Sentencia 2004-00514 de octubre 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 47001-23-31-000-2004-00514-01(0219-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren

Actor: Rodrigo Oñate Villa

Demandado: Universidad del Magdalena y departamento del Magdalena.

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Teniendo en cuenta que el marco de juzgamiento que delimita la segunda instancia, lo determina el recurso de apelación, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la inconformidad que manifiesta el apelante, en el sentido de solicitar la revocatoria de la providencia del a quo mediante la cual se declaró probada en forma oficiosa la excepción de caducidad de la acción, en este contexto la Sala debe realizar un análisis de fondo respecto del asunto puesto a su consideración, específicamente respecto de los siguientes puntos: 1) La procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos que en principio son títulos ejecutivos; 2) La necesidad de controvertir el acto que contiene la manifestación de la voluntad de la administración y por ende la pertinencia de demandar la Resolución 1133 de 13 de octubre de 1994, acto mediante el cual se hizo el reconocimiento de unas cesantías parciales por cambio de régimen; 3) El caso concreto 4) La prescripción y 6) Reconocimiento del 12% de las cesantías.

1) Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente actos que en principio son títulos ejecutivos.

A juicio del tribunal en el presente caso, para hacer efectivo el pago del 100% del auxilio parcial de cesantías, lo pertinente era que se demandara ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria el acto contenido en la Resolución 1133 de 13 de octubre de 1994, que efectuó el reconocimiento parcial de unas cesantías por cambio de régimen, como quiera que este acto contenía una obligación clara expresa y exigible, que no era susceptible de control ante esta jurisdicción.

Al respecto, esta corporación en anterior oportunidad(2) al estudiar un caso similar al ahora puesto en consideración realizó las siguientes precisiones:

“En conclusión:

(i) El acto de reconocimiento de las cesantías definitivas puede ser controvertido, cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye título ejecutivo y puede ser reclamado por la vía judicial correspondiente, que es la acción ejecutiva, pero en lo que respecta a la sanción moratoria deberá demostrarse, además, que no se ha pagado o que se pagó en forma tardía.

(iii) El acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse ante esta jurisdicción para que defina el tema. De lo contrario la obligación puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria por la acción pertinente.

Conviene precisar que en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho siempre existirá un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las cesantías definitivas y de reconocimiento de la sanción moratoria, o los fictos frente a la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, por lo que la acción que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho” (resaltado de la Sala).

De lo anterior, es claro que ante esta jurisdicción pueden demandarse los conflictos que se susciten respecto de los elementos que conforman el título ejecutivo, pues al existir controversia sobre el derecho no es válida su ejecución.

El a quo consideró que la inconformidad del demandante se originaba en la Resolución 1133 del 13 de octubre de 1994 habida cuenta de que en ésta, a pesar de que se reconocía el 100% solamente se ordenaba el pago del 80%, apreciación que de la lectura atenta de la demanda resulta errada, pues como bien lo manifestó el actor mal podía estar en desacuerdo con lo allí resuelto cuando el valor reconocido en dicha resolución se ajustaba al que correspondía a sus cesantías consolidadas hasta el 30 de abril de 1994, y la obligación de anticipar su pago, no era aún exigible en virtud de que estaba sometido al plazo inicial de 2 años señalado en el artículo 3º del Decreto 55 de 1994, para la cancelación de las cesantías parciales que se reconocieran a quienes optaron, como el actor, por el régimen salarial y prestacional del Decreto 1444 de 1992.

Así las cosas, los docentes universitarios que escogieron la opción de traslado al nuevo régimen de cesantías, como el demandante, quedaron sometidos a ese término de gracia concedido a la administración para el pago de la acreencia, circunstancia que hizo indeterminado el momento de exigibilidad de la obligación y por ende viable la procedencia de demandar vía acción de nulidad y restablecimiento de derecho, un acto que no cuenta con las características propias de un título ejecutivo.

Precisado lo anterior, es del caso señalar que estuvo acertado el peticionario al considerar que para obtener el pago del 9.89% insoluto del auxilio de cesantías parciales, era necesario provocar un pronunciamiento concreto de la universidad, acto administrativo a partir del cual pudiera iniciarse y agotarse la vía gubernativa si aquél fuere adverso, con miras a cumplir el requisito de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2) Necesidad de controvertir el acto que contiene la manifestación de la voluntad de la administración y por ende la pertinencia de demandar la Resolución 1133 de 13 de octubre de 1994, acto mediante el cual se hizo el reconocimiento de unas cesantías parciales por cambio de régimen.

Como es sabido, para ejercer la acción subjetiva de anulación consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es necesario, entre otros requisitos de orden procedimental y sustancial, que la parte actora dentro del libelo introductorio individualice con toda precisión el acto o los actos a demandar, bajo las reglas o directrices establecidas por el legislador en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo,(3) que dispone en síntesis la demandabilidad de la totalidad de los actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que tan sólo procede demandar la última decisión.

Que por lo anterior, es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de su legalidad.

Que la inobservancia de lo expuesto vicia sustancialmente el contenido de la pretensión anulatoria en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se traduce en la configuración de la denominada proposición jurídica incompleta que impide el ejercicio de la capacidad decisoria del juez frente al litigio propuesto, tornando procedente la declaración inhibitoria al respecto.

Que a nivel del petitum la situación en mención se suscita en dos casos de ocurrencia alternativa o sumada a saber: i) Cuando el acto acusado torna lógicamente imposible la decisión de fondo debido a una irreparable ruptura de su relación con la causa petendi, o ii) Cuando el acto demandando no es autónomo por encontrarse en una inescindible relación de dependencia con otro u otros no impugnados que determinan su contenido, validez o su eficacia, eventos en los que como se expresó resulta imposible emitir una decisión de fondo por parte del juez.

A juicio del tribunal el acto respecto del cual procede el estudio por parte de esta jurisdicción es el contenido en la Resolución 1133 de octubre de 1994, toda vez que mediante esta se reconoció el 100% del auxilio parcial de cesantías y ordenó el pago de sólo el 80% de la misma, razón por la cual este es el acto que afectó la situación del demandante y por ende el llamado a ser demandado.

Que, en su parecer, el peticionario al optar por presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto calendado el 24 de octubre de 2003, proferido por el rector de la Universidad del Magdalena en respuesta a la petición elevada el 22 de septiembre del mismo año, se equivocó, pues presentó la acción cuando ya se encontraba evidentemente caducada, como quiera que al presentar la demanda no tuvo otra intención que revivir términos que se encuentran más que fenecidos, toda vez que su inconformismo deriva principalmente de la Resolución 1133 de octubre de 1994, habida consideración de que en ésta a pesar de que se reconoce el 100% solamente se ordena el pago del 80% y bajo esta óptica de la fecha en la cual se profirió este último acto administrativo a la de la presentación de la demanda el 29 de abril de 2004, han transcurrido 10 años, encontrándose extinguida en demasía la acción.

En sentir del recurrente tal afirmación contraviene la realidad fáctica y normativa, como quiera que, se repite, mal podía estar inconforme con lo consignado en la Resolución 1133 de 2004, cuando el valor allí reconocido se ajustaba al que correspondía a su cesantía consolidada hasta el 30 de abril de 1994, es decir, no le desconocía, negaba o mermaba derecho alguno.

Que dado que no existía un pronunciamiento expreso respecto del reconocimiento y pago del 9.89% del pago del auxilio parcial de cesantías, se vio en la obligación de elevar una petición el día 22 de septiembre de 2003, para provocar una manifestación por parte de la Universidad del Magdalena, como efectivamente se hizo mediante el acto calendado el 24 de octubre del mismo año, que negó el reconocimiento y pago del porcentaje en mención y que era el que faltaba para completar el 100% del auxilio de cesantía parcial que le fuera reconocido y que aún no le han pagado.

Para llegar a una decisión respecto de la posición asumida por el a quo, se realizaran las siguientes precisiones:

Se observa a folios 22 y siguientes del expediente, el derecho de petición elevado el 22 de septiembre de 2003, por el señor Rodrigo Oñate Villa, al rector de la Universidad del Magdalena, en el que solicita:

“Se me reconozca y se me pague el 9.89% del valor total de las cesantías que me corresponde y no se me han cancelado hasta la fecha, a pesar de, haber sido desvinculado como docente de tiempo completo de la Universidad del Magdalena y habérseme reconocido mi pensión vitalicia de jubilación, mediante la Resolución 73 del 17 de febrero de 2003, tomando como base de liquidación el último salario devengado, en desarrollo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992 y el acto administrativo que debió ordenar el pago.

(...).

Reconocer y pagar la indemnización moratoria de un día de salario por cada día de mora en el pago, a partir del día en que se hizo exigible la obligación, hasta cuando definitivamente se cancele, consagrada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

(...).

Reconocer y pagar el 12% de intereses sobre las cesantías causadas y no canceladas.

La suma adeudada deberá ser reconocida y pagada con la actualización o ajuste de valor, teniendo como base el IPC, certificado mes por mes por el DANE.

(...).

También se deberá reconocer y pagar los intereses moratorios desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando efectivamente se cancele, de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en Sentencia T-418 de septiembre de 1996.

(...).Tomar como, base al reconocer y pagar, la liquidación del 9.89% de las cesantías que me adeudan, el último salario base, de acuerdo a lo ordenado en la Ley 50 de 1990, esto es, a lo preceptuado en el artículo 253 del Régimen Laboral Colombiano, y aplicar la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, a partir del 10 del mes de marzo de 1994, ya que me acogí a partir del 11 de enero de 1994, al régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, y al régimen prestacional y salarial previsto en el Decreto 1444 de 1992, y modificado a su vez por el Decreto 26 de 1993, más el 12% de los intereses causados hasta la fecha, y la actualización o ajuste del valor de la moneda, teniendo como base el IPC, certificado por el DANE, más los intereses moratorios de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-188 de marzo de 1999.

(...).

Que en desarrollo del artículo 88 de la Ley 30 de 1992, el pago del auxilio de mis cesantías, correspondió proporcionalmente a la Nación y a la Universidad del Magdalena, acuerdo a la participación de cada una de las entidades en el presupuesto del ente educativo, en un ochenta por ciento (80%) a cargo de la primera y el veinte por ciento (20%) restante a cargo de la última.

(...).

Para el reconocimiento y pago del ochenta por ciento (80%) a cargo de la Nación, se hicieron los trámites administrativos correspondientes y fue cancelado en el mes de mayo de 1994, tal como consta en mi hoja de vida que reposa en los archivos de la Universidad del Magdalena.

(...).

Al hacer el pago del porcentaje que por ley asumió la Nación (80%) quedo pendiente de cancelar el 12% de interés a las cesantías.

(...).

La Universidad del Magdalena, mediante conciliación del 28 de septiembre del año 2001, con el suscrito, canceló el 10.11% de las cesantías causadas y liquidadas a 31 de mayo de 1994 a mi favor, con corte al 31 de julio de 2001, incluyendo el valor de la sanción moratoria, el valor de la indexación y los intereses del 12% anual causados.

(...).

Que la Universidad del Magdalena, en este mes de septiembre ha negociado con un grupo de profesores el pago de este porcentaje faltante y les ha cancelado.

(...).

La Universidad del Magdalena, no ha adelantado ninguna gestión hasta la fecha de presentación de esta petición, tendiente a cancelarme el nueve punto ochenta y nueve por ciento (9.89%), faltante para el pago total de mis cesantías, a pesar de mi retiro y haber obtenido mi pensión en el mes de febrero del presente año, no obstante existir plazo perentorio de tal obligación, cual es el señalado en el Decreto 15 de 1996…

Obra a folios 28 y 29 del plenario el acto administrativo demandado, del 24 de octubre de 2003, mediante el cual se dio respuesta a la petición anteriormente transcrita, en el que consta:

“1. El artículo 86 de la Ley 30 de 1992, que desarrollo lo concerniente a la autonomía universitaria de la universidades estatales, determinó la obligación de la Nación y entidades territoriales de concurrir al financiamiento de estas instituciones.

2. La Universidad del Magdalena le canceló las cesantías definitivas en porcentaje del 80% y el 10.11 correspondiente a la Nación y a la universidad respectivamente, tal como usted lo manifiesta en su escrito petitorio, adeudándole solamente el porcentaje del 8.89% correspondiente al departamento, como también usted lo manifiesta en su comunicación en el numeral primero de la misma.

3. Como es de conocimiento público, el departamento del Magdalena, se encuentra intervenido económicamente, motivo por el cual en la oportunidad legal, esta institución solicitó la inclusión de la masa de acreedores de lo adeudado a los docentes de la universidad por concepto de cesantías en el porcentaje en ellos adeudados.

