Sentencia 2004-00503 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2004-00503-01.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González.

Recurso de apelación contra la sentencia de 1º de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Electrocosta S.A. ESP

Bogotá, D.C., seis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 6426 de 16 de diciembre de 2003 y 1166 de 20 de abril de 2004, expedidas por el superintendente delegado para energía y gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales, respectivamente, se le impuso una sanción pecuniaria a Electrocosta S.A. ESP por la suma $ 132’800.000 y se rechazó el recurso de reposición que interpuso la citada entidad.

Se observa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió las resoluciones acusadas, como resultado de la investigación administrativa seguida a la actora, a causa del incumplimiento de su obligación de facturar en forma conjunta las tarifas correspondientes a los servicios de aseo y energía y del ejercicio abusivo de la posición dominante, con respecto al convenio de facturación mensual y recaudo del servicio de aseo en la ciudad de Cartagena, al encontrar probado que incurrió en la violación de los artículos 2º, 11, numeral 1º, 14, numeral 13, 34, numeral 6º, 79, 133, numeral 26, y 147 (en su par.), de la Ley 142 de 1994, 4º del Decreto 2668 de 1999, y 333 de la Constitución Política.

A juicio de la parte actora, los actos administrativos demandados se encuentran incursos en las causales de “Incompetencia”, “Falsa motivación” y “Violación del debido proceso”, por lo que la Sala procederá a examinarlas, en aras de establecer su legalidad.

Para la Sala la causal denominada “Incompetencia”, bajo el argumento de que el asunto controvertido en los actos acusados expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ya fue decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por la Superintendencia de Industria y Comercio y por la Comisión de Regulación y Gas, CREG, no está llamada a prosperar, por cuatro razones:

La primera, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí está facultada por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado por la L. 689/2001, art. 13) para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto dicho cumplimiento afecte en forma directa inmediata a los usuarios, y sancionar sus violaciones; igualmente, le compete adelantar las investigaciones administrativas por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponerle las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la misma ley.

En efecto, el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que modificó parcialmente la Ley 142 de 1994, establece, en lo pertinente, lo siguiente:

“ART. 13.—Modifícase el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:

“ART. 79.—Funciones de la superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de ésta las siguientes:

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(…)

32.Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994...” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Cabe señalar que el artículo 1º de la precitada Ley 142 consagra que ella se aplica, entre otros, a los prestadores del servicio público domiciliario de energía eléctrica, condición que coloca a la actora como sujeto de aplicación de dicha norma.

Es claro, entonces, que la Ley 142 de 1994 facultó expresamente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para adelantar la investigación en la cual se expidieron los actos acusados, con fundamento en su artículo 79, numerales 1º y 32, de acuerdo con la modificación que le hizo la Ley 689 de 2001.

La segunda, que la facultad de investigación y sanción de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es independiente de los procesos judiciales a que pueden dar lugar los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios sujetas a su vigilancia y control.

El hecho de que la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. y el Consorcio LIME Cartagena hubieran promovido una acción contractual en contra de Electrocosta S.A. ESP por el incumplimiento del convenio de facturación conjunta del servicio público de aseo en la ciudad de Cartagena, suscrito por las empresas Electribol, en liquidación, y Electrocosta S.A. ESP, la cual se encontraba en trámite al momento de presentarse la demanda, en manera alguna puede afectar la competencia de la Superintendencia demandada, pues ésta se deriva de las funciones de vigilancia y control que le asigna la Ley 142 de 1994 sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios, en lo atinente a sus actos y contratos, verbigracia, como en el convenio antes reseñado; además de las diferencias que pueden surgir sobre los requisitos que caracterizan a la cosa juzgada, la cual resulta imposible predicar por encontrarse dicha acción contractual en trámite.

