Sentencia 2004-00508 de febrero 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Ref.: 080012331000200400508 01

Nº interno: 1325-2009

Demandante: José Isabel Franco Morales

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

Asunto: agente de la Policía Nacional solicita reconocimiento de pensión de invalidez teniendo en cuenta la pérdida de su capacidad laboral por hechos ocurridos en período de vacaciones – atentado durante las vacaciones. Deber policial es de carácter permanente e inexcusable lo que permite establecer el nexo causal entre los hechos registrados en vacaciones, las lesiones derivados de estos y el servicio policial. Se reconoce pensión de invalidez.

Segunda instancia – Decreto 01 de 1984

EXTRACTOS: «2. CONSIDERACIONES

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

2.1. Problema jurídico.

Le corresponde a la Sala determinar si ¿el señor José Isabel Franco Morales, tal y como lo solicita en el recurso de apelación, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, en atención al régimen general de seguridad social en pensiones, dada la disminución de su capacidad laboral, según lo acreditado en el expediente?

Para tal efecto, la Sala verificará en primer lugar la naturaleza jurídica del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, con posterioridad, las condiciones en que el señor José Isabel Franco Morales adquirió las lesiones psicofísicas que hoy aduce como fundamento al supuesto derecho prestacional por invalidez reclamado.

2.2. De la naturaleza jurídica del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y de la proposición jurídica en el caso concreto.

A través de la presente acción contencioso administrativa se persigue la nulidad del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y, como consecuencia de ello, el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez a favor del señor José Isabel Franco Morales, teniendo en cuenta la pérdida de la capacidad laboral que este experimentó en su condición de agente de la Policía Nacional.

Empero, el Despacho advierte prima facie que, la referida acta del Tribunal Médico de Revisión Militar no contiene en estricto sentido, y para el caso concreto, la manifestación expresa de la administración tendiente a crear, modificar o extinguir un derecho prestacional como lo es la pensión de invalidez lo que, en principio, daría lugar a un pronunciamiento inhibitorio, toda vez que tratándose de un aparente acto de trámite el mismo escapa al control de legalidad de esta Jurisdicción en los términos de los artículos 49(1) y 135(2) del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984.

No obstante lo anterior, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia de esta corporación ha considerado, con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, que las referidas valoraciones científicas tiene la connotación propia de un acto administrativo definitivo, esto, siempre y cuando con ellas se imposibilite la continuidad de la actuación administrativa a través de la cual se persigue el reconocimiento de una pensión de invalidez.

En efecto, esta corporación ha sostenido que la asignación de un porcentaje por pérdida de la capacidad laboral inferior al exigido por la ley, para efectos del reconocimiento de la pensión por invalidez, trae consigo implícitamente la negativa frente al reconocimiento prestacional, concretamente en materia pensional.

Para mayor ilustración se transcriben algunos apartes del auto de 16 de agosto de 2007. Rad. 1836-2005, M.P. Alfonso Vargas Rincón, en el que esta sección expresó:

“Los actos expedidos por (...) el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. (...)”. 

En las anteriores condiciones, no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio, lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación. 

En conclusión, si el acto del Tribunal Médico Laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante ésta jurisdicción (...)”. 

Bajo las consideraciones que anteceden, estima la Sala que siempre que las actas emitidas por un Tribunal Médico Laboral determinen un porcentaje por pérdida de la capacidad laboral inferior al exigido por la ley, para el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, las mismas deben considerarse como un acto administrativo definitivo. Lo anterior, resulta lógico, toda vez que ante la imposibilidad de continuar con la actuación administrativa, por la cual se pretende el reconocimiento pensional, el interesado no cuenta con otro camino distinto que acudir a esta Jurisdicción para controvertir el contenido de las valoraciones, esto, con el fin de que el índice de pérdida de la capacidad laboral, previamente asignado, sea revaluado y, en consecuencia, se pueda acceder al reconocimiento pensional.

En otras palabras basta con que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de un servidor sea inferior al exigido por la ley, frente al reconocimiento pensional por invalidez para que éste pueda, a través del correspondiente medio de control contencioso administrativo, solicitar la nulidad del referido dictamen y pedir el consecuente restablecimiento del derecho, sin que en ningún caso sea necesario, provocar por parte de la administración un pronunciamiento expreso en relación con dicha pretensión.

Lo anterior, debe entenderse, como una clara manifestación de los principios constitucionales que orientan el ejercicio de la función administrativa(3), toda vez que a juicio de la Sala no se considera eficaz y célere someter al interesado, en obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, al agotamiento de la vía gubernativa existiendo, previamente, una actuación que en la práctica se traduce en una negativa a su pretensión.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, y descendiendo al caso concreto, advierte la Sala a folio 23 del expediente copia del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 mediante la cual del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le asignó al demandante un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral igual al 56.69%, esto es, inferior al 75% exigido por el Decreto 094 de 1989(4) para efectos del reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez.

Así las cosas, se estima que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado al señor Franco Morales, por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, constituye en la práctica una negativa a su pretensión tendiente a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez y, en consecuencia, de acuerdo a lo manifestado en precedencia, un verdadero acto administrativo que como quedó visto definió en forma negativa su situación prestacional.

