Sentencia 2004-00519 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 250002324000 2004 00519 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Apelación contra la sentencia de 20 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —ESP—.

Bogotá, D. C., quince de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

1. Las normas demandadas

Las normas demandas son las siguientes:

1.1. La Resolución 303 de 4 de abril de 2003 “Por medio de la cual se resuelve de fondo un trámite administrativo”(7), dictada por el director general de la Corporación Autónoma Regional del Guavio Corpoguavio”.

En ese acto administrativo Corpoguavio adoptó en su parte resolutiva, entre otras, las siguientes disposiciones:

“ART. PRIMERO.—Imponer a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-ESP, con domicilio en Bogotá sanción consistente en una multa de mil ochenta millones quinientos cincuenta y cuatro mil setecientos cincuenta y seis pesos mcte ($1.080.554.756) equivalente a 3254,683 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual deberá ser cancelada a nombre de Corpoguavio en la cuenta corriente Nº 062-12149-6 del Banco de Bogotá Sucursal San Diego dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente resolución por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

“ART. SEGUNDO.—La sanción anteriormente impuesta se entenderá cumplida una vez se allegue el original de la consignación para adjuntarla al expediente. Si no se hiciere el pago la corporación procederá a hacerlo efectivo a través de cobro coactivo.

“ART. TERCERO.—El pago de la multa acorde con lo normado en el parágrafo 1º artículo 85 de la Ley 99/93 no lo exime de solicitar y obtener la concesión de aguas con el lleno de los requisitos legales, en especial lo presupuestado en el Decreto-Ley 2811/74 y 1594/84.

“ART. CUARTO.—Publicar esta resolución en el periódico “Senderos” de Corpoguavio o en un diario de amplia circulación, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia y dentro de un término de diez (10) días contados a partir de la publicación allegar un ejemplar del periódico para agregarlo al expediente.

“ART. QUINTO.—El presente proveído deberá notificarse en los términos del artículo 71 de la Ley 99 de 1994, en forma personal, o en su defecto por edicto por un término de diez (10) dais siguientes a licitación, en un lugar público y en la oficina de Corpoguavio del municipio correspondiente.

“ART. SEXTO.—Contra la presente providencia procede por vía gubernativa ante el director general, el recurso de reposición el cual podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de la notificación personal, o a la de fijación del edicto si a ello hubiere lugar y con plena observancia de los requisitos que establecen los artículos 51 y 52 del Decreto 1 de 1984”.

Como fundamentos de la decisión que se transcribe, Corpoguavio expresó, entre otros los siguientes argumentos:

(…)

Existencia de infracción de carácter ambiental por parte de la EAAB_ESP

Como se ha podido probar a lo largo de la presente investigación, evidentemente la citada empresa está haciendo uso de aguas de dominio público con fines de un servicio público domiciliario y de cuyas fuentes y volúmenes quedaron plenamente señalados en la resolución que formuló los respectivos cargos; de igual manera se ocuparon cauces y se establecieron obras en riberas hídricas sin los respectivos permisos y autorizaciones que establece la ley, así como se ejecutaron obras de gran impacto ambiental sin obtener previa autorización y lo establecimiento de un plan de manejo ambiental por parte de la autoridad competente.

El uso ilegal de aguas se considera como una contravención continuada o permanente, lo que indica que hoy aún persiste, mientras no cese la conducta que la genera. Los otros dos cargos investigados se consideran faltas instantáneas.

La reglamentación general vigente al momento de los hechos son el Decreto-Ley 2811 de 1974, el Decreto 1541 de 1978, Decreto 1594 de 1984 y la Ley 99 del 23 de diciembre de 1993, todas ellas normatividad vigente y que establece tanto las exigencias como las sanciones en materia de contravenciones administrativas en materia de la normatividad ambiental.

Para definir los períodos de ocurridas las infracciones investigadas se tomará que para el uso ilegal de aguas como fecha de iniciación de la infracción ambiental la del 22 de diciembre de 1993 y la fecha de finalización la de la expedición de la presente resolución.

Evaluación de la gravedad de la infracción ambiental

La contravención administrativa ambiental cometida por parte de la EAAB_ESP, se puede considerar sumamente grave por las siguientes razones:

Las zonas de páramo como áreas de especial protección

Como se sabrá, el sistema de abastecimiento de agua para Bogotá que sale de Chingaza opera integralmente en zonas denominadas de pármo (sic). Este ecosistema estratégico tiene especiales connotaciones legales y técnicas que se van a exponer:

La Ley 99 de 1993 en su art. 1º de los principios generales ambientales establece en sus numerales 2 y 4 lo siguiente:

“2. La biodiversidad del país, por ser patrimonio nacional y de interés de la humanidad deberá ser protegida prioritariamente y aprovechada en forma sostenible.

4. Las zonas de páramo, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial”.

El ecosistema páramo tiene especiales connotaciones tanto por las condiciones biogeográficas, ser fábricas naturales de agua que lo hacen especialmente susceptible a la intervención antrópica toda vez que los procesos de restauración natural son lentos y al conformar por su génesis hábitats naturales de especies faunísticas especiales y muchas veces únicas, obligan a la toma de especiales medidas de manejo y protección como bien lo esgrime la ley.

Es de importancia ahondar en dos conceptos fundamentales el de ecosistema y el de hábitat.

La Ley 165 de 1994 en su art. 2º define ecosistema así:

“Se entiende un complejo dinámico de comunicadas vegetales, animales y microorganismos en su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional”.

Por su parte hábitat se define como.

“Se entiende el lugar o tipo de ambiente en el que existen naturalmente un organismo o una población”.

Como se podrá distinguir en el ecosistema páramo confluyen todo un conjunto de variables técnicas y legales, que le dan una alta importancia y connotación ambiental y social dinámica que obligan al Estado a la toma de medidas de manejo especial de protección. De ahí que se puede equiparar totalmente con lo que el derogado Decreto 1753 de 1994 llamaba ecosistemas ambientalmente sensibles, de importancia ambiental y de importancia social. Del primero se decía que es altamente susceptible al deterioro por introducción de factores ajenos o exógenos. Del segundo al que presta servicios y funciones ambientales y al tercero al que presta servicios y funciones sociales. De ahí que un ecosistema como en el páramo debe ser objeto de especial protección y cuidado por su multidinámica función estratégica.

En general las zonas de páramo se distinguen por ser generadores de agua y se circunscriben a unas muy restringidas zonas de la región andina en las cimas entre los denominados bosques de niebla y la nieve perpetua. Forman un corredor entre Venezuela, Colombia, Ecuador, y en el Norte del Perú, entre los 3000 y 5000 msnm, pero se reconocen algunos paisajes similares en Costa Rica, Bolivia y Argentina. Por ser zonas de alta montaña, de condiciones climáticas extremas, generan el desarrollo de una biodiversidad única entre los que sobresalen los frailejones, el cóndor, y el oso de anteojos. Seis de cada diez especies de plantas no se encuentran en ningún otro ecosistema del planeta. De igual manera es fundamental su papel como regulador hídrico. Bogotá y Quito derivan el uso de agua de los sistemas de páramo.

Actividades como el desecamiento para el abastecimiento de agua a poblaciones, generan intensos procesos de desertificación haciéndole perder sus condiciones hidrológicas. Estos ecosistemas se pueden considerar de alta importancia para toda la humanidad de ahí el compromiso de las diversas autoridades ambientales de generar mecanismos legales para su protección y recuperación.

También se debe ser claro al establecer que las actividades ejercidas por parte de la EAAB_ESP, al sobreexplotar un recurso han hecho que el ecosistema pierda la calidad natural de auto recuperarse generando un grave impacto que obliga a retribución eco sistémica, aunado a que cualquier intervención por mínima que sea, deja secuelas algunas irreversibles a un ecosistema como el analizado.