4. A la fecha el departamento del Magdalena y/o la gobernación del departamento, no ha transferido los recursos correspondientes a la universidad para el pago del porcentaje del 9.89% en que este ente territorial, debe concurrir al pago de las cesantías de los docentes de la Universidad del Magdalena.

5. Es nuestra intención corresponder a estas solicitudes, una vez el departamento del Magdalena, nos asigne los correspondientes recursos.

En este orden de ideas y de acuerdo a lo expresado anteriormente, teniendo en cuenta que el resto de sus peticiones se generan de la no cancelación por parte de la gobernación del porcentaje del 9.89% de sus cesantías definitivas, esta institución, no puede acceder a su solicitud (resaltado de la Sala)

El Tribunal Administrativo del Magdalena, declaró probada en forma oficiosa la excepción de caducidad de la acción del proceso, como quiera que en su parecer en el sub examine la acción se interpuso por fuera de los cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, que contempla el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para instaurar la acción en tiempo.

Como es sabido, la caducidad de la acción, es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto, el simple paso del tiempo impide el debate judicial sobre la legalidad de los actos de la administración. Tradicionalmente se ha entendido como una manera de darle firmeza a las decisiones administrativas y de otorgar seguridad jurídica a los ciudadanos.

De la lectura atenta de los hechos, de las pretensiones y del acervo probatorio del presente proceso, es claro que el acto administrativo que afectó la situación particular y concreta del demandante, es el acusado, es decir, el calendado el 24 de octubre de 2003, de manera que mal podía el tribunal declarar probada en forma oficiosa la excepción de caducidad de la acción respecto de la Resolución 1133 de 1994, que al no contener una decisión desfavorable para el actor, no había sido enjuiciado en el sub lite.

3) Caso concreto.

El artículo 88 de la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”, señala:

“Con el objeto de hacer una evaluación y posteriormente sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales u oficiales, éstas en un término no mayor de seis meses deberán presentar a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes) la información satisfactoria correspondiente.

El Gobierno Nacional en un término no mayor a dos años y con la asesoría del Consejo Nacional de Educación Superior (CESU), adoptará las medidas necesarias para garantizar los aportes correspondientes del presupuesto nacional, de los entes territoriales y de los esfuerzos de las mismas universidades.

PAR.—Facúltase a las universidades estatales u oficiales para adoptar el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990. Este se podrá acoger como obligatorio para quienes se vinculen laboralmente a la universidad a partir de la vigencia de la presente ley.

Con respecto a quienes ya estuvieran vinculados, el traslado al nuevo régimen quedará al criterio exclusivo del docente o funcionario”.

Por su parte, el artículo 57 de la Ley 413 de 1997 dispuso que la Nación concurriría en el saneamiento del pasivo por cesantías de las universidades estatales u oficiales del personal administrativo acogido al nuevo régimen prestacional mediante la expedición de bonos:

“Con el propósito de sanear los pasivos correspondientes a las cesantías de las universidades estatales, a que se refiere el artículo 88 de la Ley 30 de 1992 del personal administrativo y docentes no acogidos al nuevo régimen salarial, se podrán emitir bonos en condiciones de mercado sin que implique operación presupuestal alguna. Estos bonos deberán presupuestarse para efectos de su redención”.

Mediante el Decreto 1202 de 26 de junio de 1998(4) se autorizó la expedición de los mencionados títulos valores durante el año 1998. Para el efecto, las universidades debían calcular sus pasivos con corte a 31 de diciembre de 1997. Las condiciones para su expedición fueron establecidas en el artículo 3º ibídem, en los siguientes términos:

“ART. 3º—Como condición previa para la expedición de los bonos, las universidades estatales u oficiales deberán certificar ante el Icfes, que han dado cumplimiento a los siguientes requisitos:

1. El cálculo del pasivo en las condiciones establecidas en el artículo anterior.

2. El traslado de los servidores públicos incluidos en el cálculo a una entidad autorizada para administrar cesantías, siempre y cuando dichos servidores se hubieren acogido previamente al régimen de cesantía sin retroactividad. Para la adecuada acreditación de este requisito, el Icfes podrá solicitar la información adicional que estime pertinente.

A partir del traslado la universidad estatal u oficial continuará realizando los aportes anuales por concepto de cesantía a la entidad administradora.

