Sentencia 2004-00529 de marzo 18 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Bogotá, D.C., dieciocho de marzo de dos mil diez.

Radicación núm.: 250002324000 2004 00529 01

Actor: Compañía de Seguros Liberty de Seguros S.A.

Consideraciones:«1. La decisión enjuiciada. 

Está contenida en el artículo tercero de lo que el memorialista identifica como auto, pero que en realidad es la providencia de fallo proferida en el procedimiento de responsabilidad fiscal adelantado en expediente administrativo 996 por la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental del Cauca, con fecha de 22 de julio de 2003, en cuyo artículo tercero efectivamente declaró civilmente responsable a la actora en calidad de tercero civilmente responsable, por $ 117.601.321 en virtud de la póliza de seguros que ella otorgó, núm. 398237, y se ordenó incorporar al fallo dicha póliza.

Igualmente, en los proveídos de 6 de octubre de 2003 y número 172 de 15 de diciembre de 2003, mediante los cuales se resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación que los afectados interpusieron contra el primero, ambos en el sentido de confirmar éste.

2. Los fundamentos de esa decisión.

La Contraloría General de la República, a través de su gerencia departamental del Cauca, a instancia de denuncias de graves irregularidades en el manejo de los recursos y en el funcionamiento de la ARS Piendasalud, adelantó un procedimiento de responsabilidad fiscal que le permitió establecer un “faltante de fondos públicos” en “la suma de seiscientos noventa y seis millones trescientos quince mil novecientos ochenta y un pesos ($ 696.315.981)” que debía ser resarcido por los vinculados al diligenciamiento de control fiscal, en montos señalados para cada uno de ellos, debidamente actualizados a valor presente.

La actora fue vinculada a dicho asunto y oída en las oportunidades de ley, para finalmente ser declarada “civilmente responsable”, por el monto mencionado, según se ha venido indicando, en virtud de específicas consideraciones en las que se acepta que no es parte del contrato de seguros y que no hubo acto administrativo declarando el siniestro, y con apoyo en providencias del Consejo de Estado, se precisa que la relación existente entre la Aseguradora y la Contraloría General de la República es de carácter legal determinada en norma especial.

Sobre las razones concretas para sustentar su decisión en contra de la actora, ese ente de control dice lo siguiente:

“La Contraloría General de la República como entidad competente para el control fiscal se rige por los lineamientos de la Ley 610 de 2000 y otras normas que como esta son de carácter especial y particularmente para el caso que nos ocupa el artículo 44 de esa norma faculta la vinculación en calidad de tercero civilmente responsable a la compañía aseguradora (...) el desconocimiento por parte del afianzado en el cumplimiento y buen manejo de los recursos entregados como consecuencia del contrato 014 generan consecuencialmente la responsabilidad en su calidad de tercero civilmente responsable de la compañía asegurador teniendo en cuenta que los recursos invertidos en forma desordenada como ampliamente se ha expuesto para este periodo correspondía a los recibidos en cumplimiento de este contrato y cubiertos como anticipo y cumplimiento, pues en los términos del contrato 014 su vigencia se extendía hasta el 31 de marzo de 1998 lapso durante el cual fueron invertidos (fls. 158  y 160).

2. Examen del recurso.

2.1. Competencia de la Contraloría General de la República para vincular como tercero civilmente responsable a la actora.

La cuestión que primeramente se debe despejar en la instancia consiste en establecer si pese a la cláusula de exclusión de responsabilidad fiscal prevista en las condiciones generales de la póliza de seguros en mención, jurídicamente la actora podía o no ser vinculada a la actuación administrativa respectiva y ser declarada civilmente responsable en la cuantía amparada por dicha póliza, por causa del faltante dado como ocurrido en el acto acusado; pues no se discute la ocurrencia de los hechos ni ese faltante a que estos dieron lugar.

2.1.1. Los términos de la póliza.

Al respecto se tiene que se trata de “Póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (L. 80/93).

Su tomador y afianzado fue la Asociación Mutual Piendasalud ISS Gustavo Vivas Yacue.

El asegurado o beneficiario era la Dirección Departamental de Salud del Cauca.

El valor total asegurado fue $ 117.601.321.oo ($ 31.256.978 por anticipo y $ 86.344.343 por cumplimiento).