El agua como recurso esencial

Para toda la sociedad es evidente la importancia del agua como un recurso estratégico para el desarrollo social.

Fue por lo expuesto que la Corte Constitucional en las sentencias T-523/94 y T-397/95 expresó:

“El manejo del agua tiene, por lo demás, una indudable connotación ética, porque su aprovechamiento para diversos fines útiles refleja la conducta que asume el hombre frente a los demás y los valores sociales aquí motivan su comportamiento. El despilfarro del agua, por ejemplo, desconoce el valor social del recurso y de hecho constituye la negación de los fines superiores que mueven el Estado cuando otorga una concesión, al punto que tal conducta significa la consagración del abuso de derecho y una mezquina concepción de la solidaridad humana”.

Siendo el agua como se ha dicho, un elemento esencial del ambiente, su preservación, conservación, uso y manejo está vinculado con el derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano; aparte de que la conservación de la calidad de las aguas, su aptitud, disponibilidad y suficiencia para el consumo humano se consideran esenciales para asegurar el goce y vigencia de los derechos fundamentales a la salud y a la vida y los demás que se deriven de estos”.

“Todo ello hace que el Estado le otorgue una especial atención al manejo del recurso y le asigne por lo mismo, especiales competencias y responsabilidades a las autoridades a cuyo cargo se encuentra su administración, que encuentran sustento en diferentes preceptos de la Constitución (arts. 2º, 5º, 6º, 8º, 58 inciso 2º, 63, 79, 80, 121 inciso 2º y 209, entre otros), y las autoriza para adelantar una serie de acciones positivas destinadas a garantizar la preservación, mantenimiento, calidad y disponibilidad de las aguas y la correcta realización de los usos permitidos por la ley”.

De acuerdo a la situación actual medioambiental del país el agua ya no puede sr considerado un recurso renovable, la alteración drástica del ciclo hidrológico y la afectación de los ecosistemas que generan el recurso, obligan a futuro a la toma de especiales decisiones al respecto.

Se debe ser especialmente exigente con los agentes que explotan en cantidades máximas el exiguo recurso puesto que el desequilibrio existente entre lo que se consume con lo que existe del producto es cada vez más alto, de ahí que el grado de responsabilidad y compromiso con el recurso por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos debe ser aún mayor que la del usuario doméstico, puesto que de ello depende en gran parte la preservación de un eje fundamental de vida para las futuras generaciones como lo es el agua.

Ecosistemas tan exiguos como los de páramo y el aprovechamiento máximo de microcuencas y quebradas que al ser impactados con usos máximos se degradan en extremo y por ende los servicios ambientales sociales que prestan tales ecosistemas pierden su plenitud. En este orden de ideas se maximizan las faltas y daños graves a los recursos naturales.

El carácter estatal de la EAAB-ESP.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-495/96, reitera lo expuesto en las sentencias C-411/92, C-423/94, en el sentido de establecer como un derecho constitucional al que todas las personas disfruten de un ambiente sano, puesto que está directamente vinculado con la calidad de vida, y que es una preocupación no solo del derecho constitucional sino del derecho internacional y aclara que la Carta Fundamental de 1991, establece como servicio público a cargo del Estado y como especifico deber suyo, la atención al saneamiento básico ambiental que debe obedecer a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

“Como quiera que en nuestra Constitución Política se acogió en forma decidida y prioritaria, un sistema normativo ecologista, tendiente a mitigar la tendencia inercial hacia una catástrofe nacional de proporciones irreversibles” (Sentencia C- 495 C.C.).

Y continua la sentencia “La protección del ambiente, es un asunto que compete en primer lugar al Estado aunque para ello deba contar con la participación ciudadana, a través del cumplimiento de deberes constitucionales (…)”.

“En efecto el Estado debe proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial protección ecológica, todo ello dentro del principio del pensamiento ecológico moderno del desarrollo sostenible, recogido por el ordenamiento constitucional colombiano y por los tratados públicos suscritos por la República de Colombia e incorporados al derecho interno colombiano”.

Como se define es el Estado quien está en la obligación de generar la celeridad de cumplir con los principios constitucionales y fundamentales de la sociedad. La EAAB_ESP, es una empresa industrial y comercial de distrito luego es una entidad del Estado, lo cual genera un agravante extraordinario en la investigación que se lleva a cabo. Por su naturaleza la responsabilidad es mayor que la de cualquier otro ciudadano por lo que la autoridad competente debe tomar las medidas que le da la ley para cesar en al grave infracción ambiental que genera impactos muchos de los cuales se pueden catalogar de irreversibles.

El significado económico del agua y sus cauces que al surten para la EAAB- ESP

Como es por todos conocido, el objeto social de la EAAB_ESP, es la entrega domiciliaria de agua, es por ello que este recurso de convierte en la materia bruta esencial para la producción de agua potable y prestación de servicio público domiciliario para los habitantes de Bogotá por lo que la empresa recauda unas tarifas que ingresan a su patrimonio, y está por ley obligada a obtener y/o mantener al día sus compromisos ambientales, por cuyos servicios devenga sus sustento, como lo son la obtención y vigencia de sus concesiones de agua. Para nadie es extraño que la EAAB-ESP, haya obtenido un beneficio económico a costa de un servicio ambiental y el deterioro de ecosistemas estratégicos tanto para la Nación como para la humanidad.

De ahí que la responsabilidad de la empresa por su carácter Estatal, y por derivar su naturaleza y sustento de un servicio ambiental público tiene una connotación especial que aumenta gravemente la calidad de la infracción cometida por la empresa, puesto que ha quedado ampliamente demostrado el muy bajo grado de compromiso ambiental de la misma, vulnerando con su accionar los derechos de varias comunidades y aportando serios elementos negativos a un entorno de por sí muy susceptible a la intervención externa.

De ahí que la sanción a imponer debe ser ejemplarizante y a su vez dar elementos económicos para que las autoridades ambientales adopten las medidas y mecanismos técnicos que permitan en el corto, mediano y largo plazo iniciar programas serios de recuperación, preservación y/o mitigación de los daños causados por la citada empresa al vulnerado ecosistema.

Como se distingue la empresa basa su razón de ser en el manejo, cuidado y distribución de servicios ambientales, luego su compromiso debe ser total tanto con las comunidades circundantes al proyecto, las autoridades ambientales locales como al público en general. La conducta caprichosa e ilegal de la citada empresa genera malestar social y un pésimo ejemplo para otros usuarios del recurso naturales involucrados.

De la sanción imponible

✓ Que es importante hacer un análisis de las circunstancias agravantes y atenuantes según lo establecido en los artículos 210 y 211 del Decreto 1594 de 1994.

a. Los buenos antecedentes o conducta anterior.

b. La ignorancia invencible.

c. El confesar la falta voluntariamente antes de que se produzca daño en la salud individual o colectiva.

d. Procurar por iniciativa propia resarcir el daño o compensar el perjuicio causado, antes de la ocurrencia de la sanción.

Se consideran agravantes

a) Reincidir en la comisión de la misma falta.

b) realizar el hecho con pleno conocimiento de sus efectos dañosos, o con la complicidad de sus subalternos o con su participación bajo indebida presión.

c) Cometer la falta para ocultar otra.

d) Rehuir responsabilidad o atribuirse a otro u otros.

e) infringir varias obligaciones con la misma conducta.

f) Preparar premeditadamente la infracción y sus modalidades.

La Ley 99 de 1993 en su artículo 85 establece:

“Tipos de sanciones. El Ministerio del Medio Ambiente y las corporaciones autónomas regionales impondrán al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables, mediante resolución motivada y según la gravedad de la infracción, los siguientes tipos de sanciones y medidas preventivas:

1. Sanciones:

a) Multas diarias hasta por la suma equivalente a 300 salarios mínimos mensuales, liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución.

b) Suspensión del registro o de la licencia, la concesión, permiso o autorización.

c) Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo y revocatorio o caducidad del permiso de concesión, permiso o autorización.

d) Demolición de obra, a costa del infractor, cuando habiéndose adelantado sin permiso o licencia, y no habiendo sido suspendida, cause daño evidente al medio ambiente o a los recursos naturales renovables.

e) Decomiso definitivo de individuos o especímenes de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción.

2. Medidas preventivas

a) Amonestación verbal o escrita.

b) Decomiso preventivo de individuos o especímenes de fauna o flora o de productos o implementos utilizados para cometer la infracción ambiental.

c) Suspensión de obra o actividad, cuando de su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales o la salud humana o cuando la obra o actividad se haya incidido sin el respectivo permiso, concesión, licencia o autorización;

d) Realización dentro de un término perentorio, los estudios y evaluaciones requeridos para establecer la naturaleza y características de los daños, efectos o impactos causados por la infracción, así como las medidas necesarias para mitigarlas o compensarlas.

PAR. 1º—El pago de las multas no exime al infractor de la ejecución de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables efectuados.

PAR. 2º—Las sanciones establecidas en el presente artículo se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar;

PAR. 3º—Para la imposición de las medidas y sanciones a que se refiere este artículo se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al estatuto que lo modifique o sustituya.

PAR. 4º—En el caso del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, las sanciones contempladas en los artículos 28, 29 y 36 de la Ley 47 de 1993 se aplicarán sin perjuicio de las previstas en este artículo”.

Como se podrá entender, en el caso de la infracción de las normas de protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables las autoridades competentes deberán imponer las sanciones y medidas preventivas consagradas en el mismo, de acuerdo con la gravedad de la infracción.

Para el caso que le compete dentro de la presente investigación, se puede determinar que la EAAB_ESP, ha cometido las contravenciones administrativas señaladas en la resolución de formulación de cargos, a partir del 22 de diciembre de 1993, fecha en la que entró en vigencia la Ley 99 de 1993, hasta la fecha de expedición de la presente resolución, de manera continuadas o permanente en el caso de uso ilegal de aguas e instantánea en los cargos 2 y 3 investigados.

Por consiguiente, la citada empresa se hace merecedora de las sanciones establecidas en el art. 85 de la ley 93 de 1993, por violación de lo dispuesto en los artículos 88, 121, 123, 132, 163, 339 del Decreto-Ley 2811/74; 30, 36, 48, 54, 104, 184, 239 numerales 1 y 8 y el artículo 241 del Decreto 1541/78; 31, 84, 85 de la Ley 89 de 1993; 51 del Decreto 1594/84 y demás normas concordantes enunciadas a lo largo del proceso.

Bajo estos parámetros se tendrá en cuenta la tasación de la multa.

Dosificación de la sanción

Que identificada la infracción que es básicamente la captación del recurso hídrico sin contar con la concesión de aguas a que está obligado de acuerdo a la normatividad ambiental y con fundamento en la captación del recurso hídrico de las siguientes fuentes: La Horqueta II, NN, La Canal Chocolatal, Charrascales. Igualmente la ocupación ilegal de cauces con obras sin los permisos correspondientes y finalmente la ejecución de obras de mantenimiento de los pozos 2 y 3 que generaron impacto ambiental sin el establecimiento básico de un plan de manejo ambiental.

Es claro el reseñar que el contar con la concesión de aguas implica una serie de obligaciones ambientales como son la preservación del recurso entre ellas están la reforestación, conservación de las aguas y construcción de obras necesarias tendientes a evitar el desperdicio del recurso (art. 133, Obligaciones de los usuarios Decreto 2811/74 Decreto 1541/74) y normas concordantes.

Ahora bien, por mandato de la ley, estas entidades en el área de su jurisdicción deberán planificar el recurso higrológico que tiene por objeto conseguir el buen estado ecológico y la satisfacción de las demandas de agua en la región a lo que debe proteger a su calidad economizar su empleo y racionalizar sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales (arts. 132 134 (sic) del Decreto 2811 de 19744 (sic) - Decreto 1541/74) y normas concordantes.

Que es sanción administrativa aquel mal infringido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilícita a través de un procedimiento administrativo, con una finalidad represora y consistiendo la sanción en la privación de un bien o derecho, o la imposición de un deber, siendo los principios y garantías del derecho sancionador, Aunque de acuerdo a la norma ambiental la “sanción” administrativa más acertada para este caso es la multa.

Que en lo que hace referencia a la dosificación de la sanción, observamos que al infractor de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de los recurso naturales renovables se le podrán imponer entre otras medidas sancionatorias multas diarias hasta por una suma equivalente a trescientos (300) salarios mínimos mensuales liquidados al momento de dictarse la respectiva resolución, aplicando el procedimiento previsto en el Decreto 1594 de 1984, que en el caso que nos ocupa la sanción será acorde con la gravedad de la infracción cometida.

Que de igual manera la Empresa de Acuedcuto (sic) y Alcantarillado de Bogotá ESP una vez cumpla con la sanción ya mencionada, investigada y definida debe iniciar el impulso procesal de las acciones pertinentes y contempladas por la ley para acceder a las concesiones de aguas que requiere conforme lo preceptuado en el parágrafo 1º del artículo 85 de la Ley 99/93” el pago de las multa no exime al infractor de la ejecución de las obras o medidas que hayan sido ordenadas por la entidad responsable del control, ni de la obligación de restaurar el medio ambiente y los recursos naturales renovables afectados”.

Que esta entidad encuentra que existe suficiente mérito, para declarar responsable a las Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, por la captación ilegal del recurso hídrico, igualmente por la construcción de obras y ocupación de cauces sin la debida autorización o permiso por parte de esta corporación y la ejecución de obras de mantenimiento de los pozos 2 y 3 a que generan impacto ambiental sin el establecimiento de un plan de manejo ambiental.

Que la Corporación Autónoma Regional del Guavio, es la entidad encargada de administrar los recursos naturales y del medio ambiente en el área de su jurisdicción de conformidad con lo establecido en el artículo 31, numeral 2 de la Ley 99/93.

Cálculo de la multa EAAB

Para calcular la multa a imponer se utilizarán dos criterios bien definidos: Por un lado para la infracción continuada es decir el uso ilegal de aguas y por el otro las infracciones instantáneas evaluadas en los cargos 2 y 3.

Para el primer caso:

Caudales usados

Nombre de fuente hídricaCaudal otorgado m3/seg.
La Horqueta II0.017
NN10.0009
La Canal0.03
Chocolatal0.073
Charrascales0.110
Total otorgado0.2309

 

Se determina como sanción la suma de 10 SMMV por mes, por cada m3/seg usado y la fecha de iniciación de la infracción se toma la del 23 de diciembre de 1993.

(…)

Total 254.653 SMMV
$84.554.756

Cálculo de la multa para un mes típico

Caudal usado: 0.2309 m3/seg

Tenemos

0.2309 me/seg (sic) x 10 SMMLV = 2,309 SMMLV = $ 765.588(por mes)

Ahora para obtener la multa diaria:

2.309 SMMLV / 30 días = 0.077 SMMVA = $25.553 (por día)

— Cálculo de consumo total por mes y día:

0.2309 m3/seg x 86400 seg (día) = 19949,760 m3/día

19949,76 m3/día x 30 días (mes) = 598.492,8 m3/mes

Cálculo del valor de la multa por cada metro cúbico de agua usado

Valor total de la multa / total consumido

Para las infracciones instantáneas la multa se tasará con equivalente en pesos de 1500 SMLV, teniendo en cuenta que los impactos causados en ese momento específico han sido irreversibles.

(…)

1.2. LaResolución 953 del 3 de diciembre de 2003, expedida por Corpoguavio confirma totalmente la Resolución 303 del 4 de abril de 2003.

2. Pruebas.

En el expediente obran las siguientes pruebas:

— Copia del convenio celebrado en 1982(8) entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y los habitantes de las veredas La Llanada, Alto del Palo, El Rosario, la Caja y Chatasugá del municipio de Choachí.

En este documento se menciona que la Empresa de Energía de Bogotá se encuentra desarrollando un proyecto denominado Aprovechamiento adicional del río Blanco en el área del proyecto Chingaza dentro de los municipios de La Calera y Choachí.

Se indica que dicho proyecto consiste en la captación de las aguas excedentes, especialmente provenientes de las épocas de invierno, de la cuenca alta del río Blanco, y su conducción hasta el túnel Ventana-Simayá del proyecto Chingaza.

En el mismo documento la Empresa de Energía de Bogotá, establece los límites del proyecto, comprometiéndose a no realizar ningún tipo de captación al sur de la quebrada Casa Quemada, conocida también como Colorada.

Se compromete igualmente la entidad estatal a (i) adelantar las obras necesarias para mejorar la captación del acueducto construido y que en ese momento prestaba servicio a la comunidad de Alto del Palo, con el objeto de garantizar permanentemente que las aguas captadas por el mismo no sufran contaminación por causa del proyecto río Blanco; (ii) garantizar que sigan corriendo por el cauce natural las quebradas Plumaraña, Siberia y Casa Quemada, conocidas en el proyecto como Quebrada Blanca, Siberia y Colorada, respectivamente, por lo menos con el caudal mínimo que aportan en verano. Esto se lograría con la construcción de bocatomas fijas y permanentes; (iii) la construcción de un acueducto rural que conduciría parte de las aguas mencionadas en el numeral anterior para beneficio doméstico y de uso agrícola de los de los habitantes de las veredas de La Caja, Chatasugá, Llanada y El Rosario. El diseño de esta obra se realizará de acuerdo a la densidad de la población y a las características de los cultivos de la región; (iv) las obras de captación para el acueducto se localizarían aguas arriba de la conducción del proyecto, a efecto de garantizar su servicio y la no contaminación de las aguas captadas, por causa del mencionado proyecto.

Para verificar el cumplimiento de los puntos acordados se constituyó un comité formado por un representante de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y/o de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y los Presidentes de las juntas de acción comunal de La Llanada, Alto del Palo, El Rosario, La Caja y Chatasugá.

— Copia de la Comunicación CP-A-Nº 393-01 de abril 25 de 2001(9), mediante la cual el alcalde del municipio de Guasca informa a Corpoguavio que la EAAB viene adelantando obras de ingeniería en el Pozo 2 cerca de la quebrada Buitrago, vereda La Trinidad dentro de la jurisdicción de este municipio, la cual fue visitada por la administración municipal sin que se encontraran permisos ni trámites realizados ante alguna entidad, por lo cual solicitó se revisara si existía algún trámite al respecto y de lo contrario se tomaran las medidas pertinentes.

— Copia auténtica del Informe de visita Nº 31 de junio 1 de 2000 practicado al sistema Chingaza(10).

— Copia auténtica del informe de visita Nº 092-00 de agosto 10 y 11 de 2000(11), realizada para la verificación de obras de captación, conducción y manejo de aguas de uso público para el consumo en la ciudad de Bogotá, con las siguientes consideraciones finales:

• Obras civiles dentro de cauces y lechos de agua, sin la respectiva aprobación ni con las medidas de manejo del caso.

• Desembalses, no controlados generando inundaciones y efectos nocivos ambientales a las comunidades aguas abajo.

• No trámite de permiso de vertimientos.

• No autorizados los trasvases del río Frío al embalse de Chuza.

• Decaimiento total de las fuentes hídricas.

• No trámite ni presentación de análisis físico químico de agua.

• No evaluación de la afectación hidrogeológica del proyecto y su incidencia sobre nacederos y manantiales”.

— Copia del Auto 121 de 30 de enero de 2001 “Por el cual se inicia un trámite administrativo sancionatorio”, expedido por Corpoguavio(12), mediante el cual se declaró formalmente abierto el expediente Nº 160401, relacionado con el trámite administrativo sancionatorio contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB ESP, y relacionado con el uso ilegal del recurso, construcción de obras y ocupación de cauces para la captación, conducción, control y manejo de aguas de uso público sin los respectivos permisos, autorizaciones y/o licencias de ley en jurisdicción de los municipios de Junín, Guasca y Fómeque, Cundinamarca.

— Copia auténtica del Informe de visita Nº 068 de agosto 8 de 2001(13), realizada para la verificación del presunto uso ilegal de aguas, verificación obras de captación, conducción y manejo general de aguas de uso público para el consumo de la ciudad de Bogotá, donde se afirma:

“3 - Ocupación de cauces.

Se reconocieron una sucesiva y gravosa ocupación del cauce, con obras y otros sistemas de rectificación de corriente en gran parte del sistema de quebradas del sistema río Blanco, sin que repose en la entidad y sus archivos permiso alguno que ampare la operación de todo este cúmulo de obras dentro del cauce, dentro de expediente reposa archivo fotográfico”.

Las conclusiones de este informe son las siguientes:

Se hacen usos ilegales de aguas sin la respectiva concesión por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado EAAB-ESP.

Como ya se mencionó en los antecedentes, revisados los expedientes no se encontraron memorias, planos ni diseños ni mucho menos cálculos hidráulicos aprobados que avalen las obras civiles sobre cauces y lechos de quebradas.

El trasvase de aguas del río Frío al embalse de Chuza, no debidamente legalizada y/o autorizada.

Se construyen obras sin licencia ambiental.

— Copia de la Comunicación 7500-2001-0774, de mayo de 2001 según se afirma en la normativa atacada, mediante la cual la EAAB ESP envía a Corpoguavio, copia del Capítulo 7 - Plan de manejo ambiental, para el desarrollo de las obras del proyecto de rehabilitación y construcción de los desarenadores en los pozos 2 y 3 del sistema río Blanco(14).

En dicha comunicación, el director técnico de la EAAB manifiesta a Corpoguavio:

“En desarrollo de las actividades de mantenimiento de sistemas de operación y reposición de unidades de equipo y procesos existentes, adelantados por la EAAB ESP en la infraestructura del sistema río Blanco, localizado en la zona de reserva forestal y de amortiguación del Parque Nacional Natural Chingaza, en jurisdicción del municipio de Guasca, se hace necesario acometer las obras de rehabilitación y construcción de los desarenadores en los pozos 2 y 3 del sistema río Blanco.

Estas obras no implican un aumento de la capacidad instalada del sistema de captación, y no aumentan el riesgo ambiental en la zona del proyecto, sin embargo, se cuenta con el correspondiente plan de manejo ambiental para las obras, compuesto por 11 fichas de manejo a ser implementadas en desarrollo de las obras”.

— Copia del Capítulo 7 - Plan de manejo ambiental, para el desarrollo de las obras del proyecto de rehabilitación y construcción de los desarenadores en los pozos 2 y 3 del sistema río Blanco(15).

— Copia auténtica de la Resolución 877 de 12 de diciembre de 2001, “Por la cual se formulan cargos” expedida por el director de Corpoguavio(16).

— Copia del Memorando 7500-202-0041 de 14 de enero de 2002(17), expedido por el jefe de la dirección ambiental de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, donde manifiesta que el 15 de agosto de 2000, mediante Oficio 7500-2000-1569, la empresa entregó el formato de solicitud de concesión de aguas de las fuentes aprovechadas por el sistema río Blanco, en jurisdicción de Corpoguavio.

