Sentencia 2004-00491 de febrero 15 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 13001233100020040049101

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: TV Cable Promisión S.A.

Demandados: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Referencia: Reiteración jurisprudencial - Decomiso de mercancía - Término para presentar licencia de importación - Definición - Diferencia con la declaración de importación - Equipos de codificación para señal de televisión por cable

Bogotá, D.C., quince de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad TV Cable Promisión S.A., en contra de la sentencia de 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La demanda

La sociedad TV Cable Promisión S.A., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener las siguientes pretensiones:

“(...) Primera: Se declare la nulidad de las resoluciones 1933 de septiembre 25 de 2003 y 2455 de noviembre 28 del mismo año, expedidas por la división de liquidación y división jurídica de la administración especial de aduanas de Cartagena respectivamente, por cuanto se profirieron violando normas legales, situación que implica que los actos administrativos demandados sean ilegales y por tanto no tengan validez.

Segunda: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se reestablezca en su derecho a la Sociedad TV Cable Promisión S.A. con NIT 804.010.392-1, y por tanto se exonere a mi representada de hacer efectiva la garantía contenida en la póliza 236539 expedida por la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A. en reemplazo de la mercancía aprehendida con vigencia desde el 26-XII-2003 y luego modificada para prorrogar su vigencia hasta el 28-IV-2004.

Tercera: Que se condene a la demandada a indemnizar y pagar a favor de la sociedad demandante los perjuicios materiales, a título de daño emergente y lucro cesante, la suma de veintisiete millones ciento noventa y cuatro mil quinientos cuarenta y tres ($ 27.194.543), pesos moneda legal colombiana. Dicha suma debe ser actualizada conforme a los artículos 170, 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo (...)”.

I.2. Fundamentos de hecho

El apoderado de la parte actora señaló que mediante el BL 12502 de 19 de julio de 2002 y con manifiesto de carga 10316 de 23 de julio del mismo año, la demandante introdujo equipos de codificación para señal de televisión por cable.

Señaló que en desarrollo de un trámite de inspección previa al levante, amparado con las declaraciones de importación 708502022148-0, 708502022144-8, 708502022145-5, 708502022146-2, 708502022152-7, 708502022156-6, 708502022155-9 y 708502022220-5 de 12 de septiembre de 2002, el inspector aduanero consideró que la mercancía importada estaba relacionados con aparatos usados, razón por la cual decidió aprehenderla mediante acta 91 de 3 de octubre de 2002, ello con fundamento en lo siguiente: a) la descripción de la mercancía consignada en la declaración de importación era incompleta; y b) no se aportó dentro de los cinco (5) días siguientes a la suspensión de la diligencia de inspección la licencia de importación por tratarse de aparatos usados según el artículo 128 numeral 9º del Decreto 2685 de 1999.

Manifestó que una vez abierto el expediente administrativo DM020250445 para efectos de la definición de la situación jurídica de la mercancía, y luego de proferido el requerimiento especial aduanero 317 de 12 de diciembre de 2003, la división de liquidación decidió archivar la investigación por improcedente, y sin devolver la mercancía tal y como lo ordena el artículo 512 del estatuto tributario. Al mismo tiempo, comentó que se remitió copia del expediente a la división de fiscalización para lo de su competencia.

Anotó que la división de fiscalización abrió el expediente AO020350265 en contra de la actora y que en el marco de este se expidió el requerimiento especial aduanero 315 de 10 de julio de 2003, con fundamento en el artículo 502, numeral 1.6 ibídem, es decir, por considerar la mercancía como “no declarada” al no encontrarse amparada por la declaración de importación. Resaltó que la DIAN autorizó la constitución de una póliza en reemplazo de la aprehensión y ordenó la entrega de la mercancía.

Recordó que el 30 de septiembre de 2002, el Incomex, en atención a una solicitud presentada con anterioridad a la nacionalización, otorgó la licencia 18964 para material usado, vigente hasta el 30 de septiembre de 2003, lo cual, según la actora, constituye prueba de que tuvo la intención de soportar y obtener el levante de la mercancía con la respectiva autorización del ministerio.

Aseveró que, a través de la Resolución 1933 del 25 de septiembre de 2003, proferida por la división de liquidación aduanera, se decidió decomisar la mercancía con acta 91FIS de 3 de octubre de 2002, con fundamento en los artículos 232-1 y 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, y que contra este acto administrativo se presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto desfavorablemente, a través de la Resolución 2455 de 28 de noviembre de 2003, proferida por la división jurídica aduanera.

I.3. Fundamentos de derecho

El apoderado de la parte actora señaló como disposiciones violadas las siguientes:

1.3.1. “(...) artículos 476 sobre legalidad de las causales de aprehensión y decomiso y el 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999, por indebida aplicación y falsa motivación (...)”.

Manifestó que los actos administrativos se motivan en el hecho según el cual la descripción dada en la declaración de importación no corresponde a la mercancía declarada, ya que se señaló como nueva mientras que era usada y que, por ende, la mercancía necesitaba licencia de importación, pero que como no se presentó ese documento para la DIAN se configuró la invalidez de la declaración al tenor de lo dispuesto en el artículo 132 del estatuto aduanero.

Por lo anterior, comentó que, según la administración, procedía el decomiso en aplicación del artículo 502, numeral 1.6, lo cual en su entender resultaba equivocado pues esta causal se refiere exclusivamente a la descripción, peso o unidades.

Adujo que tanto el acta de aprehensión como el primer requerimiento especial aduanero se fundamentaron única y exclusivamente en la afirmación según la cual la mercancía no correspondía con la descrita en el texto de la declaración de importación, pero que “(...) esta posición la DIAN la cambió porque se demostró que la subpartida arancelaria aplicable en su descripción mínima no requiere indicar si la mercancía es nueva o usada (...)”.

Explicó que cuando la división de liquidación profirió el auto de archivo, consideró que hubo ambigüedad de parte del inspector ya que no precisó si la causa del motivo de la aprehensión era que la mercancía no estaba amparada en una declaración de importación o que no correspondía con la descripción declarada, “(...) por lo que la DIAN construye un nuevo argumento basándose en que la falta de la presentación dentro del término de cinco (5) días hace que la declaración quede sin efecto al tenor de los artículos 121 numeral 1º, 132 y 232-1 del estatuto aduanero (...)”.

Alegó que dicho razonamiento no es repetido en el segundo requerimiento aduanero, sino que en este se afirma sencillamente que la mercancía no se encontraba amparada por una declaración de importación, “(...) pero se basa en el acta 091FIS en la cual el inspector había tipificado la causal al señalar que la mercancía no correspondía con la descrita en la declaración (...)”.

En este sentido, precisó que se configuró la causal de nulidad por falsa motivación “(...) pues la administración se basó en un hecho falso cuando de manera ilegal archivó el primer expediente y a renglón seguido remite copia del expediente a la división de fiscalización alegando que el incumplimiento del término para presentar la licencia de importación, lo cual llevó a que la declaración de importación quedara sin efecto, y por ende, que la mercancía ya no estuviera amparada por la referida declaración (...)”.

Sostuvo que se quebrantó el artículo 476 del estatuto aduanero, por cuanto la DIAN no puede sancionar haciendo interpretaciones extensivas y menos analógicas de las normas.

Arguyó que dentro de las causales de aprehensión y decomiso del artículo 502 ibídem, no se estableció alguna relacionada con la presentación extemporánea de la licencia de importación; salvo que se haga una interpretación analógica, la cual está prohibida en los términos del artículo 472 ejusdem.

Consideró que cuando la administración profirió el segundo requerimiento modificó la causal que había señalado el inspector en el acta 91FIS del 3 de octubre de 2002, ya que este había invocado el artículo 502 numeral 1.6, por considerar que la mercancía no corresponde con la descripción declarada debido a que se trata de unos decodificadores de señal para televisión por cable usados y en saldos, y se declaran como nuevos y, además, anotó que se requiere la licencia de importación.

Recalcó que lo así anotado por el inspector fue modificado por la DIAN al decir que la mercancía no está amparada por una declaración de importación porque no se presentó dentro de los cinco (5) días la licencia de importación.

1.3.2. “(...) Violación de los artículos 2º del Decreto 2685 de 1999 y 3º del Código Contencioso Administrativo (...)”.

Indicó que el principio de justicia establecido en el artículo 2º del Decreto 2685 de 1999, consiste en no exigir al particular más de lo que las normas establecen, es decir, si no hay norma que consagre expresamente como sanción la presentación extemporánea de una licencia de importación, no debe sufrir menoscabo patrimonial alguno.

Asimismo, mencionó que se desconoció el principio de economía pues lo procedente era archivar y entregar la mercancía al administrado teniendo en cuenta que la licencia de importación se había presentado y los tributos aduaneros también se habían pagado.

I.4. La contestación de la demanda

El apoderado judicial de la administración especial de aduanas nacionales de Cartagena contestó la demanda incoada en los siguientes términos:

Manifestó que la causal esgrimida por el inspector no era que “(...) la mercancía no corresponde con la descripción declarada (...)”, tal como afirma el demandante, sino que aquel marcó como causal para la aprehensión el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, que dispone que procede la aprehensión cuando la mercancía “(...) no se encuentre amparada en una declaración de importación (...)”.

En cuanto a los problemas jurídicos planteados por el demandante, comienza por señalar que sí es posible que las divisiones de liquidación y fiscalización desconozcan la causal de aprehensión consagrada en el artículo 502 numeral 1.6 del estatuto aduanero, señalada por el inspector del acta de aprehensión, adelantando un proceso basando en otra causal pero soportado en la misma acta.

