Sentencia 2004-00466 de septiembre 18 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 25000-23-24-000-2004-00466-01

Actor: Cerrejón Zona Norte S.A.

Demandados: La Nación - Ministerio de Transporte - Instituto Nacional de Concesiones

Asunto: Apelación sentencia.

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « Consideraciones:

8.1. Los actos demandados

Como se mencionó en páginas anteriores, la actora pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 4245 de 26 de junio de 2003, proferida por el Ministerio de Transporte, “Por la cual se modifican las resoluciones 164 de fecha marzo 9 de 1994 y 582 de junio 7 de 1994, expedidas por la Superintendencia General de Puertos”, y 346 de 19 de marzo de 2004, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la Resolución 4245 de 2003 emitida por el Ministerio de Transporte”, expedida por el Instituto Nacional de Concesiones (hoy Instituto Nacional de Infraestructura), en donde se dispuso lo siguiente:

Resolución Número 4245 de 26 de junio de 2003:

ART. 1º—Modificar los artículos segundos de las resoluciones 164 de fecha 9 de marzo de 1994 y 582 del 07 de junio de 1994, emitidas por la Superintendencia General de Puertos, mediante las cuales se fijó el monto de la contraprestación por la ocupación temporal y exclusiva de unos terrenos de bajamar y playas en jurisdicción de Puerto Bolívar, para construcción de un complejo portuario destinado a la importación (sic) y exportación de carbón, a la Sociedad Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A., en el sentido de establecer como nuevo valor de contraprestación la suma de setecientos cuarenta y siete mil seiscientos ocho dólares con seis centavos de dólar de los Estados Unidos de América (US$747.608,o6), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución, el valor se hará efectivo en forma retroactiva, a partir de la fecha en que se hizo exigible la cancelación de dicha contraprestación.

ART. 2º—Modificar el parágrafo 2º del artículo segundo de la Resolución 164 del 9 de marzo de 1994, expedida por la Superintendencia General de Puertos, el cual quedará así:

“PAR. 2º—El cálculo de la contraprestación se obtuvo con base en trescientos treinta y cinco metros (335 metros) de línea de playa y seis metros (6,00 metros) de profundidad para el muelle carbonero y setenta y tres metros (73 metros) de línea de playa y cuatro punto cincuenta metros (4.50 metros) de profundidad para el muelle de suministros”.

ART. 3º—.De conformidad con la autorización otorgada por este Ministerio mediante Resolución 3166 de 2000, la Sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. CZN en su condición de cesionario, deberá cancelar a la Nación- Ministerio de Transporte por concepto de la contraprestación inicialmente fijada y el nuevo monto señalado en esta resolución, la suma de novecientos dos mil cincuenta y cinco dólares con quince centavos de dólar de los Estados Unidos de América (US$902.055,15), a valor presente, pagaderos dentro de los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, liquidados a la tasa representativa del mercado, TRM, del día del pago.

PAR.—El pago de la suma descrita en el presente artículo, se destinará en un 80% a la Nación y el 20% restante al municipio de Uribia, departamento de La Guajira.

ART. 4º—Notificar el presente acto administrativo al representante legal de la Sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. CZN, o a su apoderado debidamente constituido conforme lo establece el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra este procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación

(…)”.

Resolución 346 de 19 de marzo de 2004:

ART. 1º—Confirmar en todas sus partes la Resolución 4245 de 2003.

ART. 2º—Notifíquese el presente acto administrativo al representante legal de la sociedad Cerrejón Zona Norte, CZN S.A., o a su apoderado debidamente constituido conforme lo establece el Código Contencioso Administrativo.

Contra este acto no procede recurso alguno (…).

8.2. Delimitación del thema decidendi

De conformidad con los cuestionamientos expuestos en la apelación, el recurrente considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó de pronunciarse sobre el problema jurídico central de la controversia, al fundamentar su decisión en la naturaleza jurídica de los bienes dados en concesión y en el carácter oneroso que tienen las concesiones portuarias, soslayando los planteamientos referidos a la revocatoria irregular de los actos acusados y la prohibición de modificar las contraprestaciones establecidas.

En ese orden de ideas, deberá dilucidarse en esta instancia si la administración podía o no modificar parcialmente y en forma unilateral las resoluciones 164 y 582 de 1994, en el sentido de fijar el nuevo valor que debía pagar la empresa Cerrejón Zona Norte S.A. como cesionaria de los derechos y obligaciones de Carbocol S.A., por concepto de la contraprestación derivada del uso temporal y privativo de las zonas de playa y terrenos de bajamar en el complejo portuario destinado a la explotación y exportación de carbón en la zona de Puerto Bolívar; si la mencionada modificación podía aplicarse o no en forma retroactiva; si al expedirse los actos demandados, se dio o no cumplimiento a las ritualidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo; y si es o no cierto que las sociedades concesionarias indujeron o no a las autoridades portuarias a señalar de manera equivocada el valor de la contraprestación que quedó consignada en las resoluciones 164 y 582 de 1994(9).

8.3. De naturaleza jurídica de las playas y territorios de bajamar y el carácter oneroso de las concesiones portuarias

Las playas y los terrenos de bajamar(10) tienen en el ordenamiento jurídico colombiano el carácter bienes de uso público(11). Por ello su uso y goce corresponde a todos los habitantes del territorio nacional (C.C., art. 674)(12) y no pueden ser negociados ni trasferidos a los particulares por hallarse fuera del comercio y tampoco pueden ser sometidos a medidas de embargo o adquiridos por usucapión, pues por expreso mandato constitucional “son inalienables, imprescriptibles e inembargables”(art. 63).

Con todo y a pesar de tratarse de bienes de uso público, el ordenamiento jurídico autoriza el establecimiento de determinadas limitaciones, restricciones o condiciones al disfrute de ese tipo de bienes en función del interés general, pues al fin y al cabo el derecho que tienen los miembros de la colectividad no es de carácter absoluto. En ese sentido, las autoridades se encuentran investidas de la potestad de otorgar permisos, licencias o concesiones que involucren ese tipo de bienes, en virtud de los cuales sus beneficiarios quedan habilitados para usarlos de manera exclusiva y excluyente por el término señalado en el acto respectivo, sin que ello implique necesariamente el surgimiento de derechos patrimoniales en su favor, por tratarse de habilitaciones eminentemente transitorias y precarias cuyo otorgamiento no determina en modo alguno que el bien deje de pertenecer al patrimonio público para convertirse en un bien de dominio privado.

Hasta antes de la expedición de la Ley 1ª de 1991(13), las concesiones portuarias se otorgaban a título gratuito, pero a partir de la adopción de ese nuevo Estatuto Portuario, el derecho derivado de un permiso o concesión, conlleva necesariamente el pago de una contraprestación, tal como lo establece el artículo 7º que enseguida se trascribe. Con ello se busca compensar la privación a la que se ven sometidos los demás miembros de la colectividad, mientras se encuentre vigente el respectivo título de habilitación. La norma en cita preceptúa textualmente:

ART. 7º—Monto de la contraprestación.Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, por vía general en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben dar quienes se beneficien con las concesiones portuarias.

Esta contraprestación se otorgará a la Nación y a los municipios o distritos en donde opere el puerto, en proporción de un 80% a la primera y un 20% a la segunda. (sic) Para efecto de la metodología, el gobierno deberá tener en cuenta (sic) escasez de los bienes públicos utilizables, los riesgos y costos de contaminación, los usos alternativos, y las condiciones físicas y jurídicas que deberían cumplirse para poder poner en marcha y funcionamiento el terminal portuario.

Una vez establecido el valor de la contraprestación, no es susceptible de modificarse.

Todas las sociedades portuarias pagarán una contraprestación por las concesiones portuarias.