Añade que la solicitud se presentó para captar el recurso hídrico en las siguientes fuentes y cantidades:

Quebrada Caudal (m3/ser) (sic)

Horqueta I (pozo 4) 0.160

Horqueta II (pozo 4) 0.014

Piedras Gordas (pozo 3) 03,53

Buitrago y Palacios (pozo 2) 0.6.16

Cortadera (pozo 1) 0.078

Peñas Blancas 0.142

N.N. 1 0.007

La Canal 0.025

Chocolatal 0.060

Charrascales 0.091

Total 1.545

En el mismo documento se informa que las quebradas Horqueta II, NN1, La Canal, Chocolatal y Charrascales, corresponden a la etapa de río Blanco II.

— Copia auténtica de la Comunicación 3220-2002-0136 de 15 de enero de 2002(18), mediante la cual la EAAB ESP, presenta descargos frente a la Resolución 877 de 12 de diciembre de 2001, que, con base en un documento que se adjunta, preparado por la unidad ambiental de la empresa, concluye que la EAAB ESP no incumplió normatividad ambiental alguna.

— Copia auténtica del documento Nº 7500-2002-0041 de 12 de marzo de 2003, expedido por la unidad de gestión ambiental de la EAAB ESP(19), donde se hace referencia a cada uno de los cargos señalados en la Resolución 877 de 12 de diciembre de 2001.

— Copia auténtica del Informe Técnico 37-03 de agosto 10 y 11 de 2000(20), de la subdirección de gestión ambiental programa administración control y vigilancia, mediante el cual se hace una evaluación técnica de los descargos presentados por la EAAB ESP.

— Comunicación UP-DIG-CJU 005956(21), de 1º de septiembre de 2005, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, informa sobre las concesiones de aguas otorgadas por dicha entidad a la EAAB, en el año 2004.

— Comunicación 20054201104291 de 2 de septiembre de 2005(22) mediante la cual el Superintendente Delegado para Acueducto Alcantarillado y Aseo señala:

“En atención al oficio de la referencia, en el cual solicita certificar si durante los años 2001 hasta la fecha esta superintendencia ha recibido de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. sobre accidentes siniestros u otro tipo de eventos fortuitos que hayan puesto en peligro la prestación del servicio de agua potable a los usuarios de Bogotá D.C. en especial contingencias sobre el sistema río Blanco II, le manifiesto que este despacho no ha recibido informes de siniestros o contingencias en sistema referido, en el período antes mencionado.

No obstante lo anterior, es necesario mencionar el atentado explosivo sobre la válvula de guarda en la descarga de fondo de la presa Golillas, ocurrida en enero de 2001, el cual fue informado por la EAAB en los diferentes medios de comunicación”.

— Copia del Memorando 2400-4-772824 de 31 de agosto de 2005(23), expedido por la dirección de licencias, permisos y trámites del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial donde se manifestó que:

“Mediante oficio con radicación del ministerio N1º 4120-EI-9346 del 15 de octubre de 2003, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, presentó la información adicional solicitada por el ministerio, para establecimiento del Plan de Manejo Ambiental del Sistema Chingaza I.

Conforme a la información presentada, ese ministerio expidió el concepto técnico Nº 750 del 13 de octubre de 2004, conforme al cual se consideró viable establecer plan de manejo ambiental.

El concepto anterior fue acogido mediante el Acto Administrativo 1418 del 9 de diciembre de 2004, conforme al cual este ministerio estableció a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá —EAAB— plan de manejo ambiental para la operación del proyecto sistema Chingaza fase I, localizado en el Parque Nacional Chingaza y bajo la Corporación Autónoma Regional del Guavio— Corpoguavio, Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía Corpoorinoquía. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca—CAR y la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Macarena Corpomacarena a través del escurrimiento de la cuenca del río Guatiquía aguas abajo.

En cuanto al sistema río Blanco existente es preciso señalar que su evaluación formó parte integral para el establecimiento del plan de manejo ambiental para la operación del sistema Chingaza I existente desde 1970.

Respecto a su solicitud de indicar si dentro del plan de manejo ambiental establecido se encuentra el sistema río Blanco II, me permito indicarle que este ministerio no tiene conocimiento a la fecha de la existencia, operación o proyección de obras bajo esta denominación” (negrilla fuera del texto).

3. El caso concreto.

Los reproches del actor contra la sentencia impugnada se refieren a que el a quo no consideró respecto de las normas atacadas (i) la violación por exigir Corpoguavio concesión a la EAAB sin requerirlo el ordenamiento jurídico. Inexistencia de una actividad ilegal por parte de la EAAB; (ii) la violación por error de hecho en cuanto a la persona que desarrollo las obras correspondientes a rio Blanco II, y que originaron la investigación administrativa que concluyó con los actos sancionatorios cuya nulidad se solicita; (ii) la violación del ordenamiento por parte de los actos administrativos acusados de nulos, errónea interpretación de las normas y aplicación indebida de las mismas; (iii) la violación por inaplicación del principio de favorabilidad.

3.1. El primer reproche formulado se refiere a que el a quo no realizó un estudio profundo del cargo denominado violación por exigir Corpoguavio concesión a la EAAB sin requerirlo el ordenamiento jurídico pese a que en otras oportunidades se han hecho solicitudes de concesión de aguas; a la inexistencia de una actividad ilegal por parte de la EAAB; incumplimiento del deber de Corpoguavio de informar los requisitos.

Al respecto considera la Sala que de las normas arriba transcritas se deriva que la EAAB ESP necesitaba obtener la concesión para el uso de aguas de las quebradas incluidas en la infraestructura de río Blanco II, las que se ubican en jurisdicción de Corpoguavio y son: la Horqueta II, NN1, la Canal, Chocolatal y Charrascales, concesión que no se demostró en el presente caso, por lo cual no es admisible la afirmación que hace el apelante conforme a la cual no obstante ser empresa pública por lo cual no requeriría concesión de aguas, la EAAB las ha solicitado, sin estar obligada a ello.

En consecuencia no estima la Sala que haya errado el a quo al precisar que el actor reconoce que debe acatar las normas ambientales cuando señala que ha obtenido previamente concesiones de otras corporaciones autónomas regionales para el sistema Chingaza, por lo cual no es de recibo el argumento del apelante en el sentido que no tenía obligación legal de solicitar la concesión para el uso de las aguas del proyecto río Blanco II, ni para la intervención de los cauces con las obras de desarenadores y taludes.

Por otra parte el hecho de que no se haya expedido el acto de concesión sobre el sistema río Blanco II , obedece a que la actora solicitó la concesión de las fuentes del proyecto río Blanco I respecto de las cuales lo que procedía solicitar era la prórroga y en el mismo documento incluyó las fuentes del proyecto río Blanco II, las cuales no habían sido materia de concesión por lo cual respecto de ellas lo pertinente era solicitar dicha concesión, cumpliendo para ello los requisitos señalados en la legislación vigente, de manera que tal circunstancia no puede endilgársele a la Corporación Autónoma Regional del Guavio, Corpoguavio, pues es el interesado el llamado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para obtener una concesión, ni mucho menos puede ser ese el fundamento de la solicitud de nulidad del acto administrativo acusado.

Cabe resaltar que la solicitud relacionada con el uso de las fuentes de agua correspondientes a los proyectos río Blanco I y río Blanco II se presentó el 15 de agosto de 2000, mediante Oficio 7500-2000-1569, después de la visita de agosto 10 y 11 de 2000 que realizaron los funcionarios de Corpoguavio, esto es después de que se había verificado el uso de las aguas sin la concesión respectiva, al igual que la existencia de trabajos en los cauces cuyo desarrollo no cumplía los requisitos legales, asuntos estos que el actor no desvirtuó en el proceso.

