Sentencia 2004-00518 de noviembre 29 de 2012

 

Sentencia 2004-00518 de noviembre 29 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 18001233100020040051802

Ref.: 1346-2011

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: María del Carmen Aristizábal Franco

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social Autoridades Nacionales.

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico por resolver.

En los términos del recurso de apelación se trata de determinar si es posible para el reconocimiento de la pensión gracia que se compute el periodo comprendido entre el 2 de abril de 1984 al 10 de julio de 2002 y el periodo laborado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, a pesar de que para esa fecha la demandante no se encontrara vinculada a la docencia oficial.

Los actos administrativos acusados

• La Resolución 14199 de 31 de julio de 2003, expedida por el Subdirector general de prestaciones económicas de Cajanal, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia consagrada en la Ley 114 de 1913, bajo el argumento de que la actora incurrió en una causal de mala conducta al haber sido declarada insubsistente por abandono de cargo a partir de 2 de junio de 1980 cuando se encontraba al servicio de el Cedral Distrito de Puerto Rico, Caquetá.

• La Resolución 003984 de 21 de mayo de 2004, expedida por la oficina asesora jurídica de la entidad demandada mediante la cual se desató negativamente el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución.

Hechos probados

De los requisitos para la pensión gracia

La actora nació el 12 de enero de 1952 según consta en la copia de la cédula de ciudadanía 26.617.110 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 47), de manera que cumplió la edad de 50 años el 11 de enero de 2002.

Según certificación suscrita por el coordinador de archivo y registro de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Caquetá, la señora María del Carmen Aristizábal Franco prestó sus servicios como docente nacionalizada así:

“1976 Nombrada mediante el Decreto 0718 C de 20 de febrero de 76, como maestra de la escuela Ciudad Yarí del municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá, en el cual se desempeñó desde el 11 de marzo de 1976 hasta el 25 de enero de 1979, fecha en la que fue trasladada como docente a la escuela Altamira del Distrito de Belén de los Andaquiés- Caquetá;

1979 Según Resolución 00277 del 21 de febrero de 1979, es trasladada como docente para la escuela Playón del mismo municipio;

De conformidad a la Resolución 236 de 24 de septiembre de 1979 se traslada para la escuela Altamira del Distrito de Belén de los Andaquiés[sic]- Caquetá como Directora del plantel educativo.

1980 Según la Resolución 0231 de 13 de mayo de 1980 se traslado para la escuela rural El Cedral, municipio de Puerto Rico, Caquetá, como directora.

Se declara insubsistente el nombramiento como profesora de la escuela el Cedral del Distrito de Puerto Rico, Caquetá, por abandono del cargo, según Decreto 00270 de 2 de junio de 1980.

1984 Se nombra como directora en la escuela La Cabaña, Distrito de Río Negro, Cartagena, según Decreto 00229 de 22-03-84, con efectos fiscales a partir de 02-04-84, con el nombre de María del Carmen Aristizábal Franco.

1985 Mediante Resolución 0268 del 28-08-85, es trasladada para la escuela El Bosque del distrito de Doncello, Caquetá, como directora.

1986 De conformidad con el Decreto 368 del 13-06-86, se traslada a la escuela Jorge Abel Molina del mismo municipio, como docente, en comisión.

1987 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1988 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1989 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1990 Según decreto 0010 del 12-02-90, se incorpora como docente en el Centro Docente El Olímpico, municipio de Doncello, Caquetá.

1991 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1992 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1993 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1994 Trasladada por permuta libremente convenida a la escuela El Congreso, municipio de Puerto Rico, Caquetá, como docente según Decreto 0413 del 11-04-94.

1995 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1996 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1997 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

1998 Mediante Certificación 012 de 18-11-98, El comité especial del departamento del Caquetá, le concedió la calidad de docente amenazada de la escuela El Congreso del municipio del Doncello, Caquetá.

1999 Es trasladada por solicitud propia a igual cargo docente en la escuela Anayacito, ubicada en el municipio del Doncello, Caquetá.

• De conformidad al Decreto 000490 del 24-09-99, se traslada por solicitud propia como docente para la escuela Las Palmeras, municipio de Florencia, Caquetá, por adición. Reubicación definitiva por amenaza.