Bajo este supuesto, tal y como lo consideró el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la sentencia recurrida, resulta acertada la solicitud de nulidad formulada por el demandante teniendo en cuenta, se repite, que su pretensión se orienta a obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez.

En este punto debe decirse que la condición médico laboral del señor José Isabel Franco Morales, previo a la expedición del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ya había sido valorada por la junta médico laboral Nº 705 de 20 de diciembre de 2000, cuya nulidad no se solicita a través de la presente acción contencioso administrativa. Empero, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación tal circunstancia no constituye un impedimento para que esta Jurisdicción, en forma individual, conozca de la legalidad de las actas emitidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía toda vez que, el carácter definitivo e irrevocables que la ley les asigna a éstas no hace necesario que su estudio de legalidad, en sede judicial, se haga de manera conjunta con las actas proferidas por las juntas médico laboral.

En efecto, el artículo 22(5) del Decreto 1796 de 2000 expresamente dispone que las conclusiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar tienen el carácter de irrevocables y obligatorias por lo que contra ellas únicamente proceden las acciones judiciales pertinentes. Lo anterior le permite a la Sala precisar, en primer lugar, que contra las citadas decisiones no se hace necesario agotar los recursos de reposición y/o apelación, esto en consonancia con el carácter definitivo que la jurisprudencia de esta corporación le ha conferido, como quedó visto en precedencia y, en segundo lugar, que el ya referido carácter definitivo y, adicionalmente, irrevocable hace que las decisiones adoptadas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar sólo estén sujetas al control judicial, en este caso al control de legalidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Frente a lo anterior, la Sala no pierde de vista que el procedimiento de revisión de las actas de la junta médico laboral, previsto en el Decreto 094 de 1989, no tiene la connotación propia de un recurso ordinario y, en consecuencia, no puede ser asimilable al agotamiento de vía gubernativa. Sobre el particular, debe decirse que, la referida actuación constituye un procedimiento especial de revisión con ocasión del cual el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar adquiere la competencia para revisar la capacidad laboral del servidor de que se trate y, en consecuencia, proferir de manera autónoma, definitiva e irrevocable un dictamen médico laboral contra el que no procede recurso alguno en sede administrativa.

Así las cosas, y para el caso concreto, debe decirse que resulta acertada la proposición jurídica formulada por el señor José Isabel Franco Morales, a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto solicita únicamente la nulidad del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar toda vez que, como quedó expuesto con anterioridad, en dicha acta está contenida la decisión que: i) le fijó un porcentaje(6) de pérdida de la capacidad laboral inferior al 75% exigido por la ley para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez; ii) de manera autónoma, definitiva e irrevocable en los términos de los artículos 29 del Decreto 094 de 1989, 22 del Decreto 1796 de 2000 y la jurisprudencia de esta corporación.

Bajo las consideraciones que anteceden, la Sala procederá a desatar el problema jurídico formulado por la parte accionante, a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con los siguientes argumentos.

2.3. Del contenido del informe administrativo por lesiones Nº 00035 de 4 de marzo de 1996.

El señor José Isabel Franco Morales prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional desde el 1 de febrero de 1990; que encontrándose vinculado a la referida institución sufrió una serie de lesiones que supuestamente le ocasionaron una disminución de su capacidad psicofísica con ocasión de lo cual hoy solicita en sede judicial el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.

No obstante lo anterior, la Sala no pasa por alto que al momento de establecerse la imputabilidad al servicio de los hechos que dieron lugar a las lesiones que experimentó el señor José Isabel Franco Morales, el informe administrativo por lesiones Nº 00035 de 4 de marzo de 1996, visible a folios 351 a 353 del expediente, concluye que las mismas encuentran su origen en actos contrarios a la ley, el reglamento u orden de superior, en los siguientes términos:

Así se lee en el referido informe:

“(...) Origina la presente diligencia, el informe suscrito por el señor ST. Capera Casas Germán, donde pone en conocimiento que el día 09-12-95, aproximadamente a las 17:30 horas, a la altura de la calle 30, entre carreras 38 y 39 de esta ciudad, fueron lesionados con arma de fuego por sujetos desconocidos los agentes Franco Morales José Isabel y Vargas Jiménez Javier Humberto, fallecido este último.  

El agente Franco, se encontraba disfrutando vacaciones a partir del 01-11 al 31-12-95, según versión del citado, había realizado unas compras en ese sector, llegó a una tienda y se tomó tres cervezas, encontrándose con el extinto agente Vargas, quien había salido de la Estación de Policía Montada, donde se encontraba prestando sus servicios como Comandante de Guardia, haciendo anotación que salía a tomar sus alimentos, en traje de civil y portando su arma de dotación oficial, éste lo invitó a comer, que al llegar al restaurante “Doña Belén”, se había acabado la comida, por lo cual siguieron a otro sitio, que el policial fallecido observó a una persona sospechosa lo requisó no encontrándole nada, prosiguieron su camino, siendo sorprendidos por desconocidos. 

Según la diligencia de declaración jurada rendida por el señor Manuel Esteban Patiño Cafazuza, los policiales entraron al bar Terminal, se tomaron un trago en su mesa y después salieron.  