Por otra parte la demandante conocía que la actividad que se desarrolla en las obras de mantenimiento de los pozos 2 y 3 generaban impacto ambiental, contaminación y sedimentación de lechos hídricos, como se deriva del hecho que hubiese presentado el plan de manejo ambiental con base en los principales impactos ambientales negativos y positivos identificados con la realización del proyecto, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 1753/94. Sin embargo, a la fecha del recibido de dicho plan(24) las obras ya iban adelantadas y como prueba de ello obran en el expediente, tanto la visita realizada por Corpoguavio en el año 2000, como la queja presentada por el alcalde municipal de Guasca con fecha 25 de abril de 2001, circunstancias anteriores a la presentación de la documentación relacionada con el plan de manejo ambiental, que debió aportarse antes de comenzar las obras.

Lo anterior se corrobora con el hecho de que en el plan ambiental enviado a Corpoguavio después de iniciadas las obras, cuyo cumplimiento no se demostró en el proceso, se definen una serie de impactos ambientales negativos por la construcción y operación de los desarenadores en los pozos 2 y 3, tales como la generación y/o aumento de procesos erosivos y de inestabilidad, afectación en la calidad del aire, aumento del ruido, afectación de la calidad del agua superficial, cambio en la estabilidad, cambio de características del suelo, cambio en el paisaje, afectación cobertura vegetal, afectación flora acuática, afectación fauna acuática, afectación fauna terrestre, entre otras.

En relación con la afirmación del apelante sobre su interpretación de la ley según la cual dada su naturaleza de entidad pública no requería de permisos y concesiones, la Sala considera necesario destacar que, acogiendo lo dispuesto en las normas vigentes, la jurisprudencia de la Corte Constitucional(25) y de esta corporación(26) ha sido pacifica al reiterar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para incumplir las normas y con ello pretender ser relevado de las consecuencias legales que ellas comportan.

El cumplimiento de las normas jurídicas no puede dejarse al criterio de lo que cada uno considera que de ellas le obliga o no, pues si ello se permitiera, la posibilidad de convivencia desaparecería dando paso a la anarquía, máxime cuando el obligado a cumplir una determinada norma es, como en el presente caso, una entidad estatal.

En ese orden de ideas, si la necesidad de obtener una concesión para el uso de aguas y el permiso para la intervención de cauces y la realización de obras, según lo previsto en el Decreto-Ley 2811 de 1974, el Decreto 1541 de 1978, el Decreto 1594 de 1984 y la Ley 99 del 23 de diciembre de 1993 normas vigentes de carácter obligatorio cuyo conocimiento se presume, no es pertinente asumir que el actor, al solicitar las concesiones para el uso de otras fuentes hídricas, como se encuentra probado en el expediente, lo hizo por error. No hay error de derecho, en principio, frente a una ley que se presume conocida por todos, máxime tratándose de una entidad estatal cuya actividad económica es el suministro de agua potable.

Desde esta perspectiva, mal podría escudarse el apelante en el hecho de que Corpoguavio no le hubiese informado los requisitos diferentes que debía cumplir respecto de las quebradas de río Blanco I y las de río Blanco II, pues ello no es excusa para que se hayan incumplido las disposiciones legales relacionadas con la concesión requerida para la utilización de aguas de uso público o el permiso para la intervención de cauces y realización de obras.

Argumentó también el actor que los ríos son de propiedad del Estado y por ello el requisito de concesión o permiso no puede referirse a la utilización de esos recursos por parte de las entidades públicas toda vez que el Estado a través de estas ejerce el dominio inminente sobre los ríos y, en consecuencia, mal podría tener que exigirse a sí mismo la obtención de un título habilitante para utilizar bienes de su propiedad.

Al respecto considera la Sala que es importante recordar que según la doctrina(27), la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte del Estado o de los poderes públicos, sino una técnica dirigida a (i) excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante especiales y (ii) perseguir con su afectación, que tiene esa eficacia esencial, fines constitucionalmente legítimos subordinados siempre al interés general.

Como lo señala Antonio Herman Vasconcellos e Benjamín(28), los bienes públicos implican una fuerte necesidad de personificación, como forma de estimular su protección. Es por ello que la legislación se ocupa de materializar la titularidad, al menos para su protección en una o varias entidades estatales determinadas. En esa concepción de la concentración de atribuciones para la tutela del ambiente como bien que pertenece a todos reside el fundamento de la función administrativa ambiental.

El medio ambiente como sistema, añade el autor, es un bien público, no porque pertenezca al Estado, que tiene la titularidad formal de los bienes públicos, sino porque implica un derecho de todos como bien destinado a satisfacer las necesidades de todos. Es un bien público en sentido objetivo y no en sentido subjetivo, superando la noción del derecho público tradicional, en tanto no es susceptible de aplicación exclusivista, porque está destinado a la satisfacción de todos y porque, por eso mismo, es de dominio público, y el deber del Estado a través de sus diferentes entidades nacionales o territoriales, como titular del mismo es protegerlo.

Desde esta perspectiva es claro que la Constitución de 1991 adoptó criterios ecológicos de gran importancia tales como los deberes impuestos al Estado en los artículos 8º, 79 y 80 así:

“ART. 8º—Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

(…)

“ART. 79.—Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.

Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.

(…)

“ART. 80.—El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas”.

En el mismo sentido, incluso antes de la Constitución de 1991, la Ley 23 de 1973 definió en su artículo 2º el medio ambiente como “un patrimonio común” y estableció que “su mejoramiento y conservación son actividades de utilidad pública, en las que deberán participar el Estado y los particulares”.

A su vez el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto-Ley 2811 de 1974, establece que “El ambiente es patrimonio común” y reitera que es de utilidad pública e interés social el manejo y preservación del mismo por parte del Estado y de los particulares.

Por su parte el artículo 80 del citado código prescribe que “Sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la ley, las aguas son de dominio público, inalienables e imprescriptibles”.

Cabe anotar además que, como lo señala la entidad demandada, el artículo 1º del Decreto 1382 de 1940 dispone que ”la reserva del dominio de las aguas de uso público que existe a favor de la Nación, conforme al artículo 677 del Código Civil, no implica su usufructo como bienes fiscales, agregando en su artículo 5º que ‘no se pueden sacar canales de las fuentes o depósitos de aguas de uso público para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las disposiciones de este decreto’, en tanto que el artículo 31 ídem estipula que ‘las concesiones que se otorgan a las empresas de servicios públicos de que tratan los artículos 11 y 13 se sujetarán, además a las condiciones del Ministerio de Economía Nacional’”.

Las normas anteriores indican que, contrario a lo que afirma el actor, las entidades que conforman el Estado si están obligadas a cumplir los requisitos establecidos por las leyes para el uso de los bienes de uso público, máxime cuando se trata del uso de recursos que, como el agua, son indispensables para la vida.

Esas mismas normas, en especial las constitucionales que se refieren al deber del Estado, lo cual incluye a todas sus entidades, de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica, justifican la calificación dada por Corpoguavio a las infracciones sancionadas, por cuanto según el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, “las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos serán objeto de protección especial”.

Por lo anterior el cargo no prospera.

3.2.Tampoco encuentra la Sala que se haya presentado el error en la persona que alega el apelante, pues, de una parte no obra en el expediente prueba del traslado que este alega se dio a la EAAB ESP de las obras del río Blanco realizadas por la Empresa de Energía de Bogotá, el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 52 del Decreto 1541 de 1978, que prevé: “ART. 52.—El Instituto Nacional de los recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, está facultado para autorizar el traspaso de una conexión, conservando enteramente las condiciones originales o modificaciones”.

De otra parte, el contrato celebrado entre la Empresa de Energía de Bogotá y los habitantes de las veredas La Llanada, Alto del Palo, El Rosario, La Caja y Chatasugá del municipio de Choachí, solo es prueba del compromiso allí adquirido pero no de la realización efectiva de las obras por la Empresa de Energía de Bogotá(29).

Adicionalmente, tal como lo precisa la demandada en la Resolución 953 del 3 de abril de 2003, por la cual se resuelve el recurso de reposición, la sanción se impuso por las obras que en el momento de la actuación administrativa estaba realizando la EAAB ESP y no por las realizadas anteriormente, de manera que no hay motivo para concluir que se presentó un error en la persona sancionada.

Por otra parte, la Resolución J-294 de 1978, cuya falta de análisis resiente el recurrente expresa:

“ART. PRIMERO.—Otorgar concesiones de agua a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D. E. en la totalidad de los caudales, de las corrientes de agua conocidas con los nombres de Quebradas “Cortadera” y “Peñas Blancas” “Palacio” y “Buitrago”, “Piedras Gordas” y “La Horqueta” afluentes del río Blanco que discurren en jurisdicción de los municipios de Guasca y La Calera, en el departamento de Cundinamarca, para destinarlas a la ampliación y abastecimiento requeridos por el acueducto de la ciudad de Bogotá C. E. (sic).

“ART. SEGUNDO.—La presente concesión se otorga por un período de veinte (20) años contados a partir de la ejecutoria de esta resolución cuyo término podrá ser prorrogado por la empresa beneficiaria si lo solicita dentro del último año de su vigencia salvo si existiere razones de interés social o de conveniencia pública.

(…)”.

Además, el artículo 5º de esa resolución prescribe que el permiso queda sujeto al cumplimiento de las normas que sobre la materia contengan las leyes y decretos referentes al uso de las aguas de uso público, salubridad e higiene pública y a las de ocupación de bienes de uso público, en vigencia actualmente y a las que sobre la misma materia llegaren a regir en el futuro y no habrá lugar a reclamación alguna posterior por los beneficiarios.

De lo anterior se deriva que la concesión otorgada mediante la Resolución J-294 de 1978, no constituía un permiso ilimitado para la intervención de los cauces y la construcción de obras sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas, no solo vigentes en la fecha de expedición de esa resolución sino también las que posteriormente se dictaran al respecto.

Por lo anterior el cargo no prospera

3.3. Afirma el apelante que existe falsa y errónea interpretación de la ley en cuanto a la supuesta ocupación del cauce y construcción de obras en la sentencia se indica en forma confusa, y que no hay prueba en la actuación administrativa ni en sede judicial, de la afectación o perjuicios y ni siquiera de la calidad o alcance de las obras, pues el experticio que tenía como fin defender la multa impuesta, no se realizó porque la parte demandada, que lo solicitó, no sufragó los gastos para ello.

Al respecto la Sala considera que la actuación administrativa tuvo fundamento en informes técnicos que no fueron desvirtuados por el actor, pues la sola manifestación de discrepancia con los mismos no es suficiente para controvertirlos.

Los informes técnicos citados dan cuenta de los siguientes hechos:

En el Informe de Visita 092-00 de agosto 10 y 11 de 2000(30), realizada para la verificación de obras de captación, conducción y manejo de aguas de uso público para el consumo en la ciudad de Bogotá, se observan las siguientes consideraciones finales:

• Obras civiles dentro de cauces y lechos de agua, sin la respectiva aprobación ni con las medidas de manejo del caso.

• Desembalses, no controlados generando inundaciones y efectos nocivos ambientales a las comunidades aguas abajo.

• No trámite de permiso de vertimientos.

• No autorizados los trasvases del río Frío al embalse de Chuza.

• Decaimiento total de las fuentes hídricas.

• No trámite ni presentación de análisis físico químico de agua.

• No evaluación de la afectación hidrogeológica del proyecto y su incidencia sobre nacederos y manantiales.

A su vez en el Informe de Visita 068 de agosto 8 de 2001(31), realizada para la verificación del presunto uso ilegal de aguas, verificación obras de captación, conducción y manejo general de aguas de uso público para el consumo de la ciudad de Bogotá, se afirma:

“3 - Ocupación de cauces.

Se reconocieron una sucesiva y gravosa ocupación del cauce, con obras y otros sistemas de rectificación de corriente en gran parte del sistema de quebradas del sistema río Blanco, sin que repose en la entidad y sus archivos permiso alguno que ampare la operación de todo este cúmulo de obras dentro del cauce, dentro de expediente reposa archivo fotográfico”.

Las conclusiones de este informe son las siguientes:

Se hacen usos ilegales de aguas sin la respectiva concesión por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado EAAB-ESP.

Como ya se mencionó en los antecedentes, revisados los expedientes no se encontraron memorias, planos ni diseños ni mucho menos cálculos hidráulicos aprobados que avalen las obras civiles sobre cauces y lechos de quebradas.

El trasvase de aguas del río Frío al embalse de Chuza, no debidamente legalizada y/o autorizada.

Se construyen obras sin licencia ambiental.

Los informes señalados que sirvieron de base a la motivación que invocó Corpoguavio para dictar las resoluciones que aquí se demandan, no fueron desvirtuados por el actor quien se limitó a señalar que la demandada debió realizar otras pruebas para establecer la fecha de ocurrencia de los hechos y su magnitud, cosa que no se pudo establecer porque el experticio solicitado por esta no se realizó.

Adicionalmente, quien se beneficiaba del uso ilegal de los recursos hídricos en el momento en que se produjo la investigación administrativa era la EAAB, y era esta quien se encontraba utilizando las fuentes hídricas e interviniendo los cauces y realizando obras sin los correspondientes permisos, por lo cual no resultaba necesario establecer el momento en que se inició el uso ilegal del recurso como lo requiere el apelante.

Tampoco considera la Sala de recibo que el demandante se ampare en el hecho de que no se haya practicado la prueba solicitada por la entidad demandada por causa atribuible a esta, pues lo lógico es que el actor también hubiese aportado o solicitado aquellas pruebas que consideraba necesarias para comprobar sus argumentos, en lugar de quejarse porque la solicitada por la parte contraria no se realizó porque la demandada no sufragó los gastos para ello.

3.4. Otro reproche formulado por el apelante se basa en la violación al principio de favorabilidad, indebida motivación de la sanción y falsa motivación, pues la sentencia que se recurre consideró que es solo aplicable en materia penal, olvidando que el verdadero alcance del principio de favorabilidad es que debe ser aplicado en su integridad en cualquier procedimiento sancionador.

La Sala descarta también el argumento fundado en que no se aplicó el principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que para el caso, Corpoguavio consideró la contravención administrativa relacionada con el uso ilegal del recurso hídrico en el sistema río Blanco II como permanente, mientras las infracciones relativas a los cargos de (i) ocupación ilegal del cauce y (ii) construcción de obras sin plan de manejo ambiental, ambas situaciones ocurridas sin el cumplimiento de los requisitos legales fueron consideradas como instantáneas.

La Resolución 303 de 2003 señala al respecto en su parte motiva:

Para el caso que le compete dentro de la presente investigación, se puede determinar que la EAAB_ESP, ha cometido la contravención administrativa señalada en la resolución de formulación de cargos, a partir del 22 de diciembre de 1993, fecha en la que entró en vigencia la Ley 99 de 1993, hasta la fecha de expedición de la presente resolución, de manera continuadas o permanente en el caso de uso ilegal de aguas e instantánea en los cargos 2 y 3 investigados.

Por consiguiente, la citada empresa se hace merecedora de las sanciones establecidas en el art. 85 de la ley 93 de 1993, por violación de lo dispuesto en los artículos 88, 121, 123, 132, 163, 339 del Decreto-Ley 2811/74; 30, 36, 48, 54, 104, 184, 239 numerales 1 y 8 y el artículo 241 del Decreto 1541/78; 31, 84, 85 de la Ley 89 de 1993; 51 del Decreto 1594/84 y demás normas concordantes enunciadas a lo largo del proceso.

En el presente caso, como lo señala la providencia que formuló los cargos, en cuanto al uso ilegal del recurso hídrico se indica que el cargo consiste en la “Captación de aguas de las siguientes fuentes en jurisdicción de Corpoguavio a partir del 1 de enero de 1982 de las fuentes La Horqueta II, Quebrada NN1, Chocolate, Carrascales(32).

No obstante, observa la Sala que al haberse prolongado en el tiempo la infracción a la normativa ambiental y considerarse por tanto de carácter permanente, la norma aplicable no era la vigente en 1982 cuando empezó a cometerse la infracción, sino la Ley 99 de 1993 que regía al momento de imponer la sanción, fecha en la cual la infracción no había cesado.

En relación con la sanción aplicable a las infracciones de carácter permanente cuando se presenta un cambio legislativo que hace más gravosa la pena, considera la Sala que cabe aplicar al derecho administrativo sancionatorio las mismas razones que en el derecho penal se argumentan para aplicar al delito permanente la nueva ley, aunque sea más gravosa que la vigente al momento en que se inició la conducta.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia(33), planteó, entre otros, los siguientes argumentos:

“(…) no opera el mencionado principio (se refiere al de favorabilidad) tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.

(…) si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.

(…) si de acuerdo con el artículo 6º de la Carta Política, las personas pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto.

(…) obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultraactiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior”.

Desde esta perspectiva, el uso ilegal de recursos hídricos, aunque iniciado antes de la vigencia de la Ley 99 de 1993, continuó ininterrumpidamente en el tiempo abarcando también un lapso posterior a dicha norma, por lo cual, para la Sala, no resulta desacertado haber aplicado las sanciones que esta impone.

En cuanto a las infracciones calificadas como instantáneas, los informes de visita realizados por los funcionarios de Corpoguavio, muestran que las obras se estaban realizando con posterioridad a la vigencia de la Ley 99 de 1993, sin que se hubiera probado el cumplimiento de las normas ambientales para su desarrollo, por lo cual la sanción aplicable no puede ser otra que la señalada en dicha normativa.

Así las cosas, considera la Sala que la búsqueda de la realización de los principios consagrados en la Carta, y del principio de favorabilidad establecido en el artículo 29 de la misma, no puede confundirse con la posibilidad de que cada uno reclame la cristalización de ese principio desde su particular interpretación de la ley y según su concepción de lo que debe ser aplicable al caso concreto, por lo cual el cargo no prospera.

3.5. Insiste el apelante en que la EAAB ha actuado de conformidad con las normas ambientales, se vio enfrentada a que se le endilgara responsabilidad con fundamento en un informe técnico descriptivo de hechos sin que el mismo pudiese demostrar las características y alcance del supuesto daño infringido al ambiente.

Al respecto la Sala destaca que las multas previstas en la Ley 99 de 1993 por violación a la normativa ambiental no implican una reparación de un daño sino que constituyen una suma de dinero cuyo monto se calcula de acuerdo con la gravedad de la infracción.

Adicionalmente no puede perderse de vista que, como lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C-595 de 2010 “La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia. Ha dicho la Corte que constitucionalmente: ‘involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo. En efecto, la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos”.

En el presente caso estaba demostrada la infracción, lo que dio lugar a imponer la sanción pecuniaria, y no cabe duda sobre la gravedad de los hechos dado el ecosistema de páramo que se afectaba, desconociendo la protección especial que se reconoce a las zonas de páramos, subpáramos, los nacimientos de agua y las zonas de recarga de acuíferos, y poniendo con ello en riesgo el mismo servicio de agua potable cuya prestación corresponde a la actora, así como el cumplimiento de los fines de utilidad pública e interés social inherentes a la utilización del recurso hídrico, cuya garantía corresponde al Estado del cual forma parte la demandante.

Tampoco es de recibo el argumento de que el servicio que presta la EAAB reviste mayor importancia que los permisos o licencias que deba obtener, pues el argumento del actor de que con su actividad se cumple un deber de mayor relevancia que le exime de cumplir las normas ambientales necesariamente debe hacer referencia a la imposibilidad de actuar de manera diferente, cosa que no se demostró en el presente caso.

De hecho, es claro dentro de las pruebas que obran en el expediente que no se demostró la existencia de situaciones de emergencia o riesgo que obligaran a la EAAB a iniciar las obras sin el cumplimiento de los requisitos legales, ni tales circunstancias fueron reportadas a las autoridades.

En consecuencia el cargo no prospera.

Así las cosas asistió razón al Tribunal al denegar las pretensiones de la demanda, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 20 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) Folios 331 a 350 del cuaderno principal.

(8) Folios 169 a 172 del cuaderno de antecedentes.

(9) Folio 17 del cuaderno de antecedentes.

(10) Folios 234 a 239 del cuaderno principal.

(11) Folios 1 a 14 del cuaderno de antecedentes.

(12) Folio 15 del cuaderno de antecedentes.

(13) Folios 18 a 28 del cuaderno de antecedentes.

(14) Folio 29 del cuaderno de antecedentes.

(15) Folios 29 a 66 del cuaderno de antecedentes. En la parte inferior de los folios de este documento aparece la referencia DOC 7-31-98.

(16) Folios 68 a 76 del cuaderno de antecedentes.

(17) Folios 87 a 97 del cuaderno de antecedentes.

(18) Folios 84 a 86 del cuaderno de antecedentes.

(19) Folios 87 a 97 del cuaderno de antecedentes.

(20) Folios 104 a 109 del cuaderno de antecedentes.

(21) Folios 238 y 239 del cuaderno principal.

(22) Folio 244 del cuaderno principal.

(23) Folios 242 a 243 del cuaderno principal.

(24) Folio 29 del cuaderno de antecedentes. Copia de la Comunicación 7500-2001-0774, de mayo de 2001 según se afirma en la normativa atacada, mediante la cual la EAAB ESP envía a Corpoguavio, copia del Capítulo 7 - Plan de manejo ambiental, para el desarrollo de las obras del proyecto de rehabilitación y construcción de los desarenadores en los pozos 2 y 3 del sistema río Blanco.

(25) Sentencia C-651 de 1997 M. P. Carlos Gaviria Díaz

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Martha Sofía Sanz Tobón Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Rad.: 19001-23-31-000-2008-00074-01(PI) Actor: Procuraduría 39 Judicial II Administrativa.

(27) Ver Sentencias 227-98, 149-11 y 102-12 del Tribunal Constitucional Español.

(28) Vasconcellos e Benjamín, Antonio Herman “Função ambiental” Disponible en: http://www.jdsupra.com/post/fileServer.aspx?fName=ba8afd8e-e150-473b-9150-4ad0c69134e3.doc

(29) Folios 169 a 172 del cuaderno de antecedentes.

(30) Folios 1 a 14 del cuaderno de antecedentes.

(31) Folios 18 a 28 del cuaderno de antecedentes.

(32) Oficio 7500-2002-0041 del 14 de enero de 2002, mediante el cual, la EAAB ESP presenta los descargos correspondientes dentro del expediente que da origen a la sanción impuesta (con. Resolución 877 de 2001) (antecedentes administrativos).

(33) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. María del Rosario González de Lemos. Aprobado Acta 267. Bogotá, D. C., agosto veinticinco (25) de dos mil diez (2010).