Su vigencia fue de 1º de abril de 1997 a 1º de mayo de 1998.

Su objeto se describe así: “garantizar el cumplimiento y buen manejo del anticipo, según contrato numero 014, relacionado con administrar los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud que a el se entreguen, en relación con el listado anexo de habitantes seleccionados por el alcalde municipal, garantizando la prestación de los servicios de salud en el plan obligatorio primer anticipo bimestral por $ 31.256.978” (fl. 41).

En escrito de condiciones generales de la póliza, aparece consignada la 2.5., en la que se dice que “Esta póliza no cubre los riesgos de: (…) 2.6. reclamaciones Presentadas Por La contraloría general de la nacion cuando esta no figure en la caratula de la póliza como asegurado beneficiario, por razón de las investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva en las que Liberty Seguros S.A. sea vinculada de acuerdo con la Ley 610 de 2000.” (fl. 42).

2.1.2. Fundamento jurídico de la vinculación.

A su turno, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, señala:

“ART. 44.—Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.

Esa disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, y en cuanto a la vinculación del asegurador se refiere, dicha corporación dejó dicho:

“En materia contractual existen dos tipos de garantías, según el objeto, la oportunidad y finalidad con las que se constituyen: las garantías precontractuales, para garantizar la seriedad de la oferta, y las garantías contractuales, para asegurar los riesgos que puedan afectar el patrimonio público durante la ejecución del contrato estatal. Los riesgos asegurables en la segunda modalidad de garantías son el buen manejo e inversión del anticipo, el cumplimiento de las obligaciones del contrato, las obligaciones laborales de los trabajadores del contratista, el saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad civil. Estas garantías son obligatorias en los contratos estatales, salvo las excepciones que señale la ley.

9.  Otro asunto a tener en cuenta son las características del contrato de seguros, el cual se identifica por ser consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de ejecución sucesiva y de carácter indemnizatorio, en cuanto, precisamente, del carácter bilateral y oneroso del contrato de seguros surge la obligación para el asegurador de pagar oportunamente la indemnización cuando a ello haya lugar, pues ella hace parte de los compromisos que la empresa aseguradora adquiere en ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual y de la aceptación de los riesgos que ampara y en desarrollo de un objeto lícito que es propio del giro de sus negocios.

En estas circunstancias, cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza.

Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.

Por consiguiente, la vinculación del asegurador establecida en la norma acusada, además del interés general y de la finalidad social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias por el artículo 150 de la Carta Política. Atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que aluden los artículos 29 y 209 de la Constitución. Además, evita un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de constitucionalidad formulado, no hay vulneración de las normas invocadas por los demandantes.

10.  En conclusión, las respuestas a los interrogantes arriba planteados son estas: 1ª) Las contralorías sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272  de la Constitución Política;   2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública.” (Sent. C-648/02, ago. 13/2002).

2.1.3. Eficacia de la cláusula de exclusión.

Si bien el texto de la cláusula de exclusión es confusa al hablar de reclamaciones presentadas por la Contraloría General de la Nación, toda vez que en los procesos de responsabilidad fiscal a que ella se refiere, el ente de control no hace reclamación, sino declaración de responsabilidad fiscal y, en el caso especial de la norma transcrita, de responsabilidad civil, se puede interpretar que la cláusula de exclusión del amparo está dirigida justamente a la eventual declaración de responsabilidad civil; por lo cual es claro que una y otras resultan incompatibles.

Al respecto, baste decir que la cláusula deviene en inocua, por cuanto la norma en comento es de orden público, debido a que regula el ejercicio de una función pública, como es la del control fiscal, según lo establece el artículo 267 de la Constitución Política.

Es así como el artículo 44 hace parte de la regulación de uno de los procedimientos administrativos necesarios para hacer efectiva esa función, así como de la correspondiente competencia de los órganos públicos titulares de dicho control estatal, señalando los supuestos que determinan tal competencia, y su alcance procedimental y sustancial o material, que a tenor del inciso segundo de la precitada norma constitucional, ello le corresponde al legislador.

Pertenece así a la normatividad que regula la organización y funcionamiento del Estado, las competencias de sus órganos y autoridades, así como el manejo, vigilancia y control de sus bienes y recursos económicos, la cual es sabido que constituye el derecho público, luego se está ante una disposición de derecho público, que como tal es de imperativa aplicación por los entes de control fiscal, y consiguientemente se sustrae de la voluntad de los particulares y de toda posibilidad de que las partes en un contrato o cualquier sujeto distinto del legislador pueda disponer algo diferente o contrario a lo que en ella se establece.

Por ende, la situación de toda póliza de seguros que se otorgue para amparar contratos estatales, constituye una situación legal y reglamentaria, como se sostiene en el acto acusado, que no puede ser obviada por nadie, y menos por quienes están llamados a ser sujetos pasivos o destinatarios de la norma en comento.

En esas circunstancias, la cláusula en cuestión es jurídicamente irrelevante, ante la prevalencia del aludido precepto legal, y no está demás advertir que a la Sala llama la atención el hecho de que la entidad contratante no se hubiera percatado de esa situación abiertamente irregular de la póliza.

De esa forma, la actora, en tanto garante del contrato motivo de los actos acusados, en especial del anticipo y del cumplimiento por el contratista del objeto del contrato, sí pasó a ser sujeto pasivo de dicha disposición y susceptible de ser afectada en el sentido que prevé, esto es, de ser declarada responsable como tercero civilmente responsable.

2.1.4. Conclusión.

Así las cosas, la sentencia apelada es infundada en este punto, pues se ha podido verificar que la Contraloría General de la República sí es competente en este caso para vincular a la actora como tercero civilmente responsable en tanto garante del contrato, y declarar de fondo sobre su responsabilidad civil con relación a las resultas del proceso en cuestión; de donde habría lugar, en principio, a revocarla.

2.2. Prescripción de la acción para ordenar hacer efectiva la póliza.

2.2.1. Formulación del cargo.

Sin embargo, la actora formuló otro cargo que no fue examinado por el a quo, y que la Sala debe estudiar a fin de resolver si se niegan o no las pretensiones de la demanda. Se trata de la invocación de la “caducidad” (en realidad se trata de la prescripción) de la acción y la correspondiente violación del artículo 1081 del Código de Comercio, cuyo tenor dice:

“1081. Prescripción de acciones. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”.

En la demanda se sustenta este cargo en que desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta que quedó en firme el fallo de responsabilidad fiscal, transcurrieron más de dos (2) años, e incluso más de cinco (5), pues los hechos investigados tuvieron origen en el Contrato 014 y ocurrieron desde 1997, por lo que desde esa fecha hasta cuando quedó en firme el aludido fallo, transcurrieron más de 2 años.

2.2.2. Aplicabilidad del artículo 1081 del Código de Comercio al sub lite.

Despachar esta imputación implica precisar si esa norma es aplicable o no  en caso de vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, debiéndose responder que sí, puesto que tal vinculación no es a titulo de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal. La misma entidad apelante así lo reconoce al manifestar en la sustentación del recurso, que se debe aclarar que la vinculación no se hace mediante acción fiscal, sino como tercero civilmente responsable.

Téngase en cuenta que según el artículo 1º de la citada ley, “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado” (subrayas de la Sala).

Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos.

Cabe decir que el titular primigenio de esa acción es la entidad contratante, quien tiene en principio la facultad e incluso el deber de declarar la ocurrencia del siniestro como resultas de esa acción, cuando éste tiene lugar y, en consecuencia ordenar hacer efectiva la póliza de seguro respectiva, por el monto que corresponda.

Que ante la omisión del contratante, como aparece de bulto en el diligenciamiento bajo examen, la Contraloría General de la República puede asumir o está investida de esa titularidad por virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, con ocasión y dentro de la misma cuerda del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes del contrato estatal amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente.

Dicho de otra forma, por efecto de ese precepto, la Contraloría pasa a ocupar el lugar del beneficiario de la póliza, que de suyo es el contratante, cuando éste no haya ordenado hacerla efectiva en el evento de la ocurrencia del siniestro, como todo indica que aquí sucedió.

En el acto acusado se aduce el término previsto en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, diciendo que es el plazo para llevar a cabo la ejecución coactiva por las entidades públicas, apoyándose en que el Consejo de Estado así lo ha reiterado.

Al respecto, se ha de advertir que la acción tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza, en la que se encuadra la vinculación del garante autorizada en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, no es una acción ejecutiva o de cobro coactivo, pues antes de que ella culmine no hay título que ejecutar; sino declarativa y constitutiva, toda vez que ella se de ha surtir justamente para constituir el título ejecutivo, que lo conformará la póliza y el acto administrativo en firme que declare la ocurrencia del siniestro y ordenar hacer efectiva la póliza; de allí que en tal situación se esté ante un título ejecutivo complejo.

Solamente después de constituido así dicho título es que se abre la posibilidad y empieza a correr el término señalado en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, para adelantar la acción de cobro coactivo del mismo.

De suerte que la entidad de control tiene una craza confusión sobre esas dos acciones, y sirva la oportunidad para dejar en claro que si bien están entrelazadas, son totalmente diferentes, de las cuales una debe surtirse primero para que sea posible la otra, incluso con sujeción a regulaciones procesales distintas.

Por no tratarse, entonces, de una vinculación por responsabilidad fiscal ni de una acción de cobro coactivo, sino una acción derivada del contrato de seguros, es aplicable la prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio y no el término de caducidad previsto en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000(1), como tampoco el señalado en el artículo 66, numeral 3º, del Código Contencioso Administrativo, para vincular al garante como civilmente responsable.

Por consiguiente, el punto se ha de estudiar a la luz del artículo 1081 del Código de Comercio.

2.2.3. Estudio del caso concreto.

En ese orden, se observa que el acto administrativo objeto del sub lite tuvo como motivos o causa, hechos y conductas que se dieron de manera reiterada o repetida hasta 2001, pero la póliza tuvo vigencia hasta 1º de mayo de 1998, por lo tanto sólo procede considerar los hechos que tuvieron ocurrencia hasta esa fecha, y así se precisó en dicho acto administrativo al decirse en el fallo de responsabilidad fiscal que “las obligaciones que se encuentran por fuera de la fecha de vigencia de la garantía, serán excluidas de la presente providencia por cuanto como lo expone el apoderado de la aseguradora no se encuentran afianzados por esta”.

De modo que para contar la prescripción planteada, se ha de empezar a contar el término a partir de esa fecha, asumiendo que en ella ocurrió el último acto o hecho por el cual procedía vincular a la actora al proceso de responsabilidad fiscal bajo estudio y que en esa fecha la entidad apelante debió conocerlo por su carácter de órgano vigilante del manejo de los recursos y bienes del Estado, más cuando las irregularidades investigadas fueron tan abundantes, de bulto y extendidas en el tiempo, como quiera que se dieron durante todo el tiempo de vigencia de la póliza y hasta mucho después de ello, así como de tal gravedad y conocimiento público según se describen en la motivación del acto acusado, que no se puede menos que pensar que como órgano de control fiscal pudo tener conocimiento de ellas en un contexto de la diligencia y cuidado que se espera de todo ente de control en el ejercicio de sus funciones, en especial por la trascendencia que tienen para el bien común y el interés general.

Para ese fin, se tiene que el acto que declaró civilmente responsable a la actora, fallo de 22 de julio 2003, le fue notificado a ella el 2 de septiembre de 2003, que confrontado con la fecha atrás indicada (mayo 1º/98), pone de presente que el término de dos años previsto en el artículo 1081 del Código de  Comercio se había vencido con creces,  como quiera que habían transcurrido más de cinco (5) años cuando se produjo dicha notificación.

En esas circunstancias es notoria la ocurrencia de la prescripción alegada por la actora, lo cual implica la anulación de la decisión tomada en su contra en el artículo tercero del referido fallo, como lo decretó el a quo, pero por razones distintas a las que éste expuso en la sentencia apelada. Por ende, el recurso no prospera y se habrá de confirmar dicha sentencia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 23 de agosto de de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad de artículo tercero del fallo con responsabilidad fiscal de 22 de julio de 2003, expedido por la Contraloría General de la República  - Gerencia Departamental del Cauca, así como de los actos que lo confirmaron, y a restablecerle su derecho; pero por prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, y no por las razones expuestas en dicha sentencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de marzo de 2010.

La vinculación del garante constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la acumulación de acciones y representa la concreción del principio de economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma actuación. El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica diferente a la administraciуn y al servidor pъblico, participe en el proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus intereses en el resultado del proceso».

(1) El artículo 9º de la Ley 610 de 2000 prevé que “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto”.