Por lo anteriormente expuesto, este comando emite la siguiente calificación:  

CALIFICACIÓN: 

Que las lesiones y posibles secuelas sufridas por el AG. Franco Morales José Isabel, se enmarcan en el contenido del artículo 35, literal “d” del Decreto 094/89, es decir: “En actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”. (...)”.  

Lo anterior es reiterado por la junta médico laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en las distintas valoraciones que se le practicaron al señor José Isabel Franco Morales. Para mayor ilustración se transcriben los apartes relevantes de dichos documentos:

A folio 28 del expediente figura copia del acta Nº 705 de la junta médico laboral registrada en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional a través de la cual se le asignó inicialmente un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral igual al 70.94%.

“(...) En Barranquilla el (20) de diciembre de (2000) se reunieron los médicos de sanidad anteriormente anotados, para efectuar la junta médico laboral al señor AG Franco Morales José Isabel perteneciente a retiro por informativo y examen de retiro después de estudiar en todas sus partes los documentos de sanidad relacionados con el caso mencionado, acordamos el texto y conclusiones del acta que se transcribe a continuación:  

IV. CONCLUSIONES  

A. Antecedentes - Lesiones – Afecciones – Secuelas: 1. Cirugía Esplenectomía. 2. Neumología: fibrosis base pulmonar izquierda déficit respiratorio restrictivo moderado. 3. GASTRO: Esofagitis grado 1 de tratamiento médico. 4. MEDICINA INTERNA: Proceso refráctil pulmonar con déficit pulmonar con déficit respiratorio. 5. ORTOPEDIA: Epicondilitis codo izquierdo. Esguince tobillo izquierdo sin secuelas. 6. DERMATOLOGÍA: Cicatrices múltiples queloides. 7. CIRUGÍA PLASTICA: Cicatrices múltiples queloides. 8. NEUROLOGÍA: Ralquialgia postraumática. 9. PSIQUIATRÍA: Esquizofrenia paranoide. 10. OTORRINO: Hipoacusia bilateral moderada. 11. OPTOMETRÍA: Astigmatismo y miopía que corrige hasta 20/20 AQ. y 12. PSIQUIATRÍA: Trastorno depresivo mayor, trastorno stress postraumático.

B. Calcificación de las lesiones o afecciones y calificación de la capacidad para el servicio. 

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO 

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad de: SETENTA PUNTO NOVENTA Y CUATRO POR CIENTO (70.94).

D. Imputabilidad del servicio:

De acuerdo al artículo 35 del Decreto 094 de 1989. Inf. Adtivo. Nº 00035/04-03-96. Calificado Lit. d. EN ACTOS CONTRA LA LEY EL REGLAMENTO O LA ORDEN SUPERIOR. (...)”.

Ante la asignación de un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral inferior al 75% el hoy accionante solicitó, ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la revisión del dictamen contenido en el acta Nº 705 de 20 de diciembre de 2000 proferida por la junta médico laboral.

Bajo este supuesto, el referido Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía profirió el acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 con las siguientes consideraciones (fls. 23 a 26):

“(...) Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº 1948-1966 – Registrada al folio Nº 025 -094 del libro de Tribunales Médicos. 

Bogotá D.C., 31 de enero de 2002 (...) 

I. Solicitud  

El señor AG (R) Franco Morales José Isabel, (...) fecha de nacimiento 24 de noviembre de 1967, edad 34 años, solicita la convocatoria de Tribunal Médico Laboral mediante carta de fecha 07 de mayo de 2001. 

Mediante Oficio Nº 4919 del 19 de junio de 2001 el señor Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, autoriza la convocatoria a Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía. [...] 

II. DECISIONES

Teniendo en cuenta lo anterior los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por unanimidad decidieron MODIFICAR las conclusiones del Acta de junta médico laboral de Policía Nº 075 del 20 de diciembre de 2000.  

III. CONCLUSIONES

(...)  

B. Calificación de la aptitud y la capacidad laboral.  

LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA PARCIAL NO APTO  

C. Disminución de la capacidad laboral.  

LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL TOTAL DE CINCUENTA Y SEIS PUNTO SETENTA Y NUEVE POR CIENTO (56.69). 

D. Imputabilidad en el servicio. 

A1 LIETRAL “D” ACTOS CONTRA LA LEY  

A2-3-4-5-6 LITERAL “A” (...)”.

Teniendo en cuenta el contenido del informe administrativo por lesiones antes transcrito, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar, y con el fin de tener una mejor comprensión de los términos en lo que se procede a analizar el informe por lesiones antes citado, la Sala precisa que el mismo constituye una prueba indirecta dado que quien lo suscribe, en este caso, el comandante del Departamento del Atlántico no tuvo conocimiento directo de los hechos que desencadenaron la muerte del agente Javier Humberto Vargas Jiménez y las lesiones personales al agente José Isabel Franco Morales. En efecto, el referido documento está fundando en el contenido del informe suscrito en su oportunidad por el ST. Capera Casas Germán, lo que si bien no le resta todo valor probatorio si hace que esta Sala, en atención a dicha circunstancia, considere necesario efectuar con mayor intensidad el análisis de su contenido.