Al respecto, advirtió que la división de fiscalización aduanera con la expedición del requerimiento especial aduanero puede variar la causal de aprehensión y que no debe olvidarse que el acta de aprehensión es un acto de trámite, frente al cual no proceden recursos y por ello el derecho de defensa del administrado se ejerce mediante la presentación de descargos al requerimiento.

En relación con la reapertura de un proceso que la administración había cerrado, basándose en los mismos hechos y en la misma acta de aprehensión archivada, sostuvo que ello es posible, y al efecto explica que la administración declaró improcedente la propuesta de decomiso realizada por la división de fiscalización, pues consideró que no obstante se podía configurar una infracción, las razones esgrimidas por la unidad fiscalizadora no se adecuaban a la situación de hecho y de derecho que se estudiaba. En otras palabras, fue del criterio consistente en que el requerimiento contenía un error en la tipicidad del acto al adecuar una conducta a una infracción que realmente no se había cometido, existiendo en su defecto, otra norma que sí establecía la conducta como infracción.

Argumentó que la situación de ilegalidad de la mercancía en el país persistía, por lo que era necesario elevar una nueva propuesta de decomiso, razón por la cual remitió la actuación a la división competente para que elevara nuevos cargos.

Sobre la falta del documento soporte de la declaración de importación, aseveró que la omisión en otorgar la licencia previa dentro del término otorgado por el inspector daba lugar a que la declaración de importación no producía efectos y, por tanto, se configura la causal de mercancía no declarada establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Expresó que dentro del término otorgado, el importador no aportó la licencia ni la legalizó, por lo que a la declaración no se le otorgó levante. Al respecto, aludió al artículo 121 literal a) del estatuto aduanero y al numeral 9º del artículo 128 ibídem.

Afirmó que la mercancía se consideró como no declarada de acuerdo con el numeral 1.6 del artículo 502 ejusdem, no obstante esta haya sido inicialmente presentada y se encuentre aun en zona primaria aduanera.

Finalmente, precisó que la mercancía fue presentada al momento de su llegada y luego fue iniciada la etapa de declaración, la cual no se cumplió en razón a que no se aportó la licencia previa requerida para la mercancía usada.

II. Fundamentos de la providencia apelada

Mediante proveído de 21 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda.

Luego de referirse a la Resolución 1 de 1995 y a los artículos 121, 122 y 128 del estatuto aduanero, precisó que en el presente caso, al momento de ingresar la mercancía al país, el usuario aduanero se encontraba en la obligación de aportar la documentación necesaria cuando así lo requiriera la autoridad aduanera.

En efecto, adujo que al momento de ingresar la mercancía al país de destino el declarante presenta la declaración de importación, pero que la misma se hizo de manera incompleta, toda vez que en la identificación colocaron “nuevo”, siendo que era usada.

Señaló que en el sub lite se observa que al momento de presentar la declaración hubo omisión en la descripción de la mercancía en el sentido que los decodificadores eran usados y no nuevos como erróneamente se adujo en la declaración, generando la aprehensión y el decomiso.

Manifestó que, aunado a lo anterior, la licencia previa del Incomex hace parte de los documentos soporte de la declaración de importación y al momento de haberse solicitado la autorización del levante no se presentó la documentación requerida por ser mercancía usada, lo cual constituye una irregularidad que debió ser subsanada dentro del término exigido por el artículo 128 del estatuto aduanero.

Aludió al tema de las declaraciones que no producen efecto y, de esta manera, señaló que en el presente caso la declaración de importación es de aquellas, pues en la misma no se pudo constatar el levante al no haber aportado el documento soporte exigido.

De otro lado, en cuanto a la violación de los artículos 2º del Decreto 2685 de 1999 y 3º del Código Contencioso Administrativo, expuso que este cargo no prospera, pues la administración actuó en cumplimiento de los mismos, ya que la licencia previa que se exigía como documento soporte de la declaración de importación que presentó el declarante de la sociedad actora, no fue allegada dentro del término establecido por la DIAN.

Agregó que la aprehensión y decomiso se generó como consecuencia de la no declaración de la misma en los términos del numeral 1.6 del Decreto 502 ejusdem.

Resaltó que si bien es cierto que la división de fiscalización al momento de formular los cargos no tipificó los hechos de manera correcta, también lo es que hubo una infracción a la legislación aduanera que debía ser sancionada.

Finalmente, dijo que la administración aduanera no obstaculizó el derecho de defensa de esta comoquiera que al dictarse un nuevo requerimiento especial se inició nuevamente la actuación administrativa, esto con el fin de que el declarante confronte los argumentos imputados por la demandada.