Sin embargo:

7.1. Si la Nación lo acepta, una sociedad portuaria puede pagar en acciones el monto de la contraprestación durante el período inicial de operaciones, y sin que el porcentaje del capital que la Nación adquiera por este sistema llegue a exceder del 20% del capital social.

7.2. Las demás entidades públicas que hagan parte de sociedades portuarias podrán incluir en sus respectivos presupuestos apropiaciones para aumentar su participación en el capital facilitando así el pago la contraprestación. (El resaltado es de la Sala)

El Decreto 2147 de 1991, reglamentario del artículo 2º de la Ley 1ª de 1991, se ocupó de regular en su momento el tema de las contraprestaciones en los siguientes términos:

CAPÍTULO IV

De las contraprestaciones

ART. 19.—Los concesionarios deberán pagar una contraprestación para la explotación de playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en un 80% a la Nación y en un 20% al municipio donde estén localizados los puertos y será recaudado por la Superintendencia General de Puertos.

ART. 20.—Los elementos generales que deben tenerse en cuenta para definir la metodología de las contraprestaciones por las concesiones portuarias serán los siguientes:

a) El costo de oportunidad, el cual considera la calidad del recurso portuario dado en concesión, teniendo en cuenta las ventajas físicas que ofrece el sitio. Las ventajas de un sitio como recurso portuario se miden por su profundidad y abrigo;

b) Premio a la eficiencia, con el cual se busca favorecer el mejor uso de las zonas con características aptas para la construcción de puertos;

c) El costo de vigilancia ambiental, que deberá ser incluido dentro del costo de la contraprestación.

ART. 21.—La contraprestación total consistirá en el valor presente de una serie de anualidades durante el tiempo de la concesión. Estas anualidades representan el costo de oportunidad social (Vr) menos el premio por la eficiencia técnica (Ie), más el costo anual por concepto de vigilancia ambiental (Sa).

ART. 22.—El monto total que pagará el concesionario es el valor presente de la anualidad equivalente (C), descontada al 12% por un periodo igual al tiempo de la concesión.

ART. 23.—El cálculo de la contraprestación se definirá mediante la aplicación de la siguiente fórmula, expresada en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirán a pesos:

C = 0.14* (Vr-Ie) + Sa

Donde:

C: Anualidad equivalente.

Vr: Valor del recurso.

Ie: Inversión en equipo.

Sa: Costo de vigilancia ambiental.

PAR. 1º—El valor del recurso (Vr) se calculará con base en una aproximación al valor de las obras básicas necesarias para acondicionar, artificialmente, el lugar que se da en concesión. Este valor está dado por el costo de adecuar el acceso y las áreas de maniobra, y por el costo de las escolleras de protección.

PAR. 2°—El valor de la inversión en equipo (Ie) corresponde al valor de las inversiones en equipos de cargue, descargue y manejo que realicen las sociedades que presten servicio público con el fin de mejorar la eficiencia de las operaciones. La superintendencia dispondrá, en forma general, el tipo de inversiones que será descontada de la contraprestación, según su importancia en términos de renovación tecnológica.

PAR. 3°—El costo de vigilancia ambiental (Sa) es aquel en que incurra el Estado para vigilar el cumplimiento de las normas sobre el manejo ambiental de la zona entregada en concesión.

ART. 24.—La superintendencia establecerá los parámetros que se utilizarán para el cálculo definitivo de la contraprestación de acuerdo con la anterior metodología.

ART. 25.—La superintendencia podrá reducir el monto de la contraprestación para puertos de servicio público localizados en zonas portuarias generales, sin alterar el 20% correspondiente a la parte destinada a los municipios, en consideración de las inversiones que realicen para mejorar la eficiencia en el manejo de la carga.

PAR.—La Superintendencia General de Puertos antes de señalar las contraprestaciones específicas expedirá por medio de resolución, previa aprobación del Conpes, los procedimientos para establecer estas reducciones. La disminución total no podrá ser superior al 50% del pago a que tenga derecho la Nación.

ART. 26.—La Superintendencia General de Puertos expedirá tablas con los datos del valor de la contraprestación, incluyendo la vigilancia ambiental correspondiente a cada zona portuaria habilitada en el plan de expansión. La contraprestación que se fije a cualquier concesión se determinará de acuerdo con dichas tablas y las reducciones o variaciones a que haya lugar según se dispone en este decreto.

En concordancia con lo anterior, la Superintendencia General de Puertos, en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas por los artículos 27 de la Ley 1ª de 1991 y 26 del Decreto 2147 del mismo año, profirió la Resolución 40 de 1992 “por medio de la cual se fijaron las tablas con los datos del valor de la contraprestación que deben dar quienes se beneficien con la concesión portuaria”, en donde se señaló el valor de las contraprestaciones para las zonas portuarias generales(14) y para las zonas portuarias destinadas a la exportación de carbón(15). Si bien esta resolución no se refirió concretamente al complejo portuario de Cerrejón Zona Norte, la Resolución 719 de 1993 le hizo extensiva la aplicación de sus disposiciones. En el artículo 4º de la Resolución 40 de 1992, se dispuso lo siguiente:

ART. 4º—El monto total que pagará el concesionario, es el valor presente de la anualidad equivalente —C— descontada al doce por ciento (12%) por un periodo igual al tiempo de la concesión.

El cálculo de la contraprestación se definirá mediante la aplicación de la siguiente fórmula, expresada en dólares de los Estados Unidos de América que se convertirán a pesos:

C=0.l4*(Vr-Ie)+Sa

Donde:

C: Anualidad equivalente.

Vr: Valor del recurso.

le: Inversiones en equipo.

Sa: Vigilancia ambiental.

La Superintendencia General de Puertos podrá reducir el monto de la contraprestación para puertos que presten servicio público, localizados en zonas portuarias generales, sin alterar el veinte por ciento (20%) correspondiente a la parte destinada a los municipios, en consideración a las inversiones para mejorar la eficiencia en el derecho de la Nación.

ART. 5º—Para el cálculo de la contraprestación, como parámetros mínimos, se tomarán una longitud de playa de ciento cincuenta (150) metros y una profundidad de tres (3) metros.

ART. 6º—La profundidad para el cálculo del valor de la contraprestación, se medirá mar adentro a una distancia de la zona de bajamar, igual a dos (2) veces la eslora del buque, para lo cual el solicitante de la concesión ha predimensionado el puerto.

La Resolución 22 del 1993 del 14 de enero de 1993, al reglamentar el régimen y mecanismos de pagos a que quedan sujetos los titulares de concesiones o autorizaciones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1ª de 1991, dispuso en sus artículos 1º y 4º lo siguiente:

ART. 1º—Todas las personas públicas y privadas que antes de la promulgación de la Ley 01 de 1991 hubieren recibido autorización, bajo cualquier nombre o régimen, para ocupar y usar las playas y zonas de bajamar con construcciones de cualquier clase, destinadas a facilitar el cargue o descargue, mediato o inmediato, de naves, seguirán ejerciendo los derechos que poseen sometiéndose a lo dispuesto en la presente resolución. (el resaltado es de la Sala).

ART. 4º—Las personas de que trata el artículo primero de la presente resolución, deberán pagar a la Superintendencia General de Puertos, la contraprestación por ocupar y usar las playas y zonas de bajamar, con construcciones de cualquier clase destinadas a facilitar el cargue o descargue de naves, la suma que resulte de aplicar la metodología contenida en el Decreto 2147 de 1991 y las tablas de liquidación de las mismas, contenidas en la Resolución 40 de 1992, expedida por esta Superintendencia o las normas que las sustituyan o complementen, a partir de la ejecutoria del acto administrativo de carácter particular que señale el valor de la misma. (el resaltado es de la Sala)

La Resolución 719 del 8 de julio de 1993, como ya se dijo anteriormente, adicionó la Resolución 40 de 1992 y adoptó la siguiente tabla de contraprestaciones para la zona de Bahía Portete, Municipio de Uribia (Guajira):

tablasent
 

 

El régimen de contraprestaciones establecido por el Decreto 2147 de 1991 y desarrollado por las resoluciones 40 de 1992 y 719 de 1993, fue expresamente derogado por el Decreto 2688 de 1993, cuyos artículos 10 y 11(16) remiten a la metodología consignada en el anexo C del documento Conpes-DNP-2680-Mintransporte-UINF del 11 de noviembre de 1993. Sin embargo, esa nueva metodología no fue aplicada al expedirse la Resolución 164 de 2004, por cuanto el concesionario había completado el trámite en vigencia del decreto anterior.