Al efecto, es pertinente reiterar lo expresado en la sentencia de la Sección Primera de 20 de febrero de 2003 (exp. 25000-23-24-000-1999-0035-01(5741), consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola), en la que se dijo:

“Con relación a la alegada incompetencia de la demandada para proferir las decisiones acusadas, bajo el argumento de que por tratarse de una obligación contractual el juzgamiento del caso corresponde a la rama judicial, baste decir que la mera circunstancia de que los servicios a cargo de la sociedad Prosantana Ltda. para el manejo del relleno sanitario Doña Juana obedecieran a un contrato de concesión celebrado por ella con el Distrito Capital, no es suficiente razón para que los hechos se sustraigan de la facultad de investigación y sanción de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por cuanto una es la responsabilidad contractual y otra, la responsabilidad administrativa que surge de su sujeción a un régimen legal y reglamentario, cual es el de los servicios públicos domiciliarios, como empresa vinculada a la prestación de uno de esos servicios: el de aseo o recolección de basuras en la etapa de la “operación técnica, administrativa, ambiental, sanitaria y de mantenimiento del relleno sanitario” respectivo, que como se explica en la demanda misma comprende las obras de adecuación necesarias para el proceso de disposición final de desechos, la operación de alojamiento técnico de las basuras que ingresan al relleno sanitario, el mantenimiento general en la totalidad del predio, la construcción, operación y mantenimiento de los sistemas de tratamiento de lixiviados del relleno.

(…).

En el sub lite la superintendencia encontró probado que la sociedad actora incurrió en violación de la citada ley y las normas reglamentarias pertinentes por la ineficiente prestación del servicio o actividad complementaria a su cargo, conducta que en realidad es de su competencia en cuanto a su investigación y sanción, de manera independiente de los procesos judiciales que se originen por la misma en virtud de las otras responsabilidades implícitas en ella y de intereses y derechos que afecten. En estas circunstancias, cualquier alusión que la entidad demandada hubiere hecho al contrato de concesión es irrelevante, más cuando de suyo en dicho contrato se entienden incorporadas aquellas obligaciones legales atinentes al servicio público respectivo que vincule a la empresa concesionaria, amén de que en los actos acusados se enfatiza en que el motivo de la investigación no fue el incumplimiento del contrato sino el de la obligación anotada, en cuanto es anterior al contrato por ser establecida por la ley” (resaltado y subrayas fuera del texto)

Este predicamento también resulta aplicable en relación con la acción de cumplimiento que conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, pues la sentencia de 6 de octubre de 2000, por éste proferida, no puede constituir cosa juzgada, para lo cual resulta acertado el análisis que al respecto hizo el a quo.

La tercera, que la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de no encontrar mérito para abrir investigación administrativa en contra de la actora, no inhibía a la Superintendencia demandada de adelantar una investigación, pues la investigación tramitada por la Superintendencia de Industria y Comercio se refirió a la presunta infracción de las normas de competencia desleal, esto es, los artículos 7º y 9º de la Ley 256 de 1996, y 50 del Decreto 2153 de 1992, mientras que la que adelantó la demandada analizó el abuso de posición dominante y se basó en los artículos 34, numeral 6º, y 133, numeral 26, de la Ley 142 de 1994, es decir, dichas investigaciones versaban sobre asuntos diferentes.

La cuarta, que la actuación adelantada por la superintendencia demandada es independiente de la decisión adoptada por la CREG, dado que la actuación de la primera fue en ejercicio de su función de investigación y sanción que le asignan las normas ya enunciadas de la Ley 142 de 1994, mientras que la decisión adoptada por la segunda fue en virtud de su función de reglamentar el cobro de los costos de facturación conjunta de las empresas prestadoras de servicio público domiciliario, establecida en el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2668 de 1999.

Sobre la facultad de reglamentación de las comisiones de regulación, en materia de cobro por facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico con otro servicio público domiciliario, esta Sección en sentencia de 6 de marzo de 2003 (exp. 2001-0066-01, Actor: Germán Alonso Gómez Burgos, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade), dijo:

“Síguese de lo expuesto que no le asiste razón al actor en tachar de inconstitucional la delegación de las facultades de reglamentación que en el precepto acusado hizo el Presidente de la República en las comisiones de regulación, en materia de cobro por facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico con otro servicio público domiciliario.

Por lo demás, el carácter obligatorio de la facturación conjunta de los servicios de saneamiento básico hace indispensable que las comisiones de regulación reglamenten su cobro, pues si este no se asegurase, aquella dejaría de ser viable. Se trata pues, de un elemento que propende por la eficacia en la prestación de los servicios públicos, por lo que no cabe duda de que, por este aspecto, la reglamentación del cobro de su facturación conjunta está comprendida en la competencia de regulación que por vía de la delegación presidencial el Congreso les autoriza ejercer, según lo preceptuado en el artículo 68 de la Ley 142” (resaltado fuera del texto).