III. Fundamentos del recurso

El demandante oportunamente interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 21 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y al respecto manifestó que no acepta el que en la sentencia de instancia se diga que la actora anotó textualmente en las declaraciones de importación que se trataba de mercancía nueva.

Advirtió que no existe el mínimo error en la descripción de la mercancía, e indicó que se observa con claridad que en ella no se afirmó que la mercancía era nueva como lo señala la sentencia para justificar la causal.

Señaló que la controversia versa exclusivamente sobre la falta de la licencia de importación y no se refiere a la descripción equivocada de la mercancía como lo quiere hacer ver la DIAN.

Puso de presente que el declarante e importador realizaron esfuerzos para obtener la licencia dentro del término ordenado por el inspector, sin embargo, el plazo del ministerio para su expedición corresponde al del derecho de petición de 15 días, por lo que la misma fue emitida por fuera del término requerido por la DIAN. Ante ello, consideró que la administración procedió a un decomiso ilegal al sostener la falta de la licencia y al no haberla obtenido dentro de los cinco (5) días otorgados por el inspector.

Explicó que la declaración y su descripción no habían sido objeto de cuestionamiento, para luego anotar que la actora manifestó que la mercancía era nueva cuando en realidad era usada.

Indicó que para ajustarse al supuesto error en la descripción de la mercancía como causal de decomiso, se debía atacar la descripción efectuada en la declaración, pues solo así se podrá tipificar el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, de ahí que se asuma que la actora dijo “nuevo” cuando tenía que decir “usado”; y señala que al respecto no indicó nada en la declaración.

Recordó que si el usuario no puede obtener la licencia dentro del término estipulado, lo procedente era que la mercancía continuara en almacenamiento según el artículo 115 del estatuto aduanero, mientras la misma es aportada, y si definitivamente aquella no es allegada, la mercancía quedaba en abandono legal, pero no procedía el decomiso.

Sobre la afirmación de la sentencia referente a que los cargos no fueron tipificados inicialmente de manera correcta, pero que hubo una infracción a la legislación aduanera que debía ser sancionada, aclara, en primer lugar, que el decomiso y el abandono no son sanciones.

Cuestionó la conclusión de la sentencia según la cual la falta de un documento soporte tipifica la causal del numeral 1.6 del artículo 502, por no estar amparada la mercancía en una declaración de importación, pues la declaración existe y se ejecutó conforme los procedimientos, sujetos y oportunidad previstas en el Decreto 2685 de 1999.

Finalmente, afirmó que los documentos soportes son otro aspecto de la declaración de importación que no afectan la descripción, peso y cantidad y, por ende, no pueden tipificar el numeral 1.6 citado.

IV. Consideraciones de la Sala

IV.1. Competencia

Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

IV.2. Los actos acusados

Los actos acusados son los siguientes:

— Resolución 1933 de 25 septiembre de 2003 proferida por la jefe de la división de fiscalización aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual se dispuso lo siguiente:

“(...) Decomisar a favor de la Nación la mercancía aprehendida con acta 091FIS de octubre 3 de 2002, bajo el cargo de mercancía no declarada a la autoridad aduanera conforme lo establecido en el artículo 232-1 y 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999. La mercancía corresponde a la que se encuentra relacionada en folio 413 a 427 del expediente DM020350265, valorada en ciento noventa y seis millones novecientos veintidós mil setecientos sesenta y dos pesos ($ 196.922.762) (...)”.

— Resolución 2455 de 28 noviembre de 2003, proferida por la jefe de la división de fiscalización aduanera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto en el sentido de confirmar la Resolución 1933 antes citada y se ordenó que se remitiera copia de los actos administrativos a la aseguradora Liberty Seguros, para la efectividad de la garantía 236539.

IV.3. El caso concreto

La sociedad TV Cable Promisión S.A., actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 1933 de septiembre 25 de 2003 y 2455 de noviembre 28 del mismo año, expedidas por la división de liquidación y división jurídica de la administración especial de aduanas de Cartagena, con fundamento en que las mismas fueron expedidas desconociendo lo dispuesto en los artículos 2º, 476, 502 numeral 1.6 del Decreto 2685 de 1999 y 3º del Código Contencioso Administrativo, CCA.

Al contestar la demanda, el apoderado judicial de la administración especial de aduanas nacionales de Cartagena consideró que la omisión en otorgar la licencia de importación dentro del término otorgado por el inspector da lugar a que la declaración de importación no produzca efectos y, por tanto, conlleva a que se configure la causal de mercancía no declarada establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. Sostuvo que dentro del término otorgado, el importador no aportó la licencia ni la legalizó, por lo que a la declaración no se le otorgó levante.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la sentencia de primera instancia, consideró que, en efecto, los actos acusados fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento jurídico, por cuanto la parte actora al momento de haber solicitado la autorización del levante no presentó la documentación requerida, lo cual constituye una irregularidad que debió ser subsanada dentro del término exigido por el artículo 128 del estatuto aduanero.