8.4. El caso concreto.

8.4.1. Análisis de las pruebas.

Hechas las anteriores consideraciones y luego de revisar minuciosamente el acervo probatorio, la Sala encuentra demostrados los siguientes hechos:

Que mediante Resolución 503 de 1983, la Dimar autorizó a Carbocol S.A. para construir en Bahía Portete, Municipio de Uribia, Zona de Puerto Bolívar (Guajira), un complejo portuario de acuerdo con los planos, estudios y cálculos estructurales presentados con la solicitud; le otorgó una concesión a título gratuito para operar las instalaciones portuarias por el término de 20 años(17), y aceptó a la firma International Colombia Resources Corporation, Intercor, como operadora del puerto(18).

Que en ese acto administrativo quedó claramente establecido que el proyecto portuario a construir estaría localizado en playas y terrenos de bajamar cuyas coordenadas y linderos aparecen descritos en la parte considerativa de dicha decisión, en donde se contempla la edificación de las siguientes construcciones principales: un muelle carbonífero, un muelle de provisiones y mercancías y un muelle para embarcaciones menores. Adicionalmente, quedó prevista la construcción de las siguientes instalaciones complementarias, requeridas a manera de soporte operacional: una ciudadela habitacional, un aeropuerto, unas bodegas y un sistema de comunicaciones, en cuya edificación debían utilizarse los materiales especificados en los estudios técnicos y cálculos estructurales levantados para tal fin.

Que la construcción del puerto se adelantó durante los años 1981 a 1986 y estuvo a cargo de la firma Morrison Knudsen Company INC(19).

Que mediante Resolución 1575 de 1988, la Dimar declaró que las instalaciones portuarias del puerto carbonífero operado por Intercor, “se han sujetado a los planos y especificaciones de la autorización, al igual que la sociedad Carbones de Colombia S.A. “Carbocol” como concesionaria del permiso, ha cumplido con las obligaciones impuestas en la citada resolución”(20).

Que al entrar a regir la Ley 1ª de 1991, la Superintendencia General de Puertos mediante Resolución 164 de 1994(21), homologó la pluricitada concesión y procedió a fijar el monto de la contraprestación que debía pagarse de conformidad con la metodología prevista en el Decreto 2147 de 1991 y con los parámetros establecidos en las resoluciones 40 de 1992, 22 y 719 de 1993 anteriormente mencionadas(22), contraprestación que fue posteriormente recalculada mediante Resolución 582 del 7 de junio de 1994(23).

Que a pesar de que el Decreto 2147 de 1991 se encontraba derogado al momento de expedirse la Resolución 164 de 1994, la Superintendencia General de Puertos decidió liquidar el valor de la contraprestación bajo sus normas, “toda vez que la sociedad Carbones de Colombia S.A. completó el trámite durante la vigencia del citado decreto”.

Que la fijación del monto de la contraprestación se fundamentó en la información suministrada por Carbocol S.A. al diligenciar el formulario de registro de las instalaciones de muelles privados y públicos, en donde aparece mencionada una profundidad promedio de 7,0 metros y una longitud de playa de 140 metros(24). No obstante lo anterior y de acuerdo con lo previsto en el artículo 5º de la Resolución 40 de 1992, la Superintendencia tomó como base de cálculo una longitud de 150 metros, por ser esa la base mínima de medición(25).

Que mediante Resolución 3166 de 2000, el Ministerio de Transporte autorizó la cesión de la concesión otorgada a Carbocol S.A., a favor de la sociedad Cerrejón Zona Norte (ZN)(26). El contrato de cesión obrante en el expediente, celebrado el 15 de noviembre de 2000, contiene los términos de la cesión efectuada, así como lo concerniente a la subrogación de derechos y obligaciones(27).

Que mediante resoluciones 12501 del 21 de diciembre de 2001 y 3615 del 18 de marzo de 2002 expedidas por el Director General de Transporte Marítimo y Puertos del Ministerio de Transporte, se prorrogó la concesión portuaria por el término de 10 años, esto es, hasta el 1º de julio de 2013(28).

Que la Dirección de Planeamiento Portuario de la Dirección General de Puertos mediante concepto 19 de 1999, puso de presente la necesidad de verificar el recurso de playa y los terrenos de bajamar entregados en concesión y que sirvieron de base para el cálculo de la contraprestación, de acuerdo con la recomendación formulada por la Contraloría General de la República(29).

Que la comisión técnica encargada de realizar la verificación antes mencionada, estableció que la longitud de playa ocupada por las instalaciones portuarias era superior a la que fue tenida en cuenta al momento de calcular el monto de la contraprestación que debía asumir el concesionario(30).

Que a partir de los resultados que arrojó la aludida verificación, el Ministro de Transporte expidió la Resolución 4245 del 26 de junio de 2003, mediante la cual se dispuso la modificación de los artículos segundos de las resoluciones 164 y 582 de 1994, en el sentido de establecer las sumas que debía pagar el concesionario como contraprestación desde el momento de la homologación de la concesión y hasta al vencimiento de esta última, decisión que fue confirmada por la Resolución 346 del 19 de marzo de 2004, proferida por el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

Según se expresa en ese acto administrativo, la necesidad de revisar el monto de la contraprestación se fundó en el carácter oneroso que tienen de las concesiones portuarias, tal como lo establece la Ley 1ª de 1991. Aparte de ello el ministerio del ramo consideró que la contraprestación a pagar debía reflejar los valores reales de los recursos entregados en concesión, a fin de evitar la ocurrencia de desequilibrios económicos en detrimento del interés general. Por otro lado, el ministerio argumentó lo siguiente:

Al estudiar el expediente, se encontró que efectivamente la metodología para fijar el monto de la contraprestación fue la descrita en el documento Conpes — Plan de expansión portuaria, adoptado mediante Decreto 2147 de 1991 y en la Resolución 40 de junio 26 de 1992, expedida por la Superintendencia General de Puertos. La intención de esta norma es fijar un valor del recurso entregado en concesión que corresponde al costo aproximado de la inversión en dólares necesario para habilitar el sitio de muelle, los valores consignados en las tablas se basan en un estudio comparativo de costos ajustados a un modelo realizado para un puesto de atraque de 200 metros de longitud, por ello la importancia de la evaluación de los parámetros de longitud de playa y profundidad del canal de acceso y áreas de maniobra, que deben ser representativas de las condiciones iniciales del recurso entregado en concesión.

Para valorar la calidad del recurso entregado en concesión y por ende fijar el monto de la contraprestación, se requiere determinar dos parámetros a saber: Longitud de línea de playa y la profundidad, esta profundidad debe ser la representativa de las zonas de aguas accesorias entregadas en concesión.

Retomando el concepto técnico emitido por la División Técnica de la Superintendencia General de Puertos DP 019-99, como producto de la visita de auditoría a las Instalaciones de Puerto Bolívar, en el cual se establece que la longitud de playa realmente utilizada se puede calcular así: Muelle carbonero igual a 172 metros de línea de playa, muelle de provisiones y mercancías igual a 30 metros de línea de playa y, embarcadero Roll On/ Roll 0ff igual a 30 metros de línea de playa, para un total de 232 metros de longitud de línea de playa, en dos tramo discontinuos; se concluye que las dimensiones allí previstas no representan el frente de playa que realmente explota el Concesionario, toda vez que no corresponden a las dimensiones parciales de las estructuras de los muelles (el resaltado es de la Sala).

En el caso del muelle carbonero, los 172 metros allí relacionados corresponden a la longitud de la plataforma de operaciones sobre la cual se desplaza el cargador de buques, que no corresponde al espacio ocupado por las obras de infraestructura de muelles, pues no se tienen en cuenta los delfines de atraque ni delfines de amarre a los buques.

De otra parte, revisada la documentación que reposa en el archivo de la Dirección General de Transporte Marítimo y Puertos de este ministerio, se observa que la eslora del buque de diseño corresponde a 300,00 metros y no a 200,09 metros, por ello el diámetro del área de maniobras adecuado o construido por el Concesionario es de 600,00 metros.

Con base en las consideraciones de orden técnico antes expuestas, se puede evidenciar que en Puerto Bolívar existen dos tipos de estructuras portuarias, un muelle especializado en el cargue de carbón para exportación y muelle de suministros, incluyendo en éste el muelle RO-RO. Esta situación amerita que la contraprestación sea evaluada en forma independiente de cada una de las porciones de playa ocupadas con las estructuras portuarias de acuerdo con el tipo de carga movilizada o uso que le ha dado el concesionario, así:

1. Muelle para cargue de carbón

Longitud de playa: el muelle para el cargue de carbón se integra por tres delfines de atraque y cuatro delfines de amarre estas son las estructuras marítimas necesarias para el atraque y amarre do los buques utilizados para el cargue y transporte del carbón de exportación. La longitud de playa, es decir el frente de playa ocupado por estas estructuras, es la medida sobre la línea de paramento del muelle y proyectando las aristas extremas de las estructuras de amarre. Así se obtiene un frente de playa que ocupa una longitud Lp1= 335,00 metros.

Profundidad: de conformidad con el artículo sexto de la Resolución 40/92, la profundidad para el cálculo del valor de la contraprestación, se medirá mar adentro a una distancia de (2) dos veces la esloras del buque de diseño. Teniendo en cuenta que el buque de diseño de 180.000 DWT, con eslora de 300 metros, se procede a determinar la profundidad sobre el plano topográfico — batimétrico de predragado 3166A - 04207 (General Marine Facilities), realizado por la Morrison Knudsen Company, INC., Company, con revisión y aprobación de octubre 15 de 1981. La información topográfica y batimétrica consignada en este plano refleja las condiciones existentes al momento de la aprobación de la concesión por parte de la Dimar, es decir antes de que el concesionario realizara las obras de dragado y la construcción de estructuras portuarias.

La profundidad requerida para el cálculo de contraprestación es X1= 6,00 metros: que corresponde a la profundidad representativa del muelle para cargue de carbón, es la evaluada sobre planos, desde la bajamar de la Punta de Media Luna, pasando perpendicular por el centro del paramento del muelle antes descrito, y a una distancia de 600,00 metros que corresponde a las dos esloras del buque de diseño.

2. Muelle de suministros y RO - RO.

Como se describió anteriormente, en Puerto Bolívar existen otras dos facilidades portuarias integradas por el denominado muelle de suministros y el muelle Roll On - Roll 0ff, los cuales son utilizados para apoyo de las operaciones del puerto y del complejo minero de carbón de El Cerrejón. El muelle de suministros está diseñado para recibir buques hasta de 12.000 DWT con carga general suelta y en contenedores (repuestos, suministros, víveres, equipos etc.). También está especialmente equipado con tuberías y sistemas de bombeo y almacenamiento que permite el atraque de buques tanque hasta de 25.000 DWT, que se encargan del suministro de combustible y lubricantes necesarios para la operación de la mina y del mismo puerto.

El muelle RO-RO es un muelle auxiliar especialmente construido para el descargue de la maquinaria, ferrocarril y demás equipo rodante que se ha requerido para el proyecto de explotación minera en el Cerrejón, actualmente se utiliza para el atraque y amarre de los (4) cuatro remolcadores que requiere el puerto para las maniobras de los buques especializados en cargue del carbón, de los buques tipo tanque y de los de carga general que arriban al puerto.

Longitud de playa: la longitud o frente de playa que se puede evaluar, teniendo en cuenta la misma metodología aplicada en el muelle para el cargue de carbón, es decir, la playa, zonas de bajamar y zonas accesorias ocupadas con las estructuras portuarias construidas, el muelle de suministros que ocupa una longitud o frente de playa que corresponde a Lp= 33,00 metros, igual a la dimensión del ancho de la estructura del muelle flotante construido a manera de muelle tipo espigón y el frente de playa ocupado por la plataforma del muelle Roll On/Roll 0ff, que corresponde a una dimensión Lp= 40,00 metros. Por consiguiente la longitud de playa ocupara por estos muelles (suministros y RO-RO) corresponde a la suma de las dos dimensiones, es decir, a una longitud de playa Lp2 = 73,00 metros que será la empleada para el cálculo del valor del recurso.

Profundidad: de conformidad con el artículo sexto de la Resolución 040/92, la profundidad para el cálculo del valor de la contraprestación, se medirá mar adentro a una distancia de (2) dos veces la eslora del buque de diseño. Para este caso no se tiene un buque de diseño con eslora típica, pues el buque para carga general es de 12.000 DWT (eslora aproximada L = 150 metros), el buque tipo tanque de 25.000 DWT (eslora aproximada L = 180 metros.) y los buque tipo RO-RO de los cuales no aparece ninguna información que nos permita evaluar su eslora. Por lo anterior se opta aplicar el criterio de evaluar la profundidad a 400 metros de la zona de la bajamar de la Punta de Huarupay, distancia que corresponde a dos esloras de 200 metros, equiparándola con la dimensión para la cual fueron evaluadas las tablas consignadas en la Resolución N°040/91. Partiendo de la Punta de Huarupay, siguiendo la proyección aproximada del eje del espigón del muelle de servicios, a los 400 metros, en sentido mar adentro se tiene una profundidad X2= 4,5 metros, representativa de las zonas de la obra de los buques que arriban al muelle de suministros, con la cual se puede aplicar la metodología y evaluar la contra prestación.

Que la contraprestación fijada mediante las resoluciones 164 y 528 de 1994, expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte, fue modificada ciertamente sin haberse solicitado la autorización expresa y escrita de la firma concesionaria.

Que la parte actora no desvirtuó en el proceso que las áreas realmente ocupadas por la concesión portuaria fuesen inferiores a las detectadas por la comisión técnica. En ese orden, mientras las resoluciones 164 y 582 de 1994 fueron expedidas teniendo como fundamento una longitud de playa de 150 metros y una profundidad de 7 metros, la comisión designada para verificar las dimensiones y el valor del recurso entregado en concesión encontró que el muelle carbonífero ocupaba 335 metros de línea de playa y 6 metros de profundidad y que el muelle de suministros ocupaba 73 metros de línea de playa y 4,5 metros de profundidad, medidas que no fueron desmentidas por la parte actora, la cual se limitó a señalar que se habían modificado los criterios de medición.

Que del examen de los medios de prueba que obran en el expediente se colige que la expedición de las Resoluciones 4245 del 26 de junio de 2003 y 346 del 19 de marzo de 2004, proferidas en su orden por el Ministerio de Transporte y el Subgerente de Gestión Contractual del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, en ningún momento se tradujo en una interrupción en el uso y disfrute de los bienes concedidos por parte del concesionario. Antes por el contrario, la concesión otorgada fue objeto de prórroga mediante la Resolución 12501 del 21 de diciembre de 2001, lo cual ha hecho posible el disfrute de las áreas ya mencionadas por un término adicional al inicialmente previsto.

Que no obra en el expediente ninguna evidencia que permita inferir que las firmas Carbocol S.A. y Cerrejón Zona Norte S.A. hayan realizado ninguna conducta contraria a la buena fe encaminada a inducir de manera ilegal y torticera la errónea liquidación de la contraprestación que debía pagarse en cumplimiento de las normas que regulan el régimen jurídico de las concesiones portuarias. Tal como se mencionó ut supra, la actuación ilícita o fraudulenta debe estar debidamente probada de manera incontrovertible y en este caso no hay pruebas de ello.

8.4.2. Análisis de los cargos de la apelación

Frente al cuestionamiento formulado por el recurrente con respecto al hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya aducido algunas premisas que no eran objeto de discusión, relativas a la naturaleza jurídica de las playas y terrenos de bajamar y al carácter oneroso de la concesión, estima la Sala que si bien la controversia planteada no estaba referida a esos tópicos en particular, sí resultaba totalmente oportuno y pertinente referirse a ellos, con el propósito de contextualizar y delimitar adecuadamente el problema jurídico a resolver. Al fin y al cabo, el puerto carbonífero tantas veces citado no solo fue levantado en predios que tienen ese carácter, sino que la Ley 1ª de 1991 y los decretos 2147 y 2681 de 1991 establecen el carácter oneroso que es propio de este tipo de concesiones y definen los parámetros para calcular las respectivas contraprestaciones. Por lo mismo, no encuentra la Sala que la sola invocación de tales premisas constituya en sí misma una razón suficiente para desvirtuar la legalidad de la providencia impugnada.

En cuanto a la sindicación de que la sentencia apelada soslayó el problema jurídico central de la controversia, referido a la irregularidad de la revocatoria de los artículos segundos de las resoluciones 164 y 582, ambas de 1994, deben hacerse las siguientes acotaciones:

En primer término, esta Sala considera que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca sí se refirió al tema de la revocatoria directa, tal como se desprende de los siguientes apartes de la sentencia del 18 de agosto de 2011.

En efecto, a folio 561 del expediente(31) se afirma:

Aún en el evento de estar bajo concesión los bienes de uso público, el Estado debe seguir ejerciendo sus poderes de policía administrativa, protección, control y administración, pudiendo revocarse o rescindirse tales permisos en cualquier momento por interés general, que siempre prevalece ante los intereses particulares.

A folio 565 de dicha providencia(32), se señala lo siguiente:

En conclusión, no le asiste razón al demandante en considerar que se violaba el artículo 7° de la Ley 1ª de 1991, por considerar que le varió el monto de la contraprestación inicialmente fijada, pese a no mediar modificación alguna de la concesión otorgada, evento único en que considera procedente tal variación, partiendo de una premisa falsa, como es que el Estado en tratándose de bienes de uso público, tiene limitaciones de orden privado como si sobre estos bienes pudiesen alegarse derechos en tal sentido, razón por la cual tampoco le correspondía solicitar su consentimiento expreso, en aplicación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. alegando como conculcado, porque ello sería tanto como admitir derechos adquiridos de naturaleza particular y concreta sobre bienes de interés público en cuyo ejercicio debe prevalecer el interés general y aceptar una limitante para la protección de tales bienes.

Por otra parte, en el numeral 1.5.1 de la providencia impugnada se afirma:

“(…) al concesionario se le informó acerca del hallazgo encontrado por la Contraloría General de la República de un posible detrimento patrimonial por el errado cálculo de la contraprestación fijada. Es así que antes de adoptarse la Resolución 4245 de 2003 obran escritos anteriores a la adopción de los actos administrativos acusados, iniciados con el oficio MT5000-2 022454 del 27 de agosto de 2002 y obra como el último en esas circunstancias, el escrito de 29 de enero de 2003, suscrito por el Director General de Transporte Marítimos (sic) y Puertos, dirigido al Segundo Suplente del Presidente de Carbones Cerrejón, en el cual se expresa que los planos que adjuntaron en escrito radicado el 10 de enero de 2003, no permiten evaluar el recurso entregado, por lo que al hallar el plano de dragado 3 de 3 realizado por la firma Morrison Knudsen Company INC, del 15 de octubre de 1981, lo remiten para su complementación y validación. ║ Los anteriores soportes documentales dan cuenta, que en efecto la parte actora tuvo conocimiento oportuno y permanente sobre las gestiones que la administración adelantaba, para verificar las dimensiones del recurso entregado en concesión y verificar si requería recalcularlo para cumplir con el principio de igualdad con los demás concesionarios, así como el cumplimiento de mandatos legales y preservación de los bienes de uso público. Se agrega que también elevaron recurso de reposición contra la anterior decisión, desatado por la Resolución 346 de 2004.

De los textos trascritos se puede concluir que según el criterio del tribunal de origen, los actos administrativos que fijan el monto de las contraprestaciones son revocables en cualquier momento por razones de interés general; que para la modificación de la contraprestación en el caso bajo examen no era preciso solicitar el consentimiento expreso y escrito del concesionario, pues ello sería tanto como admitir la existencia de derechos adquiridos sobre bienes de uso público en cuyo ejercicio debe prevalecer el interés general y, finalmente, que en este caso la modificación de la contraprestación no se hizo a espaldas del concesionario, quien tuvo la oportunidad de intervenir en la actuación administrativa que antecedió a la expedición de los actos cuestionados.

En todo caso, con el propósito de atender con mayor grado de desarrollo los argumentos de la apelación, la Sala se ocupará de volver a revisar el cargo referido al presunto desconocimiento de las normas relativas a la revocación de los actos administrativos y a la prohibición de modificar el monto de las contraprestaciones a que se refiere el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991.

Sea lo primero señalar que el Consejo de Estado ha sostenido en repetidas ocasiones que toda modificación unilateral de un acto administrativo de carácter particular y concreto, que conlleve un cambio en las condiciones originariamente establecidas en sus disposiciones o que signifique una variación sustancial de los alcances de las decisiones allí contenidas, entraña en sí misma una revocatoria parcial del acto administrativo.

De igual modo, ha dicho la jurisprudencia que la decisión unilateral de modificar un acto administrativo no puede ser fruto del capricho de la administración y solo ha de tener lugar cuando resulte manifiesta su oposición a la Constitución o a la ley; cuando no estén conformes con el interés público o social o atenten contra él; y cuando con ellos se cause un agravio injustificado a alguna persona, tal como lo establece el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo.

En el asunto bajo examen, la verificación que hicieron las autoridades competentes de los recursos entregados en concesión y que llevó a establecer que las contraprestaciones inicialmente establecidas eran inferiores de las que debieron cobrarse, permite a la Sala a concluir que efectivamente estaban dadas las condiciones para revocar en forma unilateral las resoluciones 164 y 582 de 1994, pues los errores en que incurrió la propia autoridad concedente y que por manera alguna pueden ser atribuidos al concesionario, la llevaron a cobrar unas sumas que a la postre resultaron inferiores a las que en derecho correspondían.

En esas circunstancias, la fijación equivocada de las contraprestaciones a partir de los errores propios en que incurrió la administración(33) al realizar la medición inicial de las dimensiones de los bienes dados en concesión, determinó que se cobraran unas sumas equivocadas por debajo de las que en efecto debieron cobrarse. Dicho de otra manera, las inconsistencias advertidas, determinaron que los cobros efectuados al concesionario a partir de la homologación de la concesión, no se hicieran sobre la totalidad de las facilidades portuarias que le fueron entregadas a Carbocol S.A., lo cual significa, ni más ni menos, que el cálculo de la contraprestación dejó de considerar las áreas restantes, ignorando el carácter oneroso que el artículo 7° de la Ley 1ª de 1991 le señaló a las concesiones portuarias.