1. En lo que tiene que ver con el agente José Isabel Franco Morales, la Sala advierte que el informe pone de presente que para el momento en que ocurrieron los hechos que dieron origen a sus lesiones: i) éste se encontraba disfrutado del período de vacaciones comprendido entre el 01-11 y el 31-12-1995; ii) que el día de los hechos coincidió con el agente Javier Humberto Vargas Jiménez en una “tienda” la cual con posterioridad abandonaron para dirigirse a otro establecimiento público con el fin de tomar sus alimentos; iii) al llegar al restaurante “Doña Belén advirtieron que la comida se había acabado” por lo que siguieron en la búsqueda de otro restaurante; iv) en ese momento el extinto agente Vargas Jiménez procedió a requisar a una persona teniendo en cuenta su conducta sospechosa, sin que encontrara elementos prohibidos y v) acto seguido continuaron su camino siendo sorprendidos por desconocidos quienes acabaron con la vida del agente Vargas Jiménez y lesionaron al agente Franco Morales.

Según se anota en el informe, el señor Manuel Estaban Patiño Cafazuza manifestó que los “policiales” ingresaron al “Bar Terminal” tomaron un trago en su mesa y después salieron.

2. A juicio de la Sala los hechos antes referidos dan cuenta que el 9 de diciembre 1995 fecha en la cual el agente José Isabel Franco Morales fue lesionado, éste: i) se encontraba de vacaciones; ii) departiendo con un compañero policía; iii) siendo sorprendidos por desconocidos quienes les propinaron lesiones que en su caso particular han afectado su estado de salud. A parte de estos tres hechos, no se advierte claramente en el informe administrativo, suscrito por el comandante del Departamento de Policía del Atlántico, las circunstancias que en concreto constituyen “actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior”.

3. Al respecto, la Sala considera importante precisar que para el caso del señor José Isabel Franco Morales no puede hablarse de actos contra la orden de un superior pues encontrándose en vacaciones no es posible que estuviera contrariando algún tipo de orden, tampoco es posible hablar de actos contra la ley y el reglamento dado que en su conducta no se advierten hechos inadecuados frente a la disciplina que se exige de los miembros del cuerpo policial, incluso en período de vacaciones.

4. Concretamente frente al señalamiento según el cual los agentes Franco Morales y Vargas Jiménez ingresaron al “Bar Terminal” e ingirieron “un trago en su mesa y después salieron”, la Sala considera que tal circunstancia en lo que se refiere al señor José Isabel Franco Morales no constituye una infracción probada a su deber funcional como agente de la Policía Nacional y, mucho menos, un acto contrario a la ley, el reglamento o la orden de un superior toda vez que, se reitera, en ese momento se encontraba de vacaciones sin que portara su uniforme o insignia distintiva como miembro de la Policía Nacional. Situación distinta se predica del señor Javier Humberto Vargas Jiménez quien sí se encontraba en servicio activo y portando arma de dotación oficial, sin embargo, ello para el caso concreto no reviste trascendencia, toda vez que lo relevante en esta oportunidad es la conducta individual del señor José Isabel Franco Morales.

En este punto, la Sala considera pertinente señalar que frente al consumo de bebidas alcohólicas por parte de los miembros de la fuerza pública, la Corte Constitucional en Sentencia C-431 de 2004 manifestó que si bien resultaba constitucionalmente válido regular este tipo de conductas —en atención a la naturaleza de las funciones que estos cumplen; manejo de armas y explosivos— ello en ningún caso podía exceder la finalidad perseguida por dicha regulación; ignorar el ámbito personal e íntimo de los militares y, mucho menos, desconocer la realidad de que a pesar de estar en el servicio activo, los militares y policías, pueden encontrarse en período de vacaciones, incapacidades médicas o licencias que impliquen la separación temporal de funciones.

Sobre este mismo particular, en reciente pronunciamiento la Corte Constitucional, en Sentencia C-636 de 2016(7) precisó que la regulación y posible sanción por la ingestión de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, por parte de los trabajadores, no constituye una censura o reproche al consumo mismo de estas, sino una garantía que pretende evitar el incumplimiento de los deberes y las obligaciones laborales que a estos les corresponden. En tal sentido, sostuvo que la prohibición de presentarse al trabajo en estado de embriaguez, bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes, solo tendrá relevancia en materia disciplinaria cuando con ello el trabajador afecte de manera directa su desempeño laboral, lo que se reitera no ocurrió en el caso del señor José Isabel Franco Morales.

5. Continuando con la línea argumentativa que se desarrolla, cabe resaltar que a folio 331 y siguientes del expediente se observa informe elaborado por la Sección de inteligencia de la Policía, DEATA, dirigido al comandante de la Policía del Departamento del Atlántico en el cual se señala que en el operativo policial desplegado, con posterioridad a los hechos en los que murió el agente Javier Humberto Vargas Jiménez y resultó lesionado José Isabel Franco Morales, “se logró dar de baja al señor Juan Bautista Cabrera Ferrer [...] quien portaba un revólver marca Undercobuar [sic] Nº 87265 pavona cachas [sic] de madera, con 5 cartuchos y una vainilla percutida, el mismo, sin salvoconducto: quien de acuerdo al informe suscrito por el señor agente Requeina Ayala Robinson, con esta se enfrentó a los policiales que llevaban a cabo el procedimiento.”.