Aludió al tema de las declaraciones que no producen efecto y, de esta manera, señaló que en el presente caso la declaración de importación es de aquellas, pues en la misma no se pudo constatar el levante al no haber aportado el documento soporte exigido.

El recurrente consideró que no le asiste razón al a quo en tanto que, en esencia, este admitió la ocurrencia de la causal de decomiso prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del estatuto aduanero, por considerar que la declaración de importación relacionó la mercancía como nueva, cuando la misma era realmente usada. Adujo que aquella no plasma la palabra “nueva” para efectos de su descripción y que la mercadería se halla debidamente descrita, por lo que la causal endilgada no es procedente, al referirse esta a defectos en esa materia.

En concordancia con lo anotado, el recurrente expuso que la falta de la licencia de importación no constituye un defecto en la descripción ni da lugar a considerar la mercancía como no declarada, y por tanto, no debe dar lugar al decomiso.

En este contexto, a la Sala le corresponde determinar si la falta de la licencia de importación que condujo al decomiso resultaba procedente como causal para el efecto, en aplicación del numeral 1.6 del artículo 502 del estatuto aduanero.

Sobre el particular, la Sala recuerda que un caso de iguales supuestos de hecho y de derecho, pero en la cual se demandaron las resoluciones 1934 de septiembre 25 de 2003 y 2453 de noviembre 28 del mismo año, respecto del decomiso equipos de codificación para señal de televisión por cable, esta Sección(1) se refirió a la casual de decomiso establecida en el numeral 1.6 del artículo 502 del estatuto aduanero y al término otorgado por el ordenamiento jurídico para la presentación de licencias de importación para que la misma se tenga por presentada, tal y como se observa en la cita que, en extenso, se hace a continuación:

“(...) De lo anteriormente sintetizado la Sala ha de identificar, como punto de partida, si la falta de la licencia de importación que condujo al decomiso resultaba procedente como causal para el efecto, en aplicación del numeral 1.6 del artículo 502 del estatuto aduanero. Esta norma disponía, en su versión vigente para la época de los hechos, lo siguiente:

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

(...).

1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión” (resaltado fuera de texto).

Pues bien, es claro que el importador no aportó la licencia de importación requerida para mercancía usada consistente en decodificadores eléctricos dentro del término otorgado por la administración, como prerrequisito para el otorgamiento de levante de la mercancía, tal como en efecto, lo admite la parte actora. De ahí que la DIAN estime, según se lee en la resolución de decomiso, que “la mercancía no está amparada en documento alguno que acredite su legal introducción al país, configurándose la falta administrativa de mercancía no declarada establecida en el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el 1132 de junio 20 de 2001 en concordancia con el numeral 1.6 del artículo 502 ibídem”.

Ahora, a fin de vislumbrar si la falta de la licencia de importación ubica a la mercancía en la situación de no declarada, es preciso transcribir lo dispuesto por el artículo 232-1, por regular la materia así:

“Mercancía no declarada a la autoridad aduanera.

Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:

a) No se encuentre amparada por una declaración de importación;

b) No corresponda con la descripción declarada;

c) En la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o

d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración de importación.

Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4º y 7º del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías. Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso.

Sin perjuicio de lo previsto en los literales b) y c) del presente artículo, cuando habiéndose incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía en la declaración de importación, la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de importación y en los documentos soporte de la misma, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, y los errores u omisiones no conlleven que la declaración de importación pueda amparar mercancías diferentes, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar los errores u omisiones a través de la presentación de una declaración de legalización sin el pago de rescate” (resaltado fuera de texto).

A su vez, el estatuto aduanero, en su artículo 1º, establece como mercancía declarada la definición que a continuación se transcribe:

“Mercancía declarada. Es la mercancía nacional o extranjera que se encuentra descrita en una declaración de exportación, de tránsito aduanero o de importación” (resaltado fuera de texto).

Como se observa, para que una mercancía se estime como no declarada es menester, esencialmente, que la misma no se encuentre descrita en la respectiva declaración de importación, vale decir, que aquella no halle coincidencia con los productos que se relacionan o describen en dicho documento, bien porque este se refiere a otra mercadería no identificable con la que ha de ser materia de importación, o por omisión de la respectiva descripción(2).

De acuerdo con lo expuesto, es de colegir que la ausencia de la licencia de importación, como documento soporte de la declaración, no redunda en que la mercadería se estime como no declarada, pues la misma se encuentra plenamente allí descrita tal como lo acepta la administración en el auto de archivo que profirió con ocasión del requerimiento aduanero formulado inicialmente(3). En efecto, este documento indica textualmente lo siguiente:

“4. La condición de nuevo o usado no identifica la mercancía ni es causal de aprehensión.