2000 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

2001 En el mismo cargo y lugar, según decreto anterior

2002 Actualmente la docente María del Carmen Aristizábal Franco, labora en el mismo cargo y lugar, según decreto anterior docente nacionalizada, con grado 08 en el Escalafón Nacional Docente...” (fls. 43-45).

Petición del reconocimiento pensional y respuesta al pedimento,

La señora Aristizábal Franco solicitó el 28 de agosto de 2002 ante Cajanal el reconocimiento y pago de su pensión gracia conforme a las leyes 114 de 1913 y 37 de 1933, petición que fue radicada en la entidad bajo el número 27601 de 2002.

La Resolución 14199 de 31 de julio de 2003 proferida por la Subdirección General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento pensional solicitado por la demandante argumentando que se configuró una causal de mala conducta al haber sido declarada insubsistente por abandono del cargo de docente en la entidad territorial.

La señora Aristizábal Franco inconforme con la decisión anterior interpuso el recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la Resolución 003984 de 21 de mayo de 2004 confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido.

Cuestión previa

Observa la Sala que, el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que se pueda alterar dicho orden. Así se observa en la citada norma:

“... ART. 18.—Orden para proferir sentencias. Es obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social. (...).”.

No obstante lo anterior, la Ley 1285 de 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la Ley 270 de 1996, estatutaria de administración de justicia, en su artículo 16 estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia.

Para mayor ilustración, se transcriben los apartes pertinentes del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009:

“... Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe solo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos”.

Así las cosas, teniendo en cuenta que esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencias de 7 de junio de 2007 (06174-2005); de 18 de junio de 2009 (0325-2008) y 19 de agosto de 2010 (0848- 2010) y , ya ha resuelto asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, la Sala en el caso concreto, entrará a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.

Del caso concreto

La pensión gracia de jubilación fue consagrada mediante Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan prestado sus servicios en el magisterio por un término no menor de 20 años; dicha norma establece condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía, la posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas, los requisitos que deben acreditarse y ante quién deben comprobarse.

El artículo 6º de la Ley 116 de 1928, extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Consagró esta norma que para el cómputo de los años de servicio, se podrán sumar los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en la normalista, al igual que el laborado en la inspección.

El artículo 3º inciso segundo de la Ley 37 de 1933, extendió nuevamente el reconocimiento de la pensión gracia a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados en la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Posteriormente, el literal a) del numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, preceptúo que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Igualmente se agregó que esta pensión seguiría reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y sería compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la nación.

En resumen, de conformidad con las leyes antes citadas, han tenido derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, los maestros de enseñanza primaria oficial, empleados y profesores de escuelas normales e inspectores de instrucción pública y maestros que hubieran completado los servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, prestación a la que, a partir de las precisiones que se hicieron por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997, dictada en el proceso S-699 de la cual fue ponente el magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda, solo acceden aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales. De manera que no tienen derecho a ella, los docentes que hubieran servido en centros educativos de carácter nacional.

La mencionada sentencia (S-699), señaló sobre el particular lo siguiente:

“El artículo 1º de la Ley 114 mencionada es del siguiente tenor:

Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley‘.

El numeral 3º del artículo 4º prescribe que para gozar de la gracia de la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe ‘Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional....

Despréndese de la precisión anterior, de manera inequívoca, que la pensión gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.

El artículo 6º de la Ley 116 de 1928 dispuso:

‘Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a esta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección‘.

Destaca la Sala que, al sujetarse la regla transcrita a las exigencias de la Ley 114 de 1913 para que pudiera tenerse derecho a la pensión gracia, dejó vigente lo que este ordenamiento prescribía en el sentido de que dicha prerrogativa no se otorgaba a docentes que recibieran pensión o recompensa nacional.

Y la Ley 37 de 1933 (art.3º, inc. 2º) lo que hizo simplemente fue extender la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos, a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria.

No es de recibo el argumento que en ocasiones se ha expuesto para sostener que con motivo de la expedición de esta norma, pueda reconocerse la pensión gracia a todos los que prestan sus servicios a la nación, por ser los maestros a que ella se refiere docentes de carácter nacional. Dos son las razones fundamentales que conducen al rechazo de tal aseveración, así:

a. Como se dijo, la Ley 37 de 1933, examinada en relación con la Ley 116 de 1928 y la 114 de 1913, no introdujo modificación alguna a las exigencias establecidas en estos ordenamientos normativos.

b. No es acertada la afirmación de que los establecimientos oficiales de educación secundaria fuesen nacionales en su totalidad en 1933. Tanto, que fue con la Ley 43 de 1975 que se inició el proceso de nacionalización tanto de la educación primaria como de la secundaria. Por eso en su encabezamiento se lee: por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones. Y en su artículo primero se prescribe hacia el futuro: ‘La educación primaria y secundaria serán un servicio público de cargo de la nación‘.

2. Se repite que a partir de 1975, por virtud de la Ley 43, empieza el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales a que se refieren los ordenamientos anteriormente citados (L. 114/13: L. 116/28, y L. 28/33); proceso que culminó en 1980.

3. El artículo 15, Nº 2, literal A, de la Ley 91 de 1989 establece:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación.

4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad ... con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la nación; hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto esta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “... otra pensión o recompensa de carácter nacional”.

5. La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales.

(...).”.

Como quedó visto, el artículo 15, numeral 2º, literal a) de la Ley 91 de 1989, consagra que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuvieren o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les continuará reconociendo siempre que cumplan los requisitos.

Por tanto, para acceder a la pensión gracia, además del cumplimiento de la edad, es necesario que el actor acredite los requisitos expresamente señalados en el artículo 4º de la Ley 114 de 1913, es decir, que en el empleo se haya desempeñado con honradez y consagración, que no haya recibido ni reciba actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, y que acredite 20 años de servicio en planteles educativos del orden municipal o departamental.

Descendiendo al caso en examen se tiene que la demandante al solicitar el reconocimiento de la pensión gracia acreditó más de 50 años de edad y de acuerdo con las certificación expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caquetá antes transcrita, la señora María del Carmen Aristizábal Franco prestó sus servicios como docente del orden territorial en forma continua del 11 de marzo de 1976 hasta el 2 de junio de 1980 (como consecuencia de la declaratoria de insubsistencia) y se volvió a vincular el 2 de abril de 1984 hasta el 10 de julio de 2002 ( fls. 43-65, cdno. 1).

Conforme a lo anterior, la Sala advierte que la señora Aristizábal Franco prestó sus servicios como docente del orden territorial del 11 de marzo de 1976 a 2 de junio de 1980, esto es antes del 31 de diciembre de 1980, que luego se verifica el tiempo de servicios prestados desde 22 de marzo de 1984 al 10 de julio de 2002 como docente nacionalizada periodos que pueden acumularse para ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia.

En este punto es dable señalar que en reiterada jurisprudencia de esta Sección(1) se ha dicho que la expresión de la Ley 91 de 1989 “... docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980” no exige que en esa fecha el docente deba tener un vinculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado , toda vez que lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto la perdida de continuidad, no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional como lo estimó el tribunal.

Ahora bien, la decisión negativa al reconocimiento pensional de los actos enjuiciados expedidos por Cajanal se fundó en la declaratoria de insubsistencia por abandono del cargo y que ajuicio de la entidad demandada configura la causal de mala conducta prevista en el literal k) del artículo 37 del Decreto 1135 de 1952. Aunque no existe discusión frente al punto la Sala efectuará un análisis sobre el mismo.

La pensión vitalicia de jubilación establecida en la Ley 114 de 1913 es una prestación especial y dado su carácter de excepcional, para su reconocimiento y pago, es indispensable que se cumplan a cabalidad las exigencias contempladas en la ley.

El artículo 4º de la Ley 114 de 1913 señala que para gozar de la pensión de jubilación gracia, se debe comprobar, entre otros requisitos, haber observado buena conducta, así:

“Art. 4º—Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

(...).

