusada la prueba de negaciones de hechos, cuando la negación es de mera forma gramatical. El equívoco se despejaría redactando la proposición en forma positiva. Si niego la capacidad jurídica, afirmo la incapacidad y la debo probar. Si niego la buena calidad de la mercancía, afirmo determinada mala calidad. Si niego que la sustancia de una cosa es de oro, estoy afirmando que es de otro metal. En estos casos no hay inconveniente alguno para la prueba. Esta especie de negaciones envuelven una afirmación, por lo cual de antiguo se les designa como negativa praegnans (hinchada, rellena, grávida). Es la negativa de cualidad.

‘(...) Hay también negativas de un derecho o del derecho: cuando niego que una cosa es conforme a derecho, o que el acto es legítimo. También aquí la negativa se convierte en afirmativa y la prueba debo darla par semblant, o sea, convirtiendo la negativa en afirmativa’(37).

“En el caso sub lite cuando el actor popular asevera que el municipio no ha cumplido con la puesta en funcionamiento real y efectiva del FSRI, esta negativa es de mera forma gramatical, pues en el fondo configura una afirmación redactada negativamente (‘afirmación negativa’(38)), o lo que es igual, la afirmación de un hecho contrario: el incumplimiento (un hecho no es menos positivo porque su articule en forma negativa).

“Se trata, entonces, de una negación definida”(39) que es susceptible de demostración acreditando el hecho positivo contrario que en forma implícita se indica, por lo que no está exenta de prueba a términos del inciso segundo del artículo 30 de la Ley 472, en consonancia con el artículo 177 del C. de P.C. y el artículo 1757 del C.C. (onus probandi incumbit actori)(40).

“En tal virtud, el accionante ha debido acreditar este aserto para lograr el éxito de sus pretensiones en tanto a él correspondía la carga de probar los hechos en que se funda la acción, regla que trae aparejado que el demandado ha de ser absuelto de los cargos, si el demandante no logró probar los hechos constitutivos de la demanda (actore non probante, reus absolvitur).

“Finalmente, aunque el citado artículo 30 de la Ley 472 de 1998 señala que si por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, esta situación no se presentó en el caso concreto, dado que la deficiencia probatoria fue ajena a las razones consignadas en la ley”(41)

Carga de la prueba sustentada, como también ha precisado la Sala(42), en el principio de autorresponsabilidad(43) de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable(44). En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta Sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’(45), la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’(46).

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’(47). Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones”(48).

En el caso sub lite no se reúnen los presupuestos de la segunda parte del inciso artículo 30 de la Ley 472 antes reseñados y por lo mismo el actor popular debía acreditar las imputaciones consignadas en su escrito de demanda, sin que fuera admisible a que el juez impartiera unas órdenes tendientes a suplir su inactividad en materia probatoria.

En tales condiciones la Sala confirmará la decisión adoptada por el a quo, habida cuenta que el proceso se encuentra huérfano de material probatorio que permita evidenciar la violación de los derechos colectivos a que hace referencia la presente acción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 15 de diciembre de 2005, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo, copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente de la Sala—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

1 Asamblea Nacional Constituyente, Informe de ponencia para primer debate sobre derechos colectivos, Ponentes Iván Marulanda et al., en Gaceta Constitucional Nº 46, Bogotá, lunes 15 de abril de 1991, p. 21 y ss.

2 Sobre el origen de los derechos colectivos Vid. Pisciotti Cubillos, Doménico, Los Derechos de la tercera generación, los intereses difusos o colectivos y sus modos de protección, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 36.

3 “Su finalidad es pública: no persiguen intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e intereses colectivos” (Rodas, Julio César. Marco Constitucional de los derechos colectivos, en Acciones Populares: documentos para debate, Defensoría del Pueblo, Bogotá, 175). En el mismo sentido Corte Constitucional, sentencias T 008 de 1992, T 528 de 1992, T 427 de 1992, T 437 de 1992, T 067 de 1993, T 163 de 1993, T 225 de 1993, T 231 de 1993 y T 254 de 1993.

4 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado una y otra vez el carácter subsidiario del constitucional. En la primera sentencia proferida por esa Corporación se afirmó sin ambages: “la acción de tutela no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce” (Corte Constitucional, Sentencia T 001 de 1992).

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 6 de diciembre de 2001, Exp. AP 221, C.P. Alier E. Hernández Enríquez: Tales derechos “intrínsecamente, deben poseer la virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad” (Sentencia de 16 de marzo de 2000, Exp. AP 021), pues “responden a la urgencia de satisfacer necesidades colectivas y sociales, y son ejercidos por los miembros de los grupos humanos de una manera idéntica, uniforme y compartida” (Sentencia AP 043 de 1º de junio de 2000).
La defensa judicial de un derecho colectivo: “no supone la existencia de una verdadera litis, pues su objeto no es la solución a una controversia, sino la efectividad de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o que las cosas vuelvan a su estado anterior si fuere posible” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de marzo de 2003, Exp. AP 11001031500020021011-01).

6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de octubre de 2.005, actor: Procuraduría General de la Nación, demandado: Amadeo Tamayo Morón, Rad. 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP - 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

7 Cappelletti, Mauro, La protección d’intérêts collectifs et de groupe dans le procés civile -Métamorphoses de la procédure civile-, Revue Internationale de Droit Comparé- RICD, janvier-mars, 1975.

8 Nicotra, Norberto, La Defensoría del Pueblo y las acciones populares: experiencia argentina, en V.V.A.A. Acciones populares y de grupo, nuevas herramientas para ejercer los derechos colectivos, Memorias del Seminario Internacional de Acciones populares y de grupo, Defensoría del Pueblo, Biblioteca de Derechos Colectivo, Ed. Ibáñez, Bogotá, 1996, p. 74.

9 Bejarano Guzmán, Ramiro, Las acciones populares, Ediciones Forum Pacis, 1993, p. 13.

10 Bujosa Vadell, Lorenzo-Mateo, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Editorial José María Bosch, primera edición, Barcelona, 1995, p. 81.

11 Sarmiento Palacio, Germán, Las acciones populares en el derecho privado, Cabildo, Nº 14, mayo de 1989.

12 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Referencia: AP - 00254 Acción Popular, C.P. María Elena Giraldo Gómez. En el mismo sentido, Sección Primera, Auto de mayo 24 de 2001, Exp. AP 076, C.P. Olga Inés Navarrete; Sección Tercera, Sentencia de 9 de septiembre de 2004, Rad. 25000-23-27-000-2003-00571-01, AP 571, Actor Mario Efrén Sarmiento Riveros y otros contra la Superintendencia de economía solidaria; Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de febrero de 2007, Rad. AP-19001-23-31-000-2004-01678-01, Actor: Sixto Orobio Montaño Y Otros, Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil - Regional Guapi y Otros, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

14 Corte Constitucional, Sentencia C 449 de 1992.

15 Escola, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, Parte General, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 110 y ss.

16 Art. 209 C.P. inciso segundo: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (...)”.

17 Al decir de Casagne “[e]l contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (...) La finalidad pública y no la competencia jurisdiccional es lo que define y tipifica la institución del contrato administrativo con rasgos peculiares que lo distinguen tanto del contrato civil entre particulares como del regido parcialmente por el derecho civil (...)”: (Cassagne, Juan Carlos. El contrato administrativo, Abeledeo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15 y ss.).

18 Vedel..,Op. Cit. p. 531.

19 Marienhoff...Op. Cit. p. 81.

20 Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 16 de marzo de 2005, Radicación número 25000232600020020121601 (27.921), Actor: Eptisa Proyectos Internacionales S.A. y Otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías - Invías, Referencia: Contractual recurso ordinario de reposición, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de noviembre 25 de 2004, Radicación: 110010326000200300055-01, Expediente: 25560, Ref. Recurso de anulación de laudo arbitral, Actor: Sociedad Centrimed Ltda., Demandado: Hospital Militar Central.

21 Vid. Correa Palacio, Ruth Stella, La acción popular y el contrato estatal, Primer Encuentro de Derecho Público, Cali, junio de 2006.

22 “ART. 254.—[Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1º numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:
“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.
“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

23 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

24 Según consta en los documentos aportados por la Industria de Licores del Valle con la contestación de la demanda, la contratista Dana Wine & Spirits Importers, Inc. en respuesta a ese oficio, aseguró tener una red de distribuidores en los Estados Unidos de América (copia auténtica de la certificación expedida por el gerente General de Dana Wine & Spirits Importers, Inc., fl. 93-94 C. 1), además de que le entregó a la Industria la licencia federal para la importación de productos, conforme al permiso básico expedido por el Departamento del Tesoro, Oficina de Alcohol, Tabaco y Armas de Fuego (Departament of the Treasury Bureau of Alcohol, Tobacco and Firearms) de 22 de agosto de 2000, en el que consta que está autorizado para trabajar en el negocio de “importador - importar a los Estados Unidos las siguientes bebidas alcohólicas: Licores Destilados, Vino y Bebida de Malta y como tal, vender, ofrecer y distribuir para la venta, contratar para vender o transportar, dentro del estado o comercio exterior, los licores importados” (copia auténtica fl. 99-100 C. 1 y copia auténtica de la traducción oficial al español visible a folio 235-237 C. 1). La Sala encuentra que el documento contentivo de la licencia federal no lleva impuesta la apostilla que se requiere para los documentos públicos otorgados en el exterior, en aplicación de la Ley 455 de 1998, aprobatoria de la “Convención sobre la abolición del requisito de la legalización para documentos públicos extranjeros”, suscrita en La Haya el 5 de octubre de 1961, razón por la cual carece de valor probatorio.

25 En el expediente obra un dictamen pericial, rendido por la contadora Clara Inés Castro en su calidad de auxiliar de la justicia, el cual fue solicitado por la parte actora. y cuyo objeto era: “cuantificar, certificar y complementar los valores o cuantía que el demandante ha estimado en la acción popular, así como actualizar históricamente los valores dejados de percibir por la ILV al no hacer efectiva la cláusula pecuniaria y la garantía única de cumplimiento” (fl. 192 a 200 C. 2 de pruebas), valores que fueron incluidos en la liquidación unilateral que del contrato realizó la Industria de Licores del Valle.

26 La Industria de Licores del Valle a instancia del juez, aportó copia simple del informe completo de la Auditoria Gubernamental realizado por la Contraloría Departamental del Valle del Cauca (fl. 472 a 668 C. 2A de pruebas), razón por la cual no será tenida como prueba.

27 En este proceso declaró Stella González de León, Gerente General de La industria de Licores del Valle, quien manifestó que no le consta la mayoría de los hechos relacionados con la incautación del licor (fl. 138 a 142 C. 2 de pruebas); también rindió testimonio Lázaro Carvajal, Gerente General de Dana Wine & Spirits Importers, Inc, quien afirmó que la contratista le compró un inventario a la sociedad Ingefin, por cuanto esta última tenía la intención de vender el producto a precio de remate lo cual hubiera destruido la marca de Aguardiente Blanco del Valle en el mercado de los Estados Unidos, también señaló que el inventario que compró fue de la empresa Ingefín y no de Rocasa S.A. (fl. 259 C. 2 de pruebas); y obra declaración de Javier Reyes quien manifestó ser accionista de la empresa contratista Dana Wine & Spirits y a quien no le consta las negociaciones realizadas por esta firma por cuanto el manejo de la misma le corresponde al Gerente General Lázaro Carvajal. Para la Sala estas declaraciones no acortan elementos de juicio que permitan establecer la vulneración de los derechos e intereses colectivos que se afirman vulnerados en el escrito de demanda popular.

28 Sentencia proferida por la Sección Tercera el 31 de octubre de 2002, Exp. AP-059. En el mismo sentido ver sentencias AP-166 y Ap-170 de 2001.

29 Ídem.

30 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

31 Sentencia, Sección Tercera, del 17 de junio de 2001, exp: Ap- 166.
Aunque el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa no se encuentra definido en la Ley 472 de 1998, en los antecedentes de la ley al precisar como derecho colectivo “la moralidad administrativa y la prevención de cualquier práctica corrupta por parte de los servidores públicos”, se dio la siguiente definición: “Se entenderá por moralidad, administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario” (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 277 de septiembre 5 de 1995, pág. 1).
Sobre este aspecto, en la sentencia de la Sección Cuarta del 20 de abril de 2000, exp: AP-52, se dijo que “la moralidad administrativa persigue, entre otros objetivos, el manejo adecuado del erario público y en general que los funcionarios públicos asuman un comportamiento ético frente al mismo, pues los servidores públicos pueden incurrir en conductas que la generalidad tacharía de inmorales, o en otras que podrían ser sancionadas disciplinaria o penalmente”.

32 Sentencia de la Sección Cuarta del 31 de mayo de 2002, exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01.

33 Así mismo la Sala indicó en sentencia del 31 de mayo del 2002, exp. AP-300 que “la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

34 Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. AP-2305.

35 Se demostró en cambio, que la entidad demandada adoptó una serie de medidas en desarrollo del contrato que acarrearon sanciones pecuniarias al contratista, según consta en las resoluciones 964 de 3 de septiembre de 2004 y 1103 de 3 de octubre de 2005, mediante las cuales la Industria de Licores del Valle declaró la caducidad y liquidó unilateralmente el contrato celebrado con la firma Dana Wine & Spirits Importers, Inc. 

36 “(…) incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 

37 Rocha Alvira, Antonio, De la Prueba en Derecho, Clásicos Jurídicos Colombianos, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, 1990, p. 67 y 68.

38 Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la prueba judicial, tomo I, Ed. Temis, Bogotá, p. 200.

39 La negación definida “corresponde a las que tienen por objeto la afirmación de hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho opuesto de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente (...) Si las negaciones definidas equivalen al velo que oculta la afirmación del hecho positivo contrario, pero decisivo en la cuestión litigada, no es necesaria profunda reflexión para advertir que mal puede estar excusada su prueba; por tratarse de una negación apenas aparente o gramatical, el hecho contrario es susceptible de prueba y de ésta no puede prescindirse para el acogimiento de las súplicas de la demanda”: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 29 de enero de 1975, G.J. T. CLI, 1ª parte, num. 2392.

40 “La imposibilidad de la prueba del hecho negativo indefinido, no deriva de su carácter negativo, sino de su carácter indefinido”: Lessona; Carlos, Teoría General de la prueba civil, hijos de Reus, Madrid, 1906, p. 239 citado por Rocha, op. cit. p. 69.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Rad. AP-25000-23-26-000-2004-00896-02, Actor: Sergio Sánchez, Demandado: Municipio de Tabio, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 16 de 2007, Rad. AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, Actor: Carmen Alicia Barliza Rosado y Otros, Demandado: Ministerio de Desarrollo Económico y Otros, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. 

43 Parra Quijano Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional, 2004, p. 242. 

44 Betancur Jaramillo, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike. 1982, pág. 147. 

45 “López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, Dupre Editores, Bogotá D.C. 2001, Pág. 15”.

46 “Ibídem”.

47 “Op. Cit. Pág. 26”.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra.