Sentencia 2004-00484 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2004-00484-03

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Actores: Comfenalco y otros

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Sea lo primero advertir que esta corporación es competente para conocer en segunda instancia la demanda de la referencia, comoquiera que según se lee a folios 103 y 104 del cuaderno 1, los actores instauraron acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formulando pretensiones indemnizatorias de carácter económico, lo cual significa que se trata de un asunto con cuantía, que conforme al artículo 132, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativos, es del conocimiento en primera instancia de los tribunales administrativos.

En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1. El contenido del acto administrativo acusado; 2. La interpretación errónea de la norma del caso por parte del tribunal de instancia; 3. La falta de competencia funcional del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y, 4. La falsa motivación y desviación de poder en el caso concreto.

1. El acto administrativo acusado.

El texto del acto administrativo demandado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el siguiente:

“ACUERDO 252 DE 2003

(Diciembre 5)

‘Por medio del cual se aprueba el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico y se distribuyen unos recursos correspondientes al segundo semestre del 2002 según lo dispuesto en el Acuerdo 217 del CNSSS y el artículo 9º del Acuerdo 245’.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud,

en ejercicio de las facultades legales y en especial las otorgadas en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Acuerdo 217, el CNSSS adoptó un mecanismo para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo, con el propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar el equilibrio financiero del SGSSS; teniendo en cuenta la desviación del perfil epidemiológico de las EPS, sin que el Fosyga se encuentre obligado a reconocer valores adicionales a los que les correspondan por la UPC.

Que para determinar la existencia de desviación de perfil epidemiológico en las EPS y demás entidades obligadas a compensar y la participación de cada una de ellas en el financiamiento de esta desviación, se contemplaron las actividades, procedimientos intervenciones y medicamentos definidos en el artículo 2º del Acuerdo 217, y los acuerdos 226 y 228 del CNSSS.

Que para la realización de dicho estudio cuya metodología se encuentra detallada en el documento técnico que hace parte integral del acta de la sesión en que fue aprobado el Acuerdo 242, además de lo señalado en el artículo 5º del Acuerdo 217 del CNSSS, el Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, tuvo en cuenta las certificaciones suscritas por los representantes legales de cada entidad sobre el cumplimiento de las condiciones de reporte de estos eventos, en particular la no homologación o inclusión de eventos diferentes a los establecidos en los acuerdos 217, 226 y 228, la prestación efectiva de los procedimientos y la dispensación de los medicamentos, el cumplimiento de los períodos mínimos de cotización para acceder a estos servicios, el recaudo de aportes y la compensación de los afiliados reportados y certificados por el encargo fiduciario.

Que el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, conforme con el artículo 5º del Acuerdo 217 del CNSSS, adelantó el mencionado estudio el cual estableció para el tercer y cuarto trimestre de 2002 la existencia, en algunas entidades del régimen contributivo, de una desviación de perfil epidemiológico que se evidencia en una concentración de eventos atendidos y definió la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico.

Que según el artículo 9º del Acuerdo 245 del CNSSS, el segundo semestre del 2002 se pagará con la misma metodología establecida para la aplicación del Acuerdo 217 de 2001.

Que los acuerdos 226 y 228 incorporan nuevos códigos de procedimientos y medicamentos respectivamente, los cuales no fueron tenidos en cuenta para el análisis del tercer trimestre, por no contar con la información correspondiente al mes de julio.

Que el Ministerio de la Protección Social efectuó la distribución de recursos de acuerdo con la metodología y con base en la información establecida en el Acuerdo 217 de 2001; no obstante fue recibida comunicación de una EPS donde acredita que en forma oportuna fue entregada la información requerida, por lo cual se hace necesario revisar los resultados obtenidos, con el propósito de efectuar, si es del caso, los ajustes a los que hubiere lugar aplicando la citada metodología, los cuales serán presentados al CNSSS para su análisis y aprobación.

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de Salud por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA:

ART. 1º—Aprobar la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico, propuesta por el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, en desarrollo del Acuerdo 217 del CNSSS…

ART. 2º—A partir de la declaración inicial del mes de diciembre de 2003, las EPS y demás entidades obligadas a compensar aportarán en las declaraciones de giro y compensación de cada período, el porcentaje definido en la siguiente tabla, que corresponde a la liquidación oficial de los recursos objeto de redistribución. Esta liquidación se hará sobre el total de lo recibido por concepto de UPC en cada período del año 2003.

Estos recursos se aplicarán para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico del tercer y cuarto trimestre del año 2002 y su descuento se realizará mensualmente hasta llegar al tope del valor de los recursos a ser distribuidos por reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico.

El encargo fiduciario administrador del Fosyga recaudará estos recursos y girará antes de treinta (30) días a cada EPS, el valor recaudado hasta el tope asignado por el CNSSS en el presente acuerdo.

(...).

PAR.—La presente liquidación se ajustará una vez revisada la información con base en la metodología establecida en el Acuerdo 217 de 2001 y aprobada en el presente acuerdo, mediante la cual se establece el porcentaje de la UPC objeto de distribución.

ART. 3º—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, DC, a los cinco (5) días de mes de diciembre de dos mil tres (2003)”.

2. De la interpretación errónea de la norma del caso por parte del tribunal de instancia.

La primera inconformidad de la parte apelante respecto del fallo de primera instancia consiste en que, a su parecer, el Acuerdo 252 de 2003 implicó una modificación retroactiva de la unidad de pago por capitación definida para el año 2002 por el otrora Acuerdo 218 de 2001.

Considera la Sala que esta acusación hace particular referencia a las diferentes funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, relacionadas con la definición de la unidad de pago por capitación y con la adopción de medidas necesarias para evitar una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo consignados en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993.