4. Que observa buena conducta”.

El Decreto 1135 de 1952, estableció las causales consideradas como de mala conducta, que se transcriben a continuación:

“ART. 37. Se entiende por mala conducta:

a) La comisión de un delito, salvo los casos de justificación y de excusa

contemplados en el Código Penal;

b) Haber sido sancionado por contravenciones por dos o más veces;

c) La embriaguez frecuente;

d) El vicio del juego;

e) El amancebamiento;

f) El adulterio;

g) El irrespeto a la dignidad sacerdotal o clerical;

h) El abandono del hogar;

i) La intervención en política de partido, como conferencias, campañas en pro o en

contra de candidaturas para cargos de elección popular, propagandas

periodísticas o participación en juntas políticas;.

j) Hacer uso indebido de los fondos de los restaurantes escolares, cooperativas

escolares o de los bienes de la escuela;

k) Desobediencia a las normas del gobierno o de los superiores en materia de

educación pública, o la sistemática renuencia o indiferencia para cumplirlas;

l) La prostitución de la mujer”.

La anterior norma fue modificada por el artículo 46 del Decreto 2277 de 1979, que sobre el particular dispuso lo siguiente:

“ART. 46.—Causales de mala conducta: Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta:

a) La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía;

b) (El homosexualismo) o la práctica de aberraciones sexuales;

c) La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativos;

d) El Tráfico con calificaciones, certificaciones de estudio, de trabajo o documentos públicos;

e) La aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos;

f) El incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones;

g) El ser condenado por delito o delitos dolosos;

h) El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascenso en el escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones,

i) El abandono del cargo;

j) La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político”.

Acerca de la buena conducta como requisito para acceder a la pensión gracia, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 25 de septiembre de 1997, Expediente 15734, con ponencia de la doctora Clara Forero de Castro, se pronunció en el siguiente sentido:

“... no resultaría equitativo que un docente que ha demostrado que durante un lapso mayor al exigido para adquirir su derecho pensional ha observado buena conducta, se le tome en cuenta solo el hecho desfavorable para negarle la prestación.

La mala conducta como causal para la pérdida de la pensión gracia, debe ser el resultado de un análisis que lleve a la convicción de que durante su vinculación el docente asumió un comportamiento recriminable; no se trata de una actuación considerada de manera aislada”.

Los anteriores planteamientos fueron reiterados por esta Subsección en sentencia de 7 de septiembre de 2006, que sobre el particular expresó lo que se transcribe a continuación:

“Indudablemente la ley exige como presupuesto para gozar de esta prestación la prueba de que la interesada haya observado buena conducta; sin embargo, tal expresión no puede entenderse referida a una situación determinada sino que sus alcances abarcan el comportamiento que durante todo el tiempo de docente observó pues la pensión gracia fue concebida como un estímulo a los educadores, entre otras razones, por su dedicación y buen comportamiento.

... La mala conducta a que se refiere la norma hace relación a aquella que reviste cierta permanencia a lo largo de la carrera docente, de tal manera que se pueda concluir que su comportamiento fue inadecuado persistentemente. La falta cometida no fue de tal magnitud para ocasionar la pérdida de la prestación reclamada, puesto que la participación en el paro fue una situación relacionada con conductas laborales y no con aspectos censurables respecto a su conducta personal o en el ejercicio de sus funciones profesionales.

Ahora bien, si la falta es grave y se comete una sola vez esta no requiere permanencia; en otras palabras el transcurso del tiempo tampoco es esencial porque la falta pudo haberse cometido mucho tiempo atrás. Un solo hecho aislado sin la gravedad que reviste otro tipo de faltas no puede servir como parámetro de evaluación y por ende esgrimido como argumento para negar el derecho pensional”(2).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, la mala conducta debe ser permanente durante el ejercicio de la labor docente, sin embargo, si bien es cierto que las consecuencias de un hecho aislado no pueden perpetuarse, también lo es que de ser considerado grave puede significar una mala conducta que impida el reconocimiento pensional.

Respecto de la declaratoria de insubsistencia debe reiterarse lo dicho por esta Sala en sentencia de 19 de agosto de 2001 en el proceso radicado interno 0848-2010(3), en la cual se destacó que a partir de la entrada en vigencia del estatuto docente, el 22 de octubre de 1979(4), el abandono del cargo se tipificó como una causal de mala conducta, empero, debe decir la Sala que la insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública(5).