No obstante lo anterior, la Sala aclara que tampoco le asiste razón al actor cuando afirma que aquellos argumentos, en los cuales el a quo afirma que se fundamenta la decisión de la superintendencia, con respecto al abuso de la posición dominante, no están así consignados, ni expresados en los actos administrativos acusados, pues en la Resolución 6426 de 16 diciembre de 2003 acusada, se observa que la parte demandada, para establecer que la actora incurrió en esa conducta, se fundamentó en los artículos 34, numeral 6º, y 133, numeral 26, de la Ley 142 de 1994, e indicó que ésta obedeció a los incrementos de las tarifas que la actora cobró a la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. ESP y el Consorcio LIME Cartagena, los cuales generaron costos muy elevados respecto de los montos del servicio de facturación del servicio de aseo, que limitaron de tal forma el derecho de los prestadores de este servicio a obtener una adecuada remuneración a su actividad y, en consecuencia, se puso en peligro la debida ejecución del convenio de facturación existente entre las partes, así como la adecuada prestación del servicio de aseo en la ciudad de Cartagena.

Al efecto, el a quo trajo a colación estos argumentos expuestos por la demandada en la Resolución 6426, acusada:

“Así entonces, según la superintendencia demandada hubo abuso de la posición dominante por parte de la empresa Electrocosta S.A. ESP S.A. ESP, debido a los incrementos de las tarifas que ésta cobró a la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. ESP y el Consorcio LIME Cartagena por la facturación y recaudo del servicio de aseo que éstas prestaban en la Ciudad de Cartagena D.T., el cual limitó el derecho de los prestadores de ese servicio a obtener una adecuada remuneración a su actividad, lo que en consecuencia puso en peligro la debida ejecución del convenio de facturación existente entre las partes y la adecuada prestación del servicio de aseo en la ciudad de Cartagena”.

Establecido lo anterior, procede la Sala a determinar, si las resoluciones censuradas se encuentran incursas en la causal de “Falsa motivación”, alegada por la actora.

En el sub lite, se observa que la actora señaló que se incurrió en falsa motivación al expedir el acto sancionatorio acusado, por considerar que se tuvo como cierto que Electrocosta S.A. ESP no facturó los servicios de aseo, sin tener en cuenta que las razones técnicas atinentes a las dificultades, que se presentaron con ocasión de la puesta en marcha del nuevo sistema de gestión comercial requerido, jamás implicaron pérdida de facturación por los servicios de aseo, tal y como quedó demostrado en el proceso de la acción de cumplimiento decidido por la jurisdicción contencioso administrativa.

Para la Sala no es de recibo este argumento, en razón de que en la sentencia de 6 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en la acción de cumplimiento, no obra prueba alguna que justifique la rotunda afirmación que se hace en el recurso de que la puesta en marcha del nuevo sistema de gestión comercial “jamás implicaron pérdida de facturación de los servicios de aseo” y que desvirtúe el análisis hecho por el tribunal de primera instancia al despachar desfavorablemente esta censura, cuando dijo:

“…2) En esa perspectiva, sobre el asunto sometido a juzgamiento, se tiene que los hechos fundamento de las decisiones demandadas no son contrarios a la realidad, ya que, la parte actora sí incumplió con las obligaciones a las que, según la Constitución y la ley, debe sujetarse, por cuanto dejó de facturar el servicio de aseo a varios usuarios de la sociedad de Ciudad Limpia del Caribe S.A. ESP y el consorcio LIME Cartagena, pues, así obran en el expediente una serie de documentos que corroboran dicho actuar, entre los que se encuentran los siguientes:

a) Mediante oficio LEG-BO-292-2001 de 22 de febrero de 2001, por el cual el gerente de la empresa Electrocosta S.A. ESP dio respuesta a la comunicación MSM-200182003681 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que adujo lo siguiente:

“Ahora bien debido a la implementación y estabilización del nuevo sistema de información comercial, durante los tres primeros meses no fue posible emitir facturas a algunas instalaciones, esta facturación no se emitía tanto para el caso del aseo como para el caso de la energía, situación que se ha ido normalizando de acuerdo con los ajustes efectuados al nuevo sistema, el cual en estos omentos (sic) ha entrado en su etapa de estabilización definitiva” (fl. 96, cdno. anexo 2).