Frente a estas funciones, el CNSSS encontró la necesidad de adoptar un mecanismo con el propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo y garantizar el equilibrio financiero del sistema general de seguridad social en salud, el cual, considera la Sala, se formalizó mediante la expedición del Acuerdo 217 de 2001, que estableció la obligación por parte de las empresas promotoras de salud, EPS, y entidades obligadas a compensar, EOC, de reportar información específica sobre algunas enfermedades de alto costo que serviría de base para definir la desviación del perfil epidemiológico frente a cada EPS, desviación que sería objeto de reajuste o de reconocimiento a partir del 1º de enero de 2002, lo que efectivamente se hizo con la expedición del acuerdo demandado.

Este particular punto, por tratarse de las funciones propias del CNSSS, será desarrollado conjuntamente, y de mejor manera, en el análisis del cargo que sigue.

3. De la falta de competencia funcional del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

La competencia para expedir actos administrativos hace relación a la aptitud legal (facultad que le otorga la ley) de una autoridad administrativa para conocer, tramitar y/o decidir válidamente sobre un determinado asunto.

Sobre este elemento de la competencia señala el profesor español José Antonio García - Trevijano Fox(1) que: “Esta puede distinguirse entre incompetencia absoluta y relativa, según la gravedad del vicio en que el acto haya incurrido; sólo la primera da lugar a nulidad de pleno derecho”.

Observa la Sala, en el caso concreto, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 172 establece una serie de funciones que deberá cumplir el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se destacan las previstas en los numerales 3º y 9º del mismo artículo, que disponen:

“ART. 172.—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

(...).

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

(...).

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo” (resaltado fuera de texto).

A su vez, el artículo 182, ibídem, al que remite el numeral 3º transcrito, establece:

“Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

..., el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud” (se resalta por la Sala).

De las disposiciones legales transcritas, emerge una clara competencia (aptitud legal) en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para expedir el Acuerdo 252 de 5 de diciembre de 2003.

El propósito claro del acuerdo cuestionado, era el de definir la metodología para la fijación del porcentaje de la unidad de pago por capitación objeto de distribución por ajuste epidemiológico con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo; y dichas facultades, como ya se dijo, se desprenden de los artículos transcritos de la Ley 100 de 1993.

Y conforme lo interpretó adecuadamente el a quo, fue en el año 2001 y no en el 2003, que se estableció la UPC correspondiente al año 2002. Es así como en el artículo 1º del Decreto 217, se señaló la “Determinación de parámetros para la fijación de la composición de la unidad de pago por capitación” y se dispuso que la UPC que el CNSSS reconocerá a las EPS y EOC por cada uno de sus afiliados deberá tener en cuenta la desviación del perfil epidemiológico, según lo establecido en dicho acuerdo. Y acorde con lo ordenado en el artículo 9º del Acuerdo 245 de 2003, el segundo semestre del 2002 se pagaría con la metodología establecida para el Acuerdo 217 de 2001.

De ahí que el cargo en estudio no tenga vocación de prosperidad.

4. De la falsa motivación y desviación de poder en el caso concreto.

Considera la parte apelante que la entidad demandada se extralimitó en sus funciones abusando y desviando su poder debido a que el acto administrativo demandado se profirió para beneficiar a una EPS pública, como lo es el Instituto de Seguros Sociales, y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado. Por lo tanto, la competencia para determinar la UPC se utilizó para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida.

Respecto de la causal invocada por el recurrente de la desviación o abuso de poder, se hace necesario anotar que esta causal de anulación de los actos administrativos atenta contra uno de los elementos estructurales de legalidad de los mismos, cual es el de su finalidad.

El profesor Héctor Jorge Escola advierte que: “los órganos de la administración deben cumplir sus actividades procurando alcanzar ciertos objetivos que, cualesquiera que sean, siempre habrán de estar de acuerdo con el interés público”(2).

De una lectura concienzuda, mesurada y reposada del acto administrativo demandado, concluye la Sala que la finalidad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para su expedición, fue adoptar unas medidas pertinentes, teniendo en cuenta la existencia en algunas entidades del régimen contributivo de una desviación del perfil epidemiológico que se evidencia en una concentración de eventos atendidos, que desde la expedición del Acuerdo 217 de 2001 se había vislumbrado.

Y no existe prueba alguna en el expediente que demuestre la censura que plantea la recurrente.

Por último, considera la recurrente que el acuerdo acusado fue expedido con falsa motivación ya que “se partió de un supuesto erróneo y no comprobado acerca de la existencia de una selección adversa de pacientes y por tanto de la existencia de una desviación del perfil epidemiológico...”.

La falsa motivación de los actos administrativos se constituye en un vicio de los mismos que atenta contra el elemento estructural de legalidad denominado “Los motivos”, que hacen referencia a las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de fundamento para la expedición de aquellos.

En relación con este elemento ha señalado esta corporación que: “... la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinan a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los actos de la administración estáncasitotalmentedeterminadosdeantemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo”(3) (resalta la Sala fuera de texto).

En el caso del acuerdo sub examine, se observa una intención del creador, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de desarrollar las funciones propias que emanan de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad de definir el valor de la unidad de pago por capitación, así como de establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPS en el régimen contributivo. No se evidencia, pues, motivo o causa diferente que la de desarrollar y darle cumplimiento a las normas citadas, amén de que tampoco en el expediente obra prueba alguna que le de sustento a este cargo, por lo cual no está llamado a prosperar.

Por los motivos expuestos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) García - Trevijano Fox, José Antonio. Los actos administrativos. Segunda Edición. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1991. Págs. 401 y 402.

(2) Escola, Héctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. Segunda edición. Editorial De Palma. Buenos Aires. 1981. Pág. 55.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de junio de 1997.