3. El traslado en efectivo de la porción del pasivo a cargo de la universidad estatal u oficial y de la entidad territorial a la cuenta individual del trabajador en la entidad administradora.

Si no existieren recursos en efectivo a la fecha del traslado del servidor, la porción del pasivo a cargo de la universidad y de la entidad territorial podrá estar representada en un pagaré emitido por la universidad en beneficio del servidor público, con las mismas características establecidas en los numerales 4º, 5º y 6º del artículo 4º de este decreto. Sin embargo, el pagaré deberá permitir su exigibilidad incondicional a la vista en caso de que el trabajador solicite una liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía.

En el evento anterior, el pagaré deberá registrarse en las cuentas de orden de control de la entidad administradora y su valor será abonado en la cuenta individual del servidor público en la fecha en que se haga efectivo.

Los bonos emitidos por la Nación conjuntamente con los recursos aportados o el pagaré emitido por la universidad, respaldan el traslado del servidor a la entidad administradora.

Si la universidad estatal u oficial hubiere emitido el pagaré a que hace referencia este numeral, la porción del pasivo a cargo de la entidad territorial deberá ser cancelada en favor de la universidad en un plazo máximo de tres años, en tres cuotas anuales sucesivas. Para estos propósitos las entidades territoriales deberán adoptar las medidas presupuestales necesarias” (resaltado fuera de texto).

Por medio de la Resolución 1133 del 13 de octubre de 1994, (ver fls. 17 y 18 del exp.) el rector de la Universidad del Magdalena, en uso de sus facultades legales y en especial de las que le confirió el Acuerdo 38 de 1993 y el Decreto 55 de 1994, reconoció una cesantía parcial a favor del docente Rodrigo Oñate Villa por el período comprendido entre el 29 de marzo de 1976 al 30 de abril de 1994.

Como ya se precisó, el actor solicitó mediante derecho de petición del 22 de septiembre de 2003 a la Universidad del Magdalena, el pago del 9.89% del auxilio de cesantías parciales. Que como respuesta a tal solicitud el rector de la Universidad del Magdalena profirió el acto demandado del 24 de octubre de 2003, que negó tal reconocimiento con el argumento de que a la fecha el departamento del Magdalena y/o la gobernación del departamento, no ha transferido los recursos correspondientes a la universidad para el pago del porcentaje del 9.89% en que este ente territorial debe concurrir al pago de las cesantías de los docentes del la Universidad del Magdalena.

Que la situación excepcional para el cubrimiento del pasivo de cesantías de las universidades estatales, no las excluye de la obligación de pagar dentro de los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, el auxilio de cesantía.

Que de conformidad con el acervo probatorio obrante en el plenario a la fecha de presentación de la demanda aun la parte demandada no ha pagado el porcentaje del 9.89% que le adeuda para completar el 100% del auxilio de cesantía parcial que le fuera reconocido al señor Rodrigo Oñate Villa por haberse acogido al régimen salarial y prestacional del Decreto 1444 de 1992, motivo por el cual esta corporación declarara la nulidad del acto acusado para en su lugar ordenar a la parte demandada realizar la cancelación del porcentaje que aún se le adeuda al peticionario y que se encuentra insoluto, monto que deberá ser consignado en el fondo respectivo.

No obstante, es del caso precisar que como quiera que el empleador del accionante fue la Universidad del Magdalena, es está la entidad que debe responder por las obligaciones generadas con ocasión de la vinculación laboral. Esto sin perjuicio de que la Universidad repita contra el departamento por el giro tardío de los dineros a que estaba obligada.

Ahora bien, sobre la suma aquí reconocida se ordenara el ajuste de valor contemplado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo (indexación) y se pronunciará la sentencia en tal sentido, habida consideración de que se trata de un factor de equidad, en virtud del cual se conserva la capacidad adquisitiva de esas sumas, por manera que lo contrario implicaría un desmedro o un empobrecimiento para el actor, y consecuentemente, un enriquecimiento sin causa para el organismo oficial.

Para liquidar la indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia, multiplicando el valor correspondiente al 9.89% del auxilio parcial de cesantías por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en que se causó la obligación.

4) Prescripción.

Como es sabido, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.