(...).

Si tomamos la declaración que nos ocupa, y analizamos la descripción de la mercancía vemos que con este documento sólo podemos amparar la mercancía ahí descrita y no otra, pues solo existe físicamente un decodificar (SIC) marca GI General Instrument, modelo CFT - 2024, serial (...), etc., indistintamente que esté usado o nuevo, pues es y será el único con estas características”.

Por su parte, el artículo 121 del estatuto aduanero, contempla el registro o licencia de importación como un documento soporte de la declaración, de forma tal que este no constituye un elemento que conduzca a calificar la mercancía como declarada o no pues el mismo no interfiere en la descripción o identificación del respectivo producto. Al efecto, es preciso considerar que la obtención de la licencia previa(4), como su nombre lo indica, es un requisito que debe cumplir el importador para efectos de nacionalizar la mercancía; pero, en caso tal que aquella no se hubiere obtenido con anterioridad al levante frente a una mercadería sometida a ese requisito, el interesado debe proceder o bien a reembarcar la carga hacia el exterior, en los términos permitidos por el artículo 115 del estatuto aduanero, o la administración deberá concederle el lapso de treinta (30) días previsto en el numeral 6º del artículo 128 ibídem, con el fin de que el usuario aporte el documento tendiente a acreditar el cumplimiento de la restricción legal o administrativa.

(...).

Obsérvese, entonces, que el proceder de la administración fue errado al no otorgarle al importador el término de treinta (30) días previsto en la norma aplicable al caso, sino el de cinco (5) días relativo a las situaciones en que se presentan deficiencias en la información consignada en la declaración de importación o no se allegan los documentos soportes de acuerdo con el numeral 9º ibídem(5); lo cual, según se anotó, no corresponde a la situación acaecida en el sub lite, pues esta concierne específicamente al cumplimiento de restricciones legales o administrativas, cuya acreditación, se reitera, cuenta con el término antes anotado a favor del usuario aduanero.

Por otra parte, es de advertir que el no aportar los documentos que demuestran el cumplimiento de las restricciones legales o administrativas correspondientes a la mercancía, se erige en causal de aprehensión y decomiso de acuerdo con el literal 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, cuando se ha superado el término de treinta (30) días contemplado en el numeral 6º del artículo 128 del estatuto aduanero, sin que aquellos se hubieren acreditado. La causal señala expresamente lo siguiente:

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

(...).

1.25. Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9º del artículo 128 del presente decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6º y 9º del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa...” (resaltado fuera de texto).

Lo anotado permite colegir, de un lado, que existió un desacertado manejo procedimental de la situación fáctica acontecida al no conceder la DIAN el término dispuesto en el artículo 128 numeral 6º, como presupuesto indispensable para establecer la eventual configuración de la causal de decomiso del numeral 1.25 del artículo 502 ibídem; la cual, se recalca, hubiere sido la procedente, en el hipotético caso en que el importador no aportare el respectivo documento al vencimiento del mismo; y, por el otro, que dicho yerro procedimental redunda en violatorio del debido proceso, pues de haberse obrado de conformidad con la normativa aplicable al caso, el importador habría contado con un lapso de tiempo suficientemente amplio para allegar el registro de importación.

En este punto, es del caso considerar que los treinta (30) días contemplados en el plurimencionado numeral 6º del artículo 128 del estatuto aduanero, son hábiles(6) desde la fecha de la inspección aduanera; y, obra en el expediente la licencia o registro de importación otorgada por el Mincomex(7) el 30 de septiembre de 2002(8); por lo que es posible advertir que esta ya existía para la época de dicha diligencia y de la aprehensión de la mercancía(9), sin que le hubiere sido posible al importador allegarla en el escaso término concedido para el efecto.

En este orden de ideas, la Sala concluye que el desatino procesal anteriormente descrito, aunado a que la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del estatuto aduanero, endilgada por la administración, no se configuró por no tratarse de mercancía no declarada o no soportada en una declaración de importación, según se explicó, proporciona motivos suficientes para admitir que los actos acusados no se ajustan a derecho, y por ende, deben ser declarados nulos (...)” (resaltado fuera de texto).

En este contexto y siguiendo el precedente antes citado, en el sub lite, la Sala considera que la ausencia de la licencia de importación no conduce a que la mercancía se estime como no declarada.

En efecto, el artículo 121 del estatuto aduanero define el registro o licencia de importación como un documento soporte de la declaración, de forma tal que la ausencia del mismo no constituye, per se, un elemento del cual se pueda calificar a la mercancía como declarada o no, toda vez que no interfiere en la descripción o identificación del respectivo producto, tal y como se observa de la lectura de la disposición en comento:

“(...) Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así lo requiera:

a) Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ello hubiere lugar (...)”.

La licencia es un requisito que debe cumplir el importador para efectos de nacionalizar la mercancía; pero, en caso tal que aquella no se hubiere obtenido con anterioridad al levante frente a una mercadería sometida a ese requisito, el interesado deberá proceder a reembarcarla hacia el exterior, en los términos del artículo 115 del estatuto aduanero que dispone a la letra lo siguiente:

“(...) ART. 115.—Para efectos aduaneros, la mercancía podrá permanecer almacenada mientras se realizan los trámites para obtener su levante, hasta por el término de dos (2) meses, contados desde la fecha de su llegada al territorio aduanero nacional. Cuando la mercancía se haya sometido a la modalidad de tránsito, la duración de este suspende el término aquí señalado hasta la cancelación de dicho régimen.

El término establecido en este artículo podrá ser prorrogado hasta por dos (2) meses adicionales en los casos autorizados por la autoridad aduanera y se suspenderá en los eventos señalados en el presente decreto.

PAR.—Vencido el término previsto en este artículo sin que se hubiere obtenido el levante, o sin que se hubiere reembarcado la mercancía, operará el abandono legal. El interesado podrá rescatar la mercancía de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 231 del presente decreto, dentro del mes siguiente a la fecha en que se produzca el abandono.

Transcurrido el término establecido para rescatar la mercancía, sin que se hubiere presentado la respectiva declaración de legalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá disponer de la mercancía por ser esta de propiedad de la Nación (...)” (resaltado fuera de texto).

Sin perjuicio de lo anterior, la administración deberá conceder el plazo de treinta (30) días previsto en el numeral 6º del artículo 128 ibídem, con el fin de que el administrado aporte el documento tendiente a acreditar el cumplimiento de la restricción legal o administrativa, como se evidencia a continuación:

“(...) ART. 128.—Autorización de levante. La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos: (...)

6. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se detecten errores en la subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad, tratamientos preferenciales y el declarante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la práctica de dicha diligencia, presente declaración de corrección en la cual subsane los errores que impiden el levante y que constan en el acta de inspección elaborada por el funcionario competente, o constituye garantía en debida forma en los términos y condiciones señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En estos eventos no se causa sanción alguna. El término previsto en este numeral será de treinta (30) días, siguientes a la práctica de la diligencia de inspección, si la corrección implica acreditar, mediante la presentación de los documentos correspondientes, el cumplimiento de restricciones legales o administrativas (...)”.

Así las cosas, en los mismos términos del precedente citado, en el sub lite el proceder de la administración fue errado al no otorgarle al importador el término de treinta (30) días previsto en la norma aplicable al caso, sino el de cinco (5) días relativo a las situaciones en que se presentan deficiencias en la información consignada en la declaración de importación o no se allegan los documentos soportes de acuerdo con el numeral 9º ibídem; circunstancia que no obedece a la situación de hecho del asunto de la referencia.

Cabe resaltar que los treinta (30) días deben contabilizarse desde la fecha de la inspección aduanera; en ese sentido se tiene que obra en el expediente la licencia o registro de importación 18964, otorgada por el Mincomex el 30 de septiembre de 2002; por lo que es posible advertir que para la época de la inspección y decomiso no hubiere sido posible al importador allegarla, dado el limitado término concedido para el efecto.

En este contexto, si bien es cierto que la sociedad actora no aportó la licencia de importación requerida para mercancía usada consistente en decodificadores eléctricos dentro del término otorgado por la administración, como presupuesto para el otorgamiento de levante de la misma, también lo es que para que una mercancía se estime como no declarada se requiere, esencialmente, que la misma no se encuentre descrita en la respectiva declaración de importación, situación que no se presenta en el sub lite dado que, por el contrario, la propia administración acepta su debida descripción en el auto de archivo que profirió con ocasión del requerimiento aduanero formulado inicialmente.

Por lo anterior, la Sala concluye que la administración desconoció el trámite de ley, aunado a que la causal del numeral 1.6 del artículo 502 del estatuto aduanero, endilgada por la demandada, no se configuró por no tratarse de mercancía no declarada o no soportada en una declaración de importación, razón suficiente revocar la decisión de instancia y, en su lugar, disponer que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En lo atinente al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante, la Sala estima procedente que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN - Administración especial de aduanas de Cartagena cancele a favor de la sociedad actora la suma de veinte tres millones seiscientos noventa y cuatro mil quinientos cuarenta y tres pesos moneda corriente ($ 23.694.543), por los siguientes conceptos: (i) pago de la prima de seguros por la póliza 236539 otorgada por la sociedad Liberty Seguros S.A., contratada en reemplazo de la mercancía para que la misma fuera retirada, valores $ 8.468.301 y $ 2.874.538 (fls. 88 a 93); (ii) gastos de bodegajes en zona aduanera en que se incurrió, facturas cambiarias 18859 y 19254, Herman Schwyn & Cía. S.A.; valores: $ 10.204.080 y $ 1.892.424 (fls. 94 a 97); y (iii) apertura de cartones para clasificación de las mercancías por la aprehensión de la mercancía ordenada por la DIAN, factura de venta CAR0037566, Almacenes de Depósito Generales Almaviva S.A., $ 255.200 (fl. 106). En consecuencia se ordenará pagar la indexación de los anteriores valores conforme lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y para ello, deberá aplicarse la fórmula que se señalará a continuación:

2004-00491F1
 

En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma liquidada a favor de la parte actora, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, dividido por el índice inicial de precios vigente al momento en el cual se realizaron los pagos.

Finalmente y en cuanto al reconocimiento de honorarios y gastos procesales en los cuales incurrió la parte actora, la Sala recuerda que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, el cual modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado con temeridad o mala fe y, como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su condena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVOCAR la providencia apelada, esto es, la sentencia proferida el 21 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 1933 de 25 de septiembre de 2003 y 2455 de 28 de noviembre del mismo año, expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN - Administración especial de aduanas de Cartagena.

3. A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN - Administración especial de aduanas de Cartagena el pago de la suma de veintitrés millones seiscientos noventa y cuatro mil quinientos cuarenta y tres pesos moneda corriente ($ 23.694.543), conforme a la fórmula expuesta en la parte motiva.

4. DENEGAR la condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente a la corporación judicial antes referida.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Hernando Sánchez Sánchez—María Elizabeth García González—Oswaldo Giraldo López—Roberto Augusto Serrato Valdés.

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 5 de febrero de 2015. Rad. 2004-00482, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(2) Sobre mercancía no declarada se ha pronunciado esta Sección en varias oportunidades de las que se destaca lo señalado Sentencias de 23 de agosto de 2007, Exp. 1997-01380-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 30 de octubre de 2008, Exp. 1998-01749-02, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón; 16 de septiembre de 2010, Exp. 2001-3463-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso, entre otras.

(3) Folios 119 a 135 del cuaderno “Anexo copia Expediente A0020350425”.

(4) El Decreto 444 de 1967 señala lo siguiente sobre el régimen de licencia previa:
ART. 7º—A través del requisito de licencia previa, el gobierno regulará las importaciones en la medida en que lo juzgue necesario, para lograr los siguientes objetivos:
a) Graduar la demanda futura de cambio exterior;
b) Restringir los consumos superfluos, y
c) Coordinar la política de importaciones con los planes de desarrollo económico y social.
Por su parte, el numeral 20 del artículo 2º del Decreto 210 de 2003 radica en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la facultad de regular lo concerniente a la licencia previa o de importación así:
“ART. 2º—Funciones generales. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tendrá las siguientes funciones generales:
(...).
20. Establecer los trámites, requisitos y registros ordinarios aplicables a las importaciones y exportaciones de bienes, servicios y tecnología, y aquellos que con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas al interés comercial del país. Todo requisito a la importación o exportación en tanto es una regulación de comercio exterior, deberá establecerse mediante decreto suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el ministro del ramo correspondiente”.
De otro lado, la Resolución 1 de 1995 de dicha entidad, y vigente para la época, disponía:
“ART. 21.—Además de los bienes incluidos en la lista de licencia previa se consideran dentro de este régimen: las solicitudes del régimen de libre que sean no reembolsables; aquellas en que se solicite exención de derechos de aduana; las que amparen mercancías imperfectas, usadas o saldos; las que utilicen el sistema de licencia anual” (subrayado fuera de texto).

(5) El numeral 9º del artículo 128 establece:
“Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma...”.

(6) Artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

(7) Actual Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(8) Folio 66 del cuaderno anexo copia Expediente A0020350425.

(9) En el expediente no obra el acta de la inspección aduanera practicada. Sin embargo, es claro que si la inspección ocurrió en un momento cercano y anterior al del acta de aprehensión de la mercancía, esto es, 17 de octubre de 2002, ya le había sido concedida al importador la licencia de importación para esa fecha, al ser esta de 30 de septiembre de 2002.
Sobre la proximidad entre las fechas de inspección aduanera y de aprehensión vale la pena tener en cuenta el artículo 85 de la Resolución 4240 del 2000, por la cual se reglamenta el Decreto 2685 del 2000 cuyo tenor señala:
“Acta de inspección. Una vez terminada la diligencia, el funcionario aduanero elaborará a través del sistema el acta de inspección, en donde dejará consignado los resultados totales o parciales de la diligencia, indicando si hubo autorización de levante, improcedencia del mismo y/o la aprehensión de las mercancías. En este último evento deberá diligenciar el acta de aprehensión” (subrayado fuera de texto).