b) En la factura del servicio de energía y aseo 11110101001546 emitida por Electrocosta S.A. ESP a la señora Doris Arraga Vásquez usuario identificado con el NIC 1189610, cuya lectura del servicio es de 5 de julio a 25 de noviembre de 2000, se da constancia acerca del cobro del consumo de energía de 123 días por valor de $ 158.566,84 y respecto del servicio de aseo se cobró solamente $ 53.782, suma que corresponde a un mes de servicio prestado, esto en comparación con la factura 11110101010257 emitida al mismo usuario correspondiente a un mes de facturación del servicio de aseo cuyo valor es de $ 53.782 y de energía de $ 69.467 (fl. 251, cdno. anexo 2).

Lo anterior evidencia que dejaron de facturarse y cobrarse 93 días de prestación del servicio de aseo.

c) En las facturas 1110204073921, 11110204012992, 1111024073922, emitidas por la empresa Electrocosta S.A. ESP, se verifica que no fue facturado el servicio de aseo, razón por la cual la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. ESP y el consorcio LIME Cartagena solicitaron a la empresa actora que expidiera una nueva facturación en la que se incluyera los valores correspondientes al aseo urbano que dejaron de cobrarse (fls. 228 a 233, cdno. anexo 5).

Es del caso aclarar que la información antes mencionada fue producida después del fallo de acción de cumplimiento emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, providencia a que hace referencia la actora para indicar que dicha Corporación no había encontrado que la empresa Electrocosta S.A. había dejado de facturar el servicio de aseo a los usuarios de Cartagena D.T…”.

En lo concerniente al cargo de falsa motivación, porque se tuvo por cierto que la actora gozaba de una posición dominante en el mercado de facturación conjunta de Cartagena, para el segundo semestre de 1999 y el primero de 2000, a partir de una información que se refiere a datos de 31 de diciembre de 2002, se tiene que en el proceso no se acreditó que aquélla no fuera cierta.

El recurrente señaló que tampoco es viable inferir la existencia de una posición dominante de Electrocosta S.A. ESP, mediante una simple y llana aplicación a la regla contenida en el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, en tanto en ese mercado existen otras dos empresas que también ostentan esa posición.

El artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994 establece:

“Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman al mercado”.

Sobre el particular, la demandada expresó en la Resolución 6426 de 16 de diciembre de 2003 acusada, que en la ciudad de Cartagena, Electrocosta S.A. ESP ha prestado el servicio de facturación y recaudo a un número aproximado de 130.000 usuarios, pero que también se encuentran como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios: Aguas de Cartagena S.A., quien tiene 120.000 usuarios, Telecartagena S.A. ESP, quien tiene 132.829 líneas en servicio, haciendo la claridad de que se trata de más de una línea telefónica instalada por usuario a 31 diciembre de 2002, y Telecom - Cartagena tenía 539 líneas en servicio.

De la situación anterior concluyó que Electrocosta S.A. ESP tiene una posición dominante respecto al mercado de facturación conjunta en Cartagena, por considerar que es la empresa de servicios públicos domiciliarios que ostenta el mayor poder frente al mercado de facturación en la ciudad de Cartagena, por servir al mayor número de usuarios y representar, por lo tanto, la mejor opción para los prestadores del servicio de aseo para obtener la mayor cobertura posible en esa ciudad respecto a la facturación de ese servicio a sus usuarios, lo cual deja en evidencia que el acto acusado sí motivó debidamente la existencia de la posición dominante de la actora.

La Sala estima que si bien es cierto que existían otras dos empresas que podían ostentar posición dominante, también lo es que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, la actora también gozaba de una posición dominante frente al mercado de facturación conjunta en la ciudad de Cartagena.

En lo concerniente al cargo de violación del derecho de defensa, del debido proceso y la expedición irregular del acto sancionatorio, la Sala estima que el a quo sí respondió a esta censura, lo mismo que a los reproches que le hace la parte actora a la notificación de la Resolución 6426 acusada, además de que el análisis hecho en este acápite de la sentencia resulta también válido para desestimar el cargo.

En conclusión, debe confirmarse la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

TIÉNESE al doctor Mario Luis Hinestroza Ortiz, como apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el poder y documentos anexos obrantes a folios 87 a 89 del cuaderno del recurso.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»