Observa la Sala que a partir de la fijación errónea de la contraprestación, dejaron de ingresar a las arcas del Estado parte de las sumas que han debido cancelarse por ese concepto, motivo por el cual la revocatoria unilateral de los actos que fijaron ese valor, tenía en este caso una plena justificación en los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, más aún cuando el concesionario no desvirtuó en el proceso las diferencias que se advirtieron respecto de las dimensiones reales de los bienes de uso público que le fueron entregados a título precario.

Aparte de lo expuesto, no puede perderse de vista que ciertamente el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo. consagra la obligación de obtener el consentimiento expreso y escrito del titular como requisito sine qua non para poder decretar la revocatoria del acto administrativo, a menos que éste sea el resultado del silencio administrativo positivo o haya ocurrido por medios ilegales.

En todo caso y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los bienes dados en concesión así como el carácter especial de los actos administrativos que otorgaron y homologaron la concesión, debe la Sala precisar si en este caso debía solicitarse o no el consentimiento del concesionario para poder reliquidar el valor de la contraprestación.

La doctrina ha señalado al respecto(34) que el principio de precariedad que es propio de los actos administrativos que habilitan a un particular para usar y gozar en exclusiva y en forma temporal un bien catalogado como de uso público, implica que dichos actos pueden ser revocados en cualquier momento por razones de interés general, sin que sea preciso recabar el consentimiento del particular afectado(35), por tratarse precisamente de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, cuya destinación principal sigue siendo el uso común del que habla el artículo 674 del Código Civil. Razones superiores de orden constitucional, estrechamente asociadas al interés general, explican que en casos como este pueda la administración ejercer la potestad de revocación unilateral, debido al carácter precario que es consustancial e inherente a este tipo de actos de habilitación(36). En otros términos, la Sala considera que la revocatoria total o parcial de las normas que de manera equivocada fijaron el monto de la contraprestación, no se encuentra supeditada al consentimiento expreso y escrito del titular, como si se tratara de derechos plenos derivados de otro tipo de actos administrativos. Por esa razón lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado invocados por la sociedad apelante en la sustentación del recurso y en el alegato de conclusión, no pueden tener aplicación en el asunto sub examine.

No huelga aclarar en todo caso, que una cosa es la imposibilidad de que surjan y se consoliden derechos patrimoniales de carácter particular sobre los bienes de uso público dados en concesión y otra cosa muy distinta es que con ocasión del otorgamiento de un acto de habilitación de tal naturaleza, germinen ciertos derechos precarios en cabeza de los concesionarios, mediante los cuales se les habilita para ostentar la tenencia y el aprovechamiento transitorios de esos bienes en los términos y condiciones señalados en el acto concesional.

A partir del anterior razonamiento, resulta pertinente señalar que cuando en el artículo 7º inciso tercero de la Ley 1ª de 1991 se dispone que “Una vez establecido el valor de la contraprestación no es susceptible de modificarse”, no sólo se está consagrando una prohibición para la administración sino que al mismo tiempo se está reconociendo un derecho al concesionario en cuya virtud el valor de la contraprestación debe mantenerse incólume después de establecido. En todo caso, esa prohibición y ese derecho están necesariamente supeditados a que el valor de la contraprestación se haya determinado de conformidad con la ley, pues a juicio de esta corporación, la prohibición en comento no puede tener aplicación cuando el cálculo de la contraprestación se ha hecho praeter o contra legem, esto es, al margen de la ley o en contravía de lo que en ella se dispone. En ese orden de ideas, si por un error imputable o no a la propia administración se le cobra al concesionario una suma equivocada por ese concepto, dicha circunstancia no puede convertirse en un obstáculo para que se proceda a su reliquidación, pues al fin y al cabo el derecho del concesionario solo es inmutable en la medida en que haya surgido secundum legem, es decir, de conformidad con lo establecido por el legislador.

En ese orden de ideas, el hecho de no haberse tenido en cuenta las dimensiones reales de los recursos entregados en concesión, mal puede convertirse en un obstáculo para que la propia administración entre a modificar por sí y ante sí el valor establecido, pues no puede perderse de vista que una de las principales innovaciones que introdujo la Ley 1ª de 1991, fue precisamente la de consagrar el carácter oneroso de las concesiones portuarias.

La prohibición consagrada en el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991 ha de interpretarse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico. No así cuando el valor de la contraprestación se ha establecido de manera errónea y en contravía del principio de legalidad, pues ello equivaldría a prolongar en el tiempo el desconocimiento del carácter oneroso que la misma Ley 1ª de 1991 le señala a las concesiones portuarias. Mantener el error y proyectar sus efectos en el tiempo, resultaría además opuesto al interés general y equivaldría a reconocerle al concesionario el derecho a usar y gozar unos bienes de uso público en forma gratuita, haciendo prevalecer esa equivocación sobre los intereses generales, desconociendo de manera palmaria e inadmisible la obligación de cancelar la contraprestación establecida por el Estatuto Portuario y sus decretos reglamentarios.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala estima que los actos administrativos que fueron objeto de modificación, contenían ciertamente una manifiesta oposición a la Constitución y a la ley, en tanto y en cuanto permitieron la ocupación en exclusiva de una porción de las zonas de playa y terrenos de bajamar sin mediar la exigencia de ninguna contraprestación respecto de esas áreas que han venido siendo efectivamente utilizadas y que a pesar de ello no fueron inicialmente consideradas en el cálculo de la contraprestación.

Esto no quiere decir sin embargo que una determinación de tal alcance pueda adoptarse sin el sustento de una motivación seria y jurídicamente atendible, pues pretender lo contrario resultaría violatorio de los principios de transparencia y publicidad de la función administrativa y contrario a la interdicción que tienen las autoridades de incurrir en actos arbitrarios.

En el caso que nos ocupa, los actos administrativos demandados contienen una fundamentación razonable y suficiente de los motivos por las cuales se imponía la modificación de la contraprestación y por ello no es dable predicar que la decisión cuestionada sea contraria al ordenamiento jurídico.

En lo que atañe a la supuesta violación al debido proceso, la Corte Constitucional ha sostenido que aun en el evento de que la administración se encuentre exonerada del deber de obtener el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho, la administración debe adelantar en todo caso el procedimiento administrativo de que trata el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo(37).

El artículo en comento, sin hacer excepciones, dispone textualmente lo que sigue:

“ART. 74.—Procedimiento para la revocatoria de actos de carácter particular y concreto Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. (...)”.

El artículo 28 al cual remite el artículo trascrito, establece:

“ART. 28.—Deber de comunicar. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

En estas actuaciones se aplicará en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35“.

Estos artículos disponen:

“ART. 14.—Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición.

Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente”.

“ART. 34.—Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado”.

“ART. 35.—Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que deberá ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares.

En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite.

Cuando el peticionario no fuere el titular del interés necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades negarán la petición y notificarán esta decisión a quienes aparezcan como titulares del derecho invocado, para que puedan hacerse parte durante la vía gubernativa, si la hay.

Las notificaciones se harán conforme lo dispone el capítulo X de este título”.

En relación con este punto, la Sala comparte las consideraciones expuestas por el tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado, cuando en ellas se señala que la actuación administrativa no fue adelantada a espaldas de la firma concesionaria, pues tal como quedó registrado ut supra, en su momento fue informada acerca del hallazgo encontrado por la Contraloría General de la República de un posible error en el cálculo equivocado de la contraprestación fijada, de lo cual hay suficiente evidencia en el expediente.