En este mismo informe se señala que el señor José Isabel Franco Morales manifestó en su declaración que los sujetos que le habían causado la muerte al agente Javier Humberto Vargas Jiménez y ocasionado sus lesiones pertenecían a la banda de “Mañe Cadena” entre los cuales se encontraba el sujeto apodado el “Pambe” cuyos rasgos morfológicos son: 1,70 de estatura, cabello negro crespo, contextura gruesa, tez morena, cara ancha, lográndose establecer la identidad del sujeto apodado Mañe Cadena como Manuel Esteban Patiño Gafasuza [...]”.

En esa misma oportunidad, concluyó la Sección de inteligencia de la Policía, DEATA, que a los miembros de la Policía Nacional “se les debe instruir reiteradamente sobre la manera como deben afrontar cada uno de los procedimientos policiales que conozcan cuando se encuentren de servicio y hacerles énfasis en la importancia que reviste el extremar las medidas de seguridad personal, a fin de no vernos avocados a enfrentar situaciones que lamentar posteriormente, por el exceso de confianza con que los policías ejecutan los procedimientos [...]”.

Teniendo en cuenta los hechos que anteceden, la Sala estima que el informe administrativo de lesiones de 4 de marzo de 1996 omitió exponer en detalle las circunstancias que rodearon el ataque de que fueron víctimas los agentes Javier Humberto Vargas Jiménez y José Isabel Franco Morales pese a que, como quedó demostrado, la Policía Nacional contaba con valiosa y detallada información sobre ese particular.

La evidencia ya aludida no solo deja expuesta la falta de rigor y la ligereza con que la Policía Nacional catalogó la conducta de los agentes antes mencionados como “contraría a la ley, el reglamento o la orden de un superior”, sino que también permiten concluir que, contrario a lo señalado por el Comandante de la Policía del Departamento del Atlántico en el informe analizado, los hechos que desencadenaron la muerte del agente Vargas Jiménez y las lesiones del agente Franco Morales se enmarcan dentro del cumplimiento de la misión constitucional de la Policía Nacional, esto es, garantizar “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre este último particular, y según lo expuesto en el informe elaborado por la Sección de Inteligencia de la Policía, DEATA, no hay duda que los agentes Javier Humberto Vargas Jiménez y José Isabel Franco Morales se enfrentaron a la banda delincuencial de “Mañe Cadena” cuyos integrantes según se desprende del mismo informe ya habían sido identificados con anterioridad por el agente Franco Morales, en atención a la actividad ilegal que estos venían desarrollando en el sector donde tuvieron lugar los hechos que hoy ocupan la atención de la Sala.

En este punto, resulta importante destacar que en virtud a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 041 de 1994(8), vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de estudio, la actividad policial es considerada como una profesión cuyo ejercicio supone para los agentes el cumplimiento permanente e inexcusable de sus deberes y obligaciones, siempre que como lo establece el inciso primero del artículo 216 de la Constitucional Política las necesidades públicas exijan el uso de las armas”. Así las cosas, estima la Sala para el caso concreto que, el hecho de que el señor José Isabel Franco Morales se encontrara en vacaciones en el momento en que ocurrieron los hechos no lo eximía de responder al ataque delincuencial de que fue víctima, en su condición de agente de la Policía Nacional.

En otras palabras, el hecho de que el señor Franco Morales se encontrara en vacaciones no lo sustraía del cumplimiento y la observancia del deber constitucional y legal que en todo momento le asistía en su condición de agente de la Policía Nacional, más aun si lo pretendido por los integrantes de la denominada banda de “Mañe Cadena” era acabar con su vida, como en efecto ocurrió con el agente Javier Humberto Vargas Jiménez. En estos términos, la Sala considera que en el caso concreto no hay duda que las lesiones que padece el hoy demandante son imputables al servicio policial en consideración, se repite, al deber permanente e inexcusable que le asistía a este como miembro del cuerpo de Policía Nacional.

Bajo este supuesto, calificar los hechos antes descritos como contrarios a la ley, el reglamento u orden de superior se aparta del verdadero contexto en el que el señor José Isabel Franco Morales sufrió las lesiones personales que han originado la pérdida de su capacidad sicofísica e impide, como lo ha pretendido la administración, reconocerle una prestación pensional de invalidez en abierta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital y móvil.

Lo anterior a juicio de la Sala resulta suficiente para considerar que, atendiendo a las particularidades del caso concreto, los hechos valorados en el informe de 4 de marzo de 1996 corresponden al típico ejercicio del deber que como agente de la Policía Nacional le asistía en todo momento al señor José Isabel Franco Morales, razón por la cual se entrará a verificar el cumplimiento de los requisitos legales para efectos del reconocimiento de una prestación pensional de invalidez tal y como se solicita en la demanda, previa las siguientes consideraciones.

2.4. Del Régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública.

Sea lo primero referir el alcance de las condiciones establecidas por el régimen especial de los miembros de las Fuerzas Pública, y específicamente las aplicables a los miembros de la Policía Nacional.

El Sistema de Seguridad Social aplicable, se rige por normas especiales contenidas en los estatutos de las fuerzas militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, el cual en relación con la pensión de invalidez, en su artículo 117 señala lo siguiente:

“ART. 117.—Disminución de la capacidad sicofísica. Los agentes de la Policía Nacional que en el momento de su retiro del servicio activo presenten disminución de la capacidad sicofísica determinada por la sanidad de la Policía Nacional, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 98 de este decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague: 

a. Una indemnización que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto y de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo reglamento. 

b. El auxilio de cesantía y demás prestaciones que les correspondan en el momento del retiro. 

c. Mientras subsista la incapacidad a una pensión mensual liquidada con base en las partidas señaladas en el artículo 100 de este estatuto, de acuerdo con lo siguiente: 

— El cincuenta por ciento (50%) de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución del setenta y cinco por ciento (75%) de la capacidad sicofísica. 

— El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando el índice de la lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). 

— El ciento por ciento (100%) de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 

PAR. 1º—Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo, la indemnización de que trata el literal a. de este artículo se aumentará en la mitad. 

PAR. 2º—Si la disminución de la capacidad sicofísica fuere consecuencia de heridas recibidas en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, la indemnización a que se refiere el literal a. del presente artículo se pagará doble”. 

Bajo este supuesto, advierte la Sala que el Decreto 1213 de 1990 previó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor de los agentes de la Policía Nacional siempre que éstos experimentaran una disminución de la capacidad sicofísica, en un porcentaje igual o superior al 75%, por hechos ocurridos en el servicio y por causa y razón del mismo.

Lo anterior en consideración a las características especiales que rodean la prestación de los servicios castrenses para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. En efecto, no se desconocen los riegos y peligros que conlleva el desempeño de tareas como la garantía y defensa de la soberanía nacional, así como el mantenimiento de ciertas condiciones que permitan a los asociados el ejercicio de las garantías y libertades civiles, lo que tradicionalmente ha supuesto un trato diferencial, en materia prestacional, para quienes como quedó visto ejercen este tipo de actividades, sin que ello per se suponga una vulneración al principio de igualdad.

Descendiendo al caso concreto, se observa que la última valoración de la capacidad sicofísica del señor José Isabel Franco Morales fue realizada, a solicitud de este Despacho, por la junta regional de invalidez del Departamento del Atlántico Nº 18534 de 11 de mayo de 2015, en la que se le estableció el porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica en un 71% (fls. 525 a 526).(9)

En este punto no se pasa por alto que frente al anterior dictamen la Policía Nacional manifestó, en el término de su traslado, que la autoridad competente en forma privativa para valorar la capacidad psicofísica de actor son los organismos y autoridades médico laborales de la Policía Nacional, sin embargo, la Sala sobre este particular considera: i) que de acuerdo con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el juez cuenta con la posibilidad de decretar pruebas de oficio, entre ellas la pericial, siempre que las considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad dentro del proceso y ii) que esta misma Corporación en casos con similitud de supuestos fácticos al presente ha admitido la posibilidad del decreto y práctica de la prueba pericial como medio de prueba para establecer la pérdida de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública que reclaman prestaciones sociales con ocasión de un estado de invalidez.(10)

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación apartes de la sentencia de 10 de noviembre de 1998. Rad. 13774, M.P. Silvio Escudero Castro, en la que esta misma Sala manifestó que:

“Cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), la Sala ha sostenido que debe darse prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez. [...]”.  

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, la Sala estima que el dictamen Nº 18534 de 11 de mayo de 2015 emitido por la junta regional de calificación de invalidez del Atlántico constituye una prueba conducente, pertinente y útil para establecer el estado actual de salud del señor José Isabel Franco Morales a través de la cual, cómo quedó visto, se logró determinar que el porcentaje de pérdida de su capacidad psicofísica es igual al 71%.

No sobra reiterar que la referida prueba pericial fue puesta en conocimiento de la parte demandada a través de auto de 10 de noviembre de 2015, por el término de cinco días, como garantía al debido proceso, sin que dentro de la oportunidad legal ésta haya cuestionado u objetado de manera concreta aspectos relacionados con la capacidad sicofísica del demandante. Por el contario, como se anunció en precedencia, su respuesta al traslado se centró única y exclusivamente en cuestionar la competencia de la junta de calificación de invalidez del Atlántico aspecto que ya quedó lo suficientemente dilucidado y, en consecuencia, clarificado en líneas anteriores.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante, se tiene que éste, en principio, no tiene con el derecho a la pensión de invalidez prevista en el Decreto1213 de 1990, pues la misma no resulta igual o superior al 75% exigido en el artículo 117.

Así las cosas, la Sala precisa que el problema jurídico que se suscita en el presente caso, de acuerdo con los argumentos que plantea el demandado, en el recurso de apelación radican en la aplicación del principio de favorabilidad, a la situación particular del actor, conforme el cual la disposición contenida en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 le resulta más beneficiosa.

La Sala procederá entonces a desatar el problema jurídico planteado, abordando el estudio de los siguientes aspectos: i) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; ii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iii) De la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a la Policía Nacional y iv) De la solución en el caso concreto.

i) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(...) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (...)”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993.

ii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones.

La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema.

Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original:

“ART. 38.Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. 

ART. 39(3).—Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:  

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.  

b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.  

PAR.—Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.  

iii) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social.

Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican.

No obstante ello, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 12 de octubre de 2005, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz:

“Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”. 

Posteriormente, en Sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró:

“En general, esta corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados. Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general”. 

Bajo estos supuestos, advierte la Sala(4) la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

Descendiendo al caso concreto, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 117 del Decreto 1213 de 1990 y como quiera que la incapacidad sufrida por el actor no es igual o superior al 75% éste no tiene derecho a la pensión de invalidez bajo el régimen especial previsto en dicha normatividad para los miembros de la Policía Nacional.

Sin embargo, la Sala por vía de excepción ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica razón por la cual en principio se podría decir, que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la citada prestación pensional. No obstante, deberá proceder a verificar en el caso concreto, el cumplimiento de cada uno de los requisitos previstos en el texto original de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, vigentes para el momento en que tuvieron lugar los hechos que le ocasionaron las lesiones que a su juicio configuraron un estado de invalidez.

iv) De la solución en el caso concreto.

De lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: i) que se trate de un afiliado al sistema; ii) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral y iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.

Para el caso concreto, está probado, que la junta regional de calificación de invalidez del Atlántico a través de dictamen Nº 18534 de 11 de mayo de 2015 determinó en un 71% el índice de disminución de la capacidad sicofísica del demandante. Así se advierte en la referida acta (fl. 527):

“14/04/2015 Fundamentos de Hecho. Masculino de 47 años de edad, estado civil casad, tiene 3 hijos, vive en casa arrendada, escolaridad bachiller, ocupación agente de la policía retirado. DX Motivos de Calificación: Esquizofrenia Paranoide, trastorno de estrés post-traumático, trastorno cognoscitivo secundario a trauma. Resumen del caso: De acuerdo a historia clínica, refiere que [...] en el mes de diciembre de 1995 un atentado, donde recibe impactos de bala abdomen, pecho y brazo. Con perforación de páncreas, hígado y bazo. Realizan en 2 ocasiones laparotomía exploratoria, estuvo incapacitado casi 6 meses y posteriormente fue desvinculada de la Policía. Desde entonces comienza con desorientación, deambulación, alucinaciones auditivas, agresividad, problemas familiares por agresividad, ideación suicida y homicida, quien fue calificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para determinación de la aptitud y de la capacidad laboral aplicando el Decreto 094/89, el 12 de diciembre de 2001: Haf en abdomen y tórax que deja como secuela, esplenectomía, déficit respiratorio restrictivo moderado, cicatrices múltiples queloides, esofagitis 6-1 de tratamiento médico, epicondilitis codo izquierdo, esguince tobillo izquierdo sin secuelas, raquialquia postraumática de tratamiento médico, T. stress postraumático T. adaptativo, Hipoacusia n/s bilateral de 30 y 45 db en promedio. [...] Al examen físico: ingresa por sus propios medios, somnoliento por la medicación, orientado en las 3 esferas pero con olvido de las cosas, refiere agresividad constante e ideas suicidas. Conclusión: Esplenectomía 18% (8 puntos 8-137) – Restricción Pulmonar 9% (4puntos 7-030) – Cicatriz queloide 7,5% (2 puntos 10-004) – Estrés postraumático 46, 5% (14 puntos -3-040) – Sordera bilateral 21,5% (9 puntos 6- 034) 

TOTAL PCL. 71%. [...]”.  

Por su parte, al verificar si el actor había cotizado por lo menos cincuenta semanas, dentro de los tres años inmediatamente anteriores al momento en que se produjo su estado de invalidez la Sala encuentra probado, de acuerdo con lo expuesto en la hoja de servicios Nº 546 de 23 de julio de 1996 el señor José Isabel Franco Morales a la fecha en que experimentó las lesiones (9 de diciembre de 1995) contaba con 5 años y 11 meses(11) de servicio en la Policía Nacional razón por la cual, se entiende que, en su condición de agente hizo parte del régimen de cotizaciones previsto para el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, en el artículo 19(5) de la Ley 352 de 17 de enero de 1997 (fl. 72).

Bajo estos supuestos, para la Sala resulta evidente que el actor satisface el segundo de los requisitos exigidos por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en este caso de las Fuerzas Militares por más de 50 semanas.

Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto resulta procedente reconocerle al actor la prestación pensional de invalidez en atención al grado de disminución de su capacidad sicofísica, con base en lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993(6). En este punto no sobra precisar que, atendiendo a la posibilidad de aplicar al caso concreto el régimen general de seguridad social en pensiones, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado el 31 de enero de 2002 al demandante por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía también resultaría relevante para efectos de reconocerle la prestación pensional por invalidez, toda vez que el mismo fue fijado en un 56.69%, esto, por encima del 50% exigido por el citado artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

v) Del reconocimiento y monto de la pensión de invalidez.

En relación con el monto de la prestación pensional, solicitada por el actor, Sala estima que el mismo equivale al 54% del salario que haya devengado un agente de la Policía Nacional para la fecha en la que se consolidó la incapacidad, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, teniendo en cuenta que el porcentaje de disminución de su capacidad sicofísica asciende al 71%, tal como lo dispone el literal b, del artículo 40(7) de la Ley 100 de 1993, sin que en ningún caso el monto de la referida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.

vi) De la prescripción.

Si bien es cierto que la pensión es una prestación imprescriptible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción.

En materia de prescripción, debe la Sala señalar, que habiendo acudido a la ley general para el reconocimiento del derecho reclamado por la parte actora, violaría el principio de inescindibilidad aplicar tanto este régimen como el especial de la Fuerza Pública.

En el caso concreto, debe decirse que la parte demandante no solicitó en sede administrativa el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez toda vez que, como quedó dicho en precedencia, el acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía constituye para todos los efectos la negativa a su pretensión en la medida en que le determinó al causante un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral inferior al exigido legalmente para el reconocimiento de la referida prestación por invalidez.

Así las cosas, para el asunto bajo examen, la Sala estima pertinente como ya lo ha considerado en anteriores oportunidades(12) tener en cuenta como fecha de interrupción del término prescriptivo la de presentación de la demanda, esto es, el 14 de abril de 2004, lo que, a su vez, le permite concluir que no hay lugar a decretar la prescripción de mesadas pensionales en los términos de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 dado que, como quedó en visto en precedencia, la negativa al reconocimiento pensional se cuenta a partir de la notificación del acta Nº 1948-1966, esto es, el 10 de diciembre de 2003, sin que hubieran transcurrido más de 3 años frente a la interposición de la demanda (fls. 20 y 27 ).

Por otra parte, la Sala ordenará que sobre las sumas causadas con la condena impuesta a través de esta providencia se disponga el descuento de lo pagado al demandante por concepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección(13) la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación.

Finalmente, la Sala también negará el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, solicitados por el actor, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de un daño que deban ser indemnizados patrimonialmente. Sobre el particular debe reiterarse que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe probarlo, de acuerdo a los previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —aplicable al caso concreto— “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, circunstancia que se repite no se observó en el caso concreto.

No hay lugar a la condena en costas, solicitada en la demanda, en tanto no se demostró el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante, esto es, que las agencias en derecho se causaron.

En estas condiciones, el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser revocado para, en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez a favor del señor José Isabel Morales en los términos previamente considerados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia de 3 de diciembre de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda formulada por JOSÉ ISABEL FRANCO MORALES contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. En su lugar, se dispone:

2. Declarar la nulidad del acta Nº 1948-1966 de 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, únicamente en el entendido de que el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en ella asignado al señor José Isabel Franco Morales trajo consigo, de manera implícita, la negativa al reconocimiento de una prestación pensional por invalidez en los términos previstos en el régimen especial de seguridad social de la Fuerza Pública.

3. Como consecuencia de lo anterior, Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor José Isabel Franco Morales, en la forma indicada en la parte motiva de esta providencia.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

R= Rh X Índice final

Índice inicial

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

4. Ordenar que sobre la sumas reconocidas al señor José Isabel Franco Morales, producto de la presente condena, se efectué el descuento de lo percibido por concepto de indemnización, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

5. Negar las demás pretensiones de la demanda.

6. Dar aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez».

1 “ART. 49.—No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

2 “ART. 135.—La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. (...)”.

3 ART. 209.La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 

4 ART. 89.Pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera (...)”.

5 “ART. 22.Irrevocabilidad. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”.

6 56.69% ver folios 23 a 26 del expediente.

7 Con ocasión de la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo.

8 En ese mismo sentido ver el artículo 14 del Decreto 1791 de 2000.

9 Esta valoración fue solicitada por este despacho a través de autos de 29 de marzo de 2012 y 24 de enero de 2014 (fls. 491 a 492 y 505 a 517).

10 Sobre este mismo particular puede verse la sentencia de 28 de octubre de 2016. Rad. 0856-2014. M.P. César Palomino Cortés.

3 Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

4 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007. Actor: William Tapiero Mejía y Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002, M.P. Alberto Arango Mantilla.

11 Se desempeñó como agente de Policía a partir del 1º de febrero de 1990.

5 El artículo 19 de la Ley 352 de 17 de enero de 1997, preceptúa que el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares cuenta con dos clases de afiliados, estos son: a) los afiliados sometidos al régimen de cotización, entre los que se encuentran los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, el personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional, entre otros, y b) los afiliados no sometidos al régimen de cotización que comprende a los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y, las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

6 Las modificaciones introducidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 no son aplicables al caso concreto por cuanto la situación de invalidez se consolidó con anterioridad.

7 “ART. 40.Monto de la pensión de invalidez. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. (...)”.

12 Ver sentencia de 29 de enero de 2015. Rad. 0103-2013. Actor: José Otoniel León Gallo.

13 Sentencias de 8 de abril de 2010. Rad. 081-2009 y 20 de marzo de 2013. Rad. 1471-2012.