Así las cosas, por abandono del cargo la administración pública puede, además de retirar del servicio al funcionario declarándolo “insubsistente”, iniciar una investigación disciplinaria en su contra y sancionarlo con “destitución” si se dan los presupuestos exigidos por las normas disciplinarias (ejemplos: leyes 200 de 1995, artículo 24, numeral 8º; y 734 de 2005, artículo 48, numeral 55) y se comprueban las faltas imputadas.

Lo anterior significa que la “vacancia por abandono del cargo” y la “destitución” tienen un mismo origen que es el abandono del cargo, pero son distintas y autónomas en su ejercicio, pues la primera no supone la declaratoria de culpabilidad del empleado desvinculado, solo basta con que se compruebe tal circunstancia, por lo que la administración se limita a aplicar la ley declarándola; mientras que la segunda necesariamente debe estar precedida por un proceso disciplinario fallado en contra del servidor imponiéndole la sanción destitución.

Descendiendo al caso que hoy nos ocupa, la demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para acceder a la prestación reclamada, como se expuso en precedencia.

Se observa que mediante el Decreto 270 de 2 de junio de 1980, se declaró insubsistente el nombramiento como profesora de la escuela. El Cedral del distrito de Puerto Rico, Caquetá, por abandono del cargo (fl. 43).

Para la entidad accionada la declaratoria de insubsistencia por abandono del cargo es suficiente para hallar configurada la causal de mala conducta prevista en el literal k) del artículo 37 del Decreto 1135 de 1952, empero, del estudio del expediente, la Sala advierte que no obra prueba que evidencie que se adelantó algún proceso disciplinario en contra del demandante por haber incurrido en la causal de mala conducta que le imputa Cajanal(6).

En este caso la declaratoria de insubsistencia no se trató de una sanción disciplinaria, sino del ejercicio de una potestad del nominador para retirar del cargo al actor, tanto así que la conducta de él no condujo a su exclusión del ejercicio docente; de suerte que después de su retiro del servicio, fue nombrada como directora en la escuela La Cabaña distrito de Río Negro, Cartagena en el mismo ente territorial (Caquetá), donde laboró hasta su desvinculación. En consecuencia, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo docente es un acto que no alcanza a tipificar una falta de envergadura suficiente como para privarlo de la pensión(7).

En estas condiciones, el fallo impugnado que accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de los actos demandados debe confirmarse parcialmente y ordenarse a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la demandante desde que la actora adquirió el estatus pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia de 23 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que declaró la nulidad de las resoluciones 14199 de 2003 y 00398 de 2004 expedidas la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, Cajanal.

REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de 23 de enero de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó el restablecimiento del derecho a favor de la señora María del Carmen Aristizábal Franco. En su lugar se dispone:

CONDÉNASE a la Caja Nacional de Previsión Social, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar de la pensión gracia a favor de la señora María del Carmen Aristizábal Franco en monto equivalente al 75% del promedio de salarios y factores salariales devengados en el año anterior al del cumplimiento del

estatus pensional.

RECONÓCESE personería jurídica para actuar en las presentes diligencias al abogado en ejercicio Carlos Arturo Orjuela Góngora, en nombre y representación de la demandada, en los términos y para los efectos del poder debidamente conferido y anexo al folio 202 a 204 vuelto del expediente.

RECONÓCESE personería jurídica para actuar en las presentes diligencias y téngase como apoderada de la entidad demandada a la abogada en ejercicio Constanza Elena Aparicio Escamilla, en términos y para los efectos del memorial poder de sustitución debidamente conferido y anexo al folio 205 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rad. 0095-2001.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de septiembre de 2006, Exp. 4896-2004, actor: María del Carmen Velásquez, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de19 de agosto de 2010, Exp. 0848-2010, actor: Gilberto Garzón Hernández. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) El Decreto-Ley 2277 de 1979, fue publicado en el Diario Oficial 35374 de 22 de octubre de 1979.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 9034-2005, actor: Luis Enrique de la Roza Moralez, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de junio de 2009, Exp. 0325-2008, actor: José Lizardo Mercado Porras, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1º de febrero de 2007, Exp. 0928-2006, actor: Gilma Rocha Rozo, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.