En efecto, en el oficio 2767 del 16 de junio de 1999, suscrito por el Presidente de Carbocol y dirigido al director de planeamiento

Portuario de la Superintendencia Nacional de Puertos, expresa lo siguiente:

En atención a su comunicación recibida en días pasados, en la cual solicítale envío de información acerca de la operación en la zona de Uribia, adjunto le estoy enviando dicha información. (...) ║ En el escrito se manifiesta que la necesidad de la información solicitada se debe a que van a fijar la nueva contraprestación (...)(38).

En el memorando 31.3 dirigido por el profesional especializado de la división de estudios que realizó la visita a las instalaciones de Carbocol en Puerto Bolívar, Guajira, dirigido al Superintendente Nacional de Puertos, en el cual se le rinde a este último un informe de la comisión, al relacionar en forma detallada las labores realizadas durante los días 11 a 13 de agosto de 1999, se relacionan las siguientes actividades:

Reunión en Puerto Bolívar con los funcionarios de Intercor, Ingeniero Ricardo Gaviria, Superintendente del Puerto y el Ingeniero Juan Mauricio Gómez, para informarle sobre el objetivo de la comisión y el plan de trabajo para su cumplimiento.

(…).

Visita al área de almacenamiento de carbón procedente de la mina y el proceso de cargue de las bodega (sic) del buque de inspección al Muelle Carbonero en compañía del Ingeniero Juan Mauricio Gómez para establecer la longitud real de la infraestructura construida y la línea de plata utilizada in situ(39).

En el oficio 7186 de 21 de diciembre 1999, dirigida por el Presidente de Carbocol al Superintendente General de Puertos, en donde hace algunos comentarios relacionados con “el informe sobre algunas inconsistencias encontradas en el valor que Carbones de Colombia S.A. Carbocol S.A. cancela por concepto de contraprestación como titular de una concesión portuaria (…)(40)”.

Además de ello, similares evidencias se encuentran en el oficio MT5000-2 022454 del 27 de agosto de 2002(41) y en el escrito número 2083 de 29 de enero de 2003, suscrito por el Director General de Transporte Marítimo y Puertos(42), citados por el tribunal de origen en las consideraciones providencia apelada.

Por otra parte la Sala considera que las objeciones planteadas por la actora con respecto a la aplicación retroactiva de la nueva contraprestación, tienen vocación de prosperidad, pues estima la Sala que los efectos de los actos administrativos demandados no pueden extenderse hacia el pasado por estrictas razones de confianza legítima y seguridad jurídica.

El principio de seguridad jurídica, propio de un Estado social de derecho como el nuestro, responde a un deseo de orden, de tranquilidad y certidumbre en las relaciones jurídicas y presupone, entre otras cosas, la irretroactividad de las leyes y actos administrativos desfavorables o restrictivos. En ese orden de ideas, como quiera que la fuerza vinculante de una decisión administrativa no puede retrotraerse hacia el pasado, la Sala considera que el hecho de que los actos demandados hayan dispuesto la aplicación de la nueva contraprestación desde el momento en que se produjo la homologación de la concesión de conformidad con las disposiciones de la Ley 1ª de 1991, contraría ese principio.

En cuanto a la violación del principio de confianza legítima, no podría pasarse por alto el hecho de que la firma concesionaria venía cancelando el valor de la contraprestación que le fue señalado por las propias autoridades que profirieron el acto de homologación, con el más absoluto convencimiento de que su monto había sido calculado conforme a derecho. Al haberse gestado de manera razonable y legítima esa situación de confianza a partir de la decisión inicial adoptada por la administración, no puede admitirse entonces que las autoridades, escudadas en su propia equivocación, vengan ahora a exigir el pago retroactivo de las sumas que debieron cobrar desde el día de la homologación, por cuanto ello equivaldría a trasladar a la esfera de responsabilidades de concesionaria las consecuencias de la torpeza en que incurrieron las autoridades portuarias. No huelga resaltar que en el expediente no obra ningún medio de prueba que permita señalar que la actora haya inducido la adopción de una decisión errónea que pudiere favorecerla. Antes por el contrario, salta a la vista que desde el año de 1983 las autoridades competentes tuvieron la oportunidad de conocer los planos de las infraestructuras portuarias, de conocer tanto la composición de sus instalaciones y de verificar in situ las dimensiones de los recursos requeridos para la construcción y operación del complejo portuario.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia salvo en lo que concierne a los alcances temporales de esa decisión, en el sentido de señalar que las autoridades competentes no pueden cobrarle a la firma Cerrejón Zona Norte S.A. el nuevo valor de la contraprestación desde el momento en que se dispuso la homologación de la concesión, sino a partir de la fecha en que quedaron en firme los actos acusados. Por lo mismo, ordenará la reliquidación de la contraprestación debida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR LA SENTENCIA del 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda y en su lugar se dispone:

1.1. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del artículo 1º de la Resolución 4245 de 26 de junio de 2003, proferida por el Ministerio de Transporte, “Por la cual se modifican las resoluciones 164 y 528 de 1994, expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte”, en cuanto dispuso el cobro retroactivo de la nueva contraprestación. Por lo mismo, la cancelación del nuevo valor, solo puede ser exigido desde la ejecutoria del acto demandado, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

1.2. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del artículo 3º de la Resolución 4245 de 26 de junio de 2003, en cuanto señaló el valor de la suma que debe cancelar la empresa concesionaria por concepto de las diferencias resultantes entre la nueva y la anterior contraprestación.

2. A manera de restablecimiento del derecho, ORDÉNAR al Instituto Nacional de Concesiones, INCO (hoy Instituto Nacional de Infraestructura) que proceda a RELIQUIDAR el monto de la contraprestación que debe cancelar la firma Cerrejón Zona Norte S.A., por concepto de la concesión portuaria mencionada en esta providencia, de acuerdo con los siguientes parámetros:

2.1. Deberá dar estricta aplicación al régimen de contraprestaciones establecido por el Decreto 2147 de 1991 y desarrollado por las resoluciones 40 de 1992 y 719 de 1993 expedidas por la Superintendencia General de Puertos y tenerse en cuenta que el muelle carbonífero ocupa 335 metros de línea de playa y 6 metros de profundidad y que el muelle de suministros ocupa 73 metros de línea de playa y 4,5 metros de profundidad.

2.2. Dicha reliquidación deberá efectuarse a partir de la ejecutoria de la Resolución 4245 del 26 de junio de 2003 expedida por el Ministerio de Transporte y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia.

2.3. De la suma resultante deberán deducirse los pagos efectuados por la empresa concesionaria por concepto de contraprestaciones durante el período anteriormente mencionado.

2.4. Al efectuar la reliquidación de la contraprestación, deberán traerse a valor presente tanto los valores que fueron efectivamente cancelados como los valores a cancelar por parte de la sociedad actora.

3. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. RECONOCER personería al Abogado Óscar Ibáñez Parra como apoderado del Instituto Nacional de Infraestructura, de conformidad con la Resolución núm. 523 de 28 de septiembre de 2012(43).

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha».

(9) Los artículos modificados por los actos demandados habían fijado como valor de la contraprestación por la ocupación temporal y exclusiva de unos terrenos de bajamar y playas en extensión de 150 metros y 7 metros de profundidad la suma de US$507.566.92. Al advertir la administración que la concesión realmente estaba ocupando 335 metros de línea de playa y 6,00 metros de profundidad para el muelle carbonero y 73 metros de línea de playa y 4,50 metros de profundidad para el muelle de suministros, fijó como ”nuevo valor” de la contraprestación la suma de US$748.608,06.

(10) Decreto 2324 de 1984, Artículo 167. Definiciones. Para todos los efectos legales se entenderá por:

(…).

2. Playa marítima: Zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisiográfica o hasta donde se inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal.