Dado que en el sub examine lo que se reclama es el porcentaje del 9.89% faltante del total del auxilio de cesantías parciales, porcentaje que pertenece a las cesantías causadas bajo el régimen retroactivo y no el anual. El derecho a reclamarlas surge con el cese definitivo de la relación laboral, independientemente de que el empleador (Estado o particular) ofrezca y se comprometa, por razón legal, convencional, por liberalidad o conveniencia, a pagar el valor de ellas en oportunidad anterior a la desvinculación del trabajador.

Que si bien el gobierno nacional mediante el Decreto 1444 de 1992 ofreció a los docentes de universidades públicas y oficiales la prerrogativa de pasarse al nuevo régimen de cesantías, tal ofrecimiento no implicó y no podía implicar y transformar la naturaleza del que los había regulado hasta ese instante no podía variar el momento de su exigibilidad, porque la legislación no es retroactiva dado que al legislador no le es permitido disponer hacia el pasado para modificar una de las características esenciales del régimen bajo el cual se consolidaron las cesantías causadas hasta ese momento. Podía si ofrecer su cancelación anticipada, a quienes optaran por el nuevo régimen, pero sin que ello pudiera afectar lo que ya era el derecho adquirido a recibir la cesantía consolidada hasta ese momento, esto es, a partir de la finalización de la relación laboral.

Que la esencia del cambio no era la naturaleza misma de la cesantía como prestación final de la relación de trabajo, sino la forma de liquidación de la misma, pues se repite, el cambio de régimen implicaba el abandono de la retroactividad por el de liquidación anual y definitiva en cuanto el valor de la misma, no en cuanto a la fecha de su disfrute, pues en ambos regímenes, el servidor no puede disponer libremente de las cesantías acumuladas sino hasta el final de la relación de trabajo.

En conclusión, le asiste razón al recurrente al considerar que la excepción de prescripción no estaba llamada a prosperar, porque el reclamo del pago del 9.89% del pago parcial ofrecido, se hizo dentro de los tres años siguientes a la fecha en que terminó su relación de trabajo con la universidad, esto es 28 de febrero de 2003 (ver fl. 13 del exp.).

5) Doce por ciento sobre las cesantías.

Respecto de la negativa del reconocimiento del 12% de las cesantías esta Sala precisará:

El auxilio de cesantía definitivo se liquidaba y cancelaba a la fecha de terminación de la relación laboral y el porcentaje (%) del 12% debía cancelarse anualmente antes del mes de febrero de la siguiente vigencia.

Que dado que en el sub examine el auxilio de cesantías del actor se liquidaba con fundamento en el régimen retroactivo, es claro que se reconocía de igual manera un porcentaje en el equivalente al 1% mensual y el 12% anual sobre lo devengado en cada año, como una forma de compensar y mitigar el ingreso per cápita de cada empleado.

Que el auxilio de cesantía y el % anual señalado en la ley no eran excluyentes sino que el uno era complemento del otro y así debían liquidarse es decir, tomando como base la retroactividad que resultaba de multiplicar el salario devengado a la fecha del retiro, multiplicado por el número de días laborados y divididos sobre 360 días. Así las cosas, es evidente que debe reconocérsele el 12% de los intereses sobre sus cesantías sobre el saldo insoluto del (9.89%) de sus cesantías parciales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso instaurado por Rodrigo Oñate Villa contra la Universidad del Magdalena y el departamento del Magdalena.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo de 24 de octubre de 2003, proferido por el rector de la Universidad del Magdalena por medio del cual se negó el reconocimiento y pago del 9.89% del auxilio parcial de cesantías.

2. CONDÉNASE a la Universidad del Magdalena al reconocimiento y pago del porcentaje del 9.89% del auxilio parcial de cesantías que aún le adeuda al peticionario.

Ordénase la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = R.H. índice final

Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto del porcentaje del 9.89% del auxilio parcial de cesantías, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó la suma adeudada.

3. Niégase la prosperidad de la excepción de prescripción formulada por la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Ordénase el pago del doce (12%) anual sobre las cesantías.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.»

(2) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. 76001 23 31 000 2000 02513 01, número interno (2777-04) del 27 de marzo de 2007. Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(3) Artículo 138, Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 24. Cuando se demande la nulidad del acto que se le debe individualizar con toda precisión.

(…).

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; sólo procede demandar la última decisión. (…)”.

(4) Modificado parcialmente por el Decreto 33 de 14 de enero de 1999.