Sentencia 2004-00558/36407 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 7600123310002004000558 01 (36.407)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Unión Temporal Apuestas del Sur Oriente del Valle

Demandados: Beneficencia del Valle del Cauca

Asunto: Acción Contractual (Sentencia)

Bogotá, D.C, veintiocho de mayo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «V. CONSIDERACIONES

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los actores, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) Valoración de la prueba mediante copia simple. (2) Aplicación de la ley a los contratos – Alcance del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y estabilidad jurídica de los contratos; (3) El contrato estatal de concesión (3.1) Contrato de Concesión para la explotación de los juegos de apuestas permanentes “Chance” (4) Las cláusulas excepcionales en los contratos estatales (4.1) La modificación unilateral del contrato, el acto administrativo que la contenga y su impugnación; (5) principio de buena fe contractual y (6) finalmente se hará el análisis del caso concreto.

1. Prueba mediante copia simple.

Es necesario señalar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso, frente a lo cual el precedente jurisprudencial ha precisado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del C.P.C.

Ahora bien, si se trataba de copias, también había dejado dicho la Sala que debía observarse lo dispuesto en el artículo 254 del C.P.C.(11), que en nada se veía afectado con la entrada en vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del decreto 2651 de 1991,

Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, principalmente, en cuanto a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presumía el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Este avance jurisprudencial obedeció, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que éstas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas(12).

No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(13).

En este sentido, el Consejo de Estado– Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera pronunciamiento del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 sostuvo(14):

“(…) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios –como los procesos ejecutivos– en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—

(…).

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(15).”

Ahora bien, la Sala observa que en el plenario obran documentos en copia simple, los cuales han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto algunos emanaron de ella y, en todo caso, tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa.

Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(16).

2. Aplicación de la ley a los contratos – Alcance del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y estabilidad jurídica de los contratos.

La Constitución Política dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.” (17)

En atención a este precepto constitucional, esta Sala de Subsección, en sentencia de 28 de marzo de 2012, Exp. 21.669, sostuvo que Este precepto superior, entre otros, consagra la garantía de la irretroactividad de la ley y da lugar al principio según el cual las leyes rigen para el futuro.

De acuerdo con ésta garantía constitucional, por regla general(18), una ley posterior no puede pretender cobijar situaciones jurídicas acontecidas antes de su vigencia para de ésta manera desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de la ley anterior.

Cuando una ley posterior desconoce o vulnera los derechos adquiridos válidamente bajo la legislación que le precede, se predicará de ella que es retroactiva y en consecuencia quedará en entredicho su exequibilidad por ser contraria a la previsión constitucional.

Pero esto no significa que en algunos casos la ley no pueda regular situaciones acontecidas antes de su vigencia pero sin desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de una ley anterior, caso en el cual se dirá de ella que es retrospectiva y no estará cuestionada su exequibilidad precisamente por no comprometer los derechos adquiridos con anterioridad.

Sin embargo toda esta cuestión que se viene mencionando y a pesar de que parece, así dicho, un asunto sencillo y elemental, ha dado lugar a múltiples y diversas posiciones y teorías que pretenden explicarlo empezando por la teoría clásica expuesta por Merlin, pasando por la de las facultades legales ejercidas y las facultades legales no ejercidas, la del interés general, la de las situaciones jurídicas abstractas y las situaciones jurídicas concretas, y la de los hechos pasados y los efectos futuros, entre otras, aspectos todos estos que por supuesto sólo mencionamos para no tornar esta sentencia en una lección de derecho sobre la vigencia de la ley en el tiempo lo que resultaría a todas luces impertinente por ser más bien materia de un artículo o de un libro y no de un fallo judicial.

No obstante resaltamos que el cuestionamiento de la teoría clásica, esto es la de los derechos adquiridos y las meras expectativas, y la exposición de esas otras teorías permitió que asomara el concepto de efecto inmediato de la ley, según el cual la aplicación de la nueva ley a los efectos aún no producidos de un hecho o acto acontecido o celebrado bajo el imperio de la ley anterior, no implicará darle un efecto retroactivo a aquella sino que estará produciendo el efecto inmediato que le es propio consistente en su aplicación sin tardanza.

Lo cierto es que la garantía de la irretroactividad de la ley, las excepciones, y la temática del efecto inmediato encuentran desarrollo en varias normas legales contenidas en su mayor parte de en los artículos 18 a 42 de la Ley 153 de 1887 en donde, en lo tocante al efecto inmediato, se señala que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”(19)

Es así, que con relación a las normas jurídicas aplicables a las relaciones contractuales el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 estableció:

“ART. 38.—En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Exceptúanse de esta disposición:

1º Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y

2º Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

Entonces, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración o, lo que es lo mismo, que en principio y por regla general la normatividad sobreviniente no se integra ni rige a los contratos celebrados con anterioridad(20).

Es en atención a lo anterior que la Ley 80 de 1993 – ley vigente para el momento de los hechos- estableció:

“ART. 78.—De los contratos, procedimientos y procesos en curso. Los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuaran sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación”.

En este sentido, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de octubre de 2003 manifestó:

“Además en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).

En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley; así ocurren en todos los estatutos contractuales legales del Estado en Colombia(21)

En conclusión, la Sala ha sostenido que según lo previsto por el artículo 78 de la Ley 80 de 1993 concordante con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se debe aplicar la ley vigente al momento de la celebración del contrato estatal, dándose aplicación de esta manera al principio de irretroactividad, según el cual, las leyes rigen desde el momento de entrada en vigencia y por lo tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues estas se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

En conclusión, la ley aplicable al contrato es y será siempre, aquella vigente para el momento de su celebración, y debe quedar claro que es ésta y no otra, es decir, no se aplica la ley que estuviera vigente en el momento en que se realizó el proceso de selección, el trámite de adjudicación o la ejecución del contrato.

3. El contrato estatal de concesión.

Los contratos de concesión son instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal(22).

La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión —especialmente de infraestructura— es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes(23).

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el numeral 4° define de la siguiente forma el contrato de concesión:

“4º Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.”

Esta definición comprende tres tipos de concesión: i) la concesión de servicio público, cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público(24); ii) la concesión de obra pública, cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público(25) y iii) la concesión de bien público, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público.

Sin embargo, lo anterior no obsta para admitir la existencia de otras modalidades de concesión previstas en diferentes disposiciones legales, tales como la concesión minera(26), la concesión petrolera(27), la concesión para la explotación de juegos de apuestas permanentes(28), la concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional(29), concesión en contratos de aseo(30), concesión de las riberas de los ríos(31), concesión de servicios de radiodifusión sonora(32), etc.

Así las cosas, la Sala considera pertinente la participación de los particulares en la gestión del Estado mediante las diferentes modalidades de concesión existentes(33), de los cuales el Consejo de Estado(34) y la Corte Constitucional(35) han extraído como elementos característicos: (i) la existencia de un acuerdo contractual entre un ente estatal, concedente, y otra persona, de Derecho público o privado, natural o jurídica, llamada concesionario; (ii) la entidad estatal cede temporalmente la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; así como la explotación de bienes del Estado o el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio; (iii) la entidad concedentes mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; (iv) el concesionario asume los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo; (v) El concesionario obtiene una contraprestación que puede pactarse bajo diferentes modalidades según el contrato, por ejemplo, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, etc; (vi) se entienden incorporadas las cláusulas excepcionales al derecho común, tales como, la terminación, interpretación y modificación unilaterales, el sometimiento a las leyes nacionales y la caducidad administrativa; (vii) el concesionario adquiere la calidad de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.

En este sentido, se entiende que son propios del contrato de concesión los siguientes elementos:

“El objeto de estos contratos, a grandes rasgos y según el artículo 32.4 de la Ley 80, es delegar a una persona —concesionario— “(…) [i] la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o [ii] la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o [iii] bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio”. Sin embargo, la determinación del objeto en cada caso concreto depende de la manera cómo se estructuren las respectivas prestaciones en el contrato, todo ello en el marco de los parámetros legales.

La remuneración puede consistir “(…) en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue [al concesionario] en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual”, entre otras posibilidades.

El plazo debe corresponder a un término razonable que concilie, de un lado, la expectativa del concesionario de amortizar la inversión y obtener una remuneración justa, y de otro, la obligación del Estado de no imponer restricciones a la competencia más allá de lo necesario.(36)

El concesionario se compromete a desarrollar el objeto del contrato por su cuenta y riesgo, lo que comprende usualmente la asunción de la responsabilidad de las inversiones y el desarrollo de las obras, pero bajo la vigilancia y control de la entidad contratante(37).

En cuanto a la estipulación “bajo la vigilancia de la entidad contratante” debe entenderse que ésta se refiere a la facultad que conserva la entidad de dar instrucciones en torno a la ejecución del contrato, particularmente sobre cómo se debe prestar el respectivo servicio público, construir la obra o explotar el bien e, incluso, refiere la obligación de adoptar las medidas tendientes a impedir que el concesionario abuse de su posición dominante frente a los usuarios de la obra, bien o servicio (38).

Ahora, frente al desarrollo del objeto por el concesionario “bajo su cuenta y riesgo”, dicho concepto hace referencia a la asunción del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios generales de la contratación estatal.(39) Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato.

Sobre el plazo del contrato y las prórrogas, este se encuentra fijado en un tiempo máximo de 30 años, incluidas prórrogas, sin perjuicio de que se puedan establecer términos mayores, previo concepto favorable del CONPES(40).

Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el contrato de concesión, por su finalidad, involucra la cláusula de reversión, así las partes no la pacten.(41) Según esta cláusula, al finalizar el contrato, los elementos y bienes afectados para su desarrollo, se vuelven de propiedad de la entidad contratante, sin necesidad de remuneración adicional (artículos 14.2 y 19 de la Ley 80). Por el contrario, antes de que termine el contrato, el concesionario mantiene el control y el derecho de uso de los bienes afectados por el contrato(42).

3.1, Contrato de Concesión para la explotación de los juegos de apuestas permanentes “Chance”.

La explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social; y la misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y explotación(43).

De manera que el artículo 336 de la Constitución Política permitió el establecimiento de monopolios sobre los juegos de suerte y azar como un arbitrio rentístico, pero, para que tales ingresos se destinen exclusivamente a los servicios de salud(44).

Al respecto esta Corporación sostuvo:

“1. La naturaleza jurídica del contrato de concesión de apuestas permanentes.

“El artículo 336 de la Constitución Política permite el establecimiento de monopolios sobre los juegos de suerte y azar como un arbitrio rentístico para que tales ingresos se destinen exclusivamente a los servicios de salud. Al igual que el monopolio de los licores y los arbitrios rentísticos que en adelante establezca la ley con una finalidad de interés público o social, corresponde a ésta fijar para cada monopolio un régimen propio, relativo a su organización, administración, control y explotación.

“Como una fuente de financiación para los servicios seccionales de salud, la Ley 1ª de 1982 expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución anterior, autorizó a las loterías establecidas por la ley o las beneficencias que las administren, ‘para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero’, los cuales podrían ‘ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares’ (resaltado de la Sala).

“Por su parte el Decreto 0033 de 1984, reglamentario de la ley en los pormenores del juego de apuestas permanentes y el manejo de la renta obtenida a través de ellos, reiteró la opción de encargar esta actividad mediante contrato de concesión (art 2º) y lo definió como aquel que ‘celebran la lotería o beneficencia que las administre y los Servicios Seccionales de Salud en los Territorios Nacionales, de una parte, con personas naturales o jurídicas, de la otra, para que éstas últimas ejecuten por su cuenta todos los actos correspondientes del Juego de Apuestas Permanentes’ (art. 4º)”(45).

Ahora bien, pese a la reglamentación legal dada por la Ley 1ª de 1982, el Decreto 386 de 1983, el Decreto 33 de 1984, el Decreto Ley 1222 de 1986, y el Decreto 1988 de 1987; luego de la expedición de la Constitución de 1991, se profirió la Ley 10 de 1990 y, posteriormente, la Ley 643 de 2001.

A la sazón, de conformidad con la Ley 643 del 16 de enero de 2001, el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar(46) se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos(47), facultad que siempre debe ejercerse con absoluto respeto por el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación(48); y cuya titularidad se concreta en los departamentos, el Distrito Capital y los municipios(49).

Entonces, las entidades titulares ejercen la operación de los juegos de suerte y azar mediante dos modalidades, la primera, de manera directa(50), y la segunda, a través de terceros mediante contratos de concesión celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio(51).

Ahora bien, concretamente, en lo que respecta a las apuestas permanentes o chance(52), estas sólo se podrán operar a través de terceros seleccionados mediante licitación pública(53) y por un plazo de cinco (5) años, previo el cumplimiento de los requisitos legales y mediante el pago a favor de la entidad concedente, de un porcentaje correspondiente a los derechos de explotación, legalmente fijado en el doce por ciento (12%) mensual de los ingresos brutos del concesionario, conforme a las estipulaciones contenidas en el artículo 22 de la Ley 643.

Asimismo, el artículo 7º de dicha Ley estableció por concepto de gastos de administración un porcentaje del 1% a favor de la administración operadora del monopolio que, posteriormente, fue fijado en el 10% por el artículo 106 de la Ley 715 de 2001.

Sin embargo, esta última disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-005 de 21 de enero de 2003, al considerar que ella fue de iniciativa del Congreso y no del Gobierno Nacional ni fue coadyuvada ni avalada por el ejecutivo, de manera que vulneraba el artículo 336 de la Constitución, desarrollado por el artículo 142 de la Ley 5° de 1992, que prescribe que son de iniciativa del Gobierno las normas que reglamenten el régimen del monopolio de los juegos de suerte y azar.

4. Las cláusulas excepcionales en los contratos estatales.

Las cláusulas excepcionales dentro de los contratos estatales configuran una clara regla de excepción al principio de igualdad con que el legislador la definido el marco de las relaciones subjetivas de los negocios estatales.

“El contrato estatal se celebra, por regla general, bajo los presupuestos del principio de igualdad en aras del interés público o general, queriendo con esto significar que en Colombia a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, al romperse la concepción clásica francesa que diferenciaba entre contratos de derecho administrativo y los propiamente privados de la administración, se consolidó a la igualdad como principio y a la unilateralidad de la administración como una excepción de aplicación altamente restrictiva a casos taxativamente señalados en la ley, esto a través de la determinación de un nuevo régimen de cláusulas denominadas propiamente como excepcionales y no en la jerga clásica del contrato administrativo francés como exorbitantes(54).

Recordemos que bajo el anterior régimen contractual, esto es, el influenciado por los trabajos franceses en la materia hacían del contrato propiamente administrativo, el ámbito de aplicación de la llamada exorbitancia pública que se traducía en cláusulas no pactadas, sino imperativamente impuestas en los contratos y que facilitaban el ejercicio del poder público unilateral sobre el contrato y el contratista, esto como presupuesto fundamental y justificativo de la pregonada sustantividad del contrato administrativo, marcando con esto fronteras y diferencias entre el contrato público y el propio de los particulares y justificando por lo tanto un régimen diferente de derecho público para el mismo.

En este sentido, bajo el régimen jurídico de la Ley 80 de 1993, las cláusulas excepcionales son de la naturaleza del contrato estatal en la medida que se entienden pertenecerle por mandato legal, incluso en algunos casos sin necesidad de cláusula especial. La ley de contratos estatales recoge para los mismos el concepto de elementos naturales del contrato que se señala en el artículo 1501(55) del Código Civil. El legislador engloba estas cláusulas bajo el concepto de mecanismos de excepción para el control del objeto contractual.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 14(56) de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales al celebrar un contrato se sujetan a un específico principio de legalidad en esta materia. El esquema diseñado por el legislador en el estatuto de contratos del Estado parte de la premisa de que las cláusulas excepcionales deben ser en verdad excepcionales y, por lo tanto, no de aplicación generalizada para todos los contratos que celebren las entidades estatales. El marco jurídico de este régimen permite diferenciar entre aquellos contratos en los que es inevitable entender incorporadas las cláusulas de excepción, aquellos en los que es facultativo establecerlas, y aquellos otros donde sencillamente no procede ningún tipo de poderes excepcionales de las entidades estatales frente al contratista(57).

Del primer grupo hacen parte los contratos señalados en el inciso 1º del artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993, según el cual: [Se] Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, se incluirá la cláusula de reversión”.

En estos contratos, siempre y necesariamente existirán cláusulas excepcionales, con independencia del nombre que se le dé al correspondiente contrato; si tiene por objeto