3. Bajamar: La máxima depresión de las aguas o altura mínima.

4. Terrenos de bajamar: Los que se encuentran cubiertos por la máxima marea y quedan descubiertos cuando esta baja. (Este precepto reitera las definiciones contenidas en el artículo 88 del Decreto 2349 de 1971)

(11) En efecto, el artículo 87 del Decreto 2349 de 1971, “Por el cual se crea la Dirección General Marítima y Portuaria y se dictan otras disposiciones”, dispuso que “[…] las playas son bienes de uso público por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la Ley y a las disposiciones del presente decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.”(El resaltado es de la Sala) Lo previsto en este artículo fue reiterado años más tarde en términos similares por el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984.

El artículo 97 numeral 3° del Decreto 2349 de 1971, a su turno, dispuso que “el permiso no afecta el derecho de dominio de la Nación sobre los terrenos ni limita en ningún caso el derecho de ésta para levantar sus construcciones en cualquier sitio que considere conveniente.

La Ley 1ª de 199111, al reestructurar el sector portuario y bajo cuya vigencia se profirieron los actos administrativos demandados, reiteró que las playas, los terrenos de bajamar y las zonas accesorias a ellos son de uso público y de propiedad de la Nación.

(12) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 21 de septiembre de 2006, Radicación número: 41001-23-31-000-2003-01094-01(AP), consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En este fallo se hacen las siguientes precisiones: Los bienes de uso público propiamente dichos, sometidos a un régimen jurídico especial, son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de la colectividad y, por lo tanto, están al servicio de ésta en forma permanente, con las limitaciones que establece el ordenamiento jurídico y la autoridad competente que regula su utilización, como calles, plazas, parques, puentes, caminos, etc.; por lo anterior, es claro que el Estado cumple simplemente una función de protección, administración, mantenimiento y apoyo financiero a esta clase de bienes.”

(13) Bajo el régimen anterior las concesiones portuarias eran otorgadas a título gratuito.

(14) Cartagena, Santa Marta, Barranquilla, Buenaventura y Tumaco.

(15) Barranquilla, Buenaventura y Ciénaga.

(16) ART. 10.—Deber de pagar contraprestaciones. Los concesionarios deberán pagar una contraprestación para la explotación de playas y terrenos de bajamar. El valor de la contraprestación se destinará en la forma dispuesta por la ley, y será recaudado por la Superintendencia General de Puertos.

ART. 11.—Metodología general al definir contraprestaciones por concesiones portuarias. Al establecer contraprestaciones por concesiones portuarias se aplicará la metodología que aparece en el anexo C del documento Conpes-DNP-2680-Mintransporte-UINF del 11 de noviembre de 1993.

La metodología deberá aplicarse en tal manera que permita definir un valor de la contraprestación para cada año; y que permita incluir los valores respectivos en cada contrato de concesión.

Así mismo, a través de la metodología de contraprestación, se deberán evitar las rentas monopólicas.

(17) Ibídem.

(18) Folios 53 a 57 del cuaderno principal

(19) Folios 158 y siguientes del cuaderno principal.

(20) Folios 73 a 75 del cuaderno N° 2.

(21) Folios 93 a 102 del cuaderno principal.

(22) Folios 58 a 91 y 273 a 295 ibídem.

(23) Folios 104 a 112 ibidem.

(24) Folios 116 a 121 del Cuaderno N° 2.

(25) Folios 93 a 102 del cuaderno principal.

(26) Folio 5 del cuaderno N° 2, numeral 3.3.4.

(27) Folios 161 a 186 del cuaderno principal.

(28) Folios 140 a 156 ibidem.

(29) Folios 332 a 335 ibidem.

(30) Folios 156 a 193 del cuaderno principal.

(31) Que corresponde al folio 26 de la Sentencia.

(32) Que corresponde al folio 31e la Sentencia.

(33) No puede desconocerse en modo alguno que en año 1983, al momento de solicitar el otorgamiento de la concesión portuaria, Carbocol S.A. presentó ante la autoridad competente los planos y especificaciones de las instalaciones portuarias que pretendía construir y que años más tarde, mediante Resolución 1575 de 1988 la Dirección General Marítima y Portuaria declaró que las instalaciones edificadas en el puerto carbonífero se sujetaban a los planos y especificaciones antes mencionados. No puede ignorar tampoco que y el Formulario de Registro de las Instalaciones de Muelles Privados y Públicos. Además de ello, las autoridades competentes han debido verificar las verdaderas dimensiones de los bienes dados en concesión al momento de homologar la concesión otorgada antes de entrar a regir el nuevo Estatuto Portuario.

(34) Según el Artículo 230 inciso 2° de la Constitución Política, la doctrina es un criterio auxiliar de la actividad judicial.

(35) Cfr. Pimiento Echeverri, Julián Andrés, Teoría de los bienes de uso público, Publicaciones Externado de Colombia, 2010, p. 193; GRECCO, CARLOS ET AL, La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones, Buenos Aires, Depalma, 1992, p. 23; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado del dominio público, Buenos Aires, TEA, 1960, p. 339; FERNÁNDEZ ACEVEDO. RAFAEL, Sobre la figura del precario administrativo (con especial referencia a su aplicación al dominio público), en Civitas, Revista Española de Derecho Administrativo, n° 126, abril-junio de 2005, pp. 263 y ss.; DESENTADO ROCA. EVA, El precario administrativo, un estudio de las licencias, autorizaciones y concesiones en precario, Madrid, Arazandi, 2006.; BERTHÉLEMY. HENRY Traité élémentaire de droit administratif, París, Librairie Nouvelle de Droit et de Jurisprudence Arthur Rousseau, 1933, pp. 488 a 503.

(36) En la página 170 de la obra titulada La defraudación de la confianza legítima, aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado, publicada por la Universidad Externado de Colombia en el año 2008, se hace el siguiente comentario: “Para ilustrar los eventos en los cuales se presenta este tipo de situaciones, piénsese por ejemplo en aquellas decisiones administrativas relacionadas con el aprovechamiento y la explotación

de los recursos naturales, la tenencia y el porte de armas, la explotación de industrias contaminantes, los permisos migratorios, las licencias que permiten la ocupación transitoria del espacio público, etc., los cuales, por razones asociadas al interés general y la conveniencia publica pueden ser otorgados por un breve término y revocados en cualquier tiempo. ║ No tendría ningún sentido que en estos casos el Estado quedara atado a sus propios actos anteriores, cuando la necesidad de preservar el medio ambiente, la salud pública, la seguridad nacional, la soberanía y otros bienes e intereses de carácter público, aconseja dejar a salvo la oportunidad de dar por terminado en cualquier tiempo el uso y aprovechamiento permitido, autorizado o concedido.”

(37) La Corte Constitucional en Sentencia T-215 de 23 de marzo de 2006, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló que: “(i) En relación con los actos administrativos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, es necesario obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder proceder a su revocatoria directa. (ii) La anterior regla general conoce dos excepciones a las que se refiere el inciso 2° del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo: una, la del acto que resulta de la aplicación del silencio administrativo positivo, y otra que se configura cuando es manifiesto que el acto administrativo fue obtenido ilícitamente. (iii) En los dos supuestos anteriores, la Administración tiene la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas, como de los medios utilizados para lograr la expedición del acto administrativo, esté plenamente probada en el procedimiento administrativo que contemplan las referidas disposiciones.”

(38) Folio 113 del cuaderno principal.

(39) Folios 117 a 120 del cuaderno principal.

(40) Folios 133 y 134 ibídem.

(41) Folio 213 del cuaderno de antecedentes. En este escrito el Director General de Transporte Marítimo y Portuario le informa al Segundo Suplente del Presidente de Carbocol, de las censuras formuladas por la Contraloría General al monto de la contraprestación y lo invita a una reunión a celebrarse el 29 de agosto de 2002, con el propósito de encontrar una solución concertada.

(42) Folio 316 del cuaderno que contiene la contestación de la demanda.

(43) Folios 39 a 40 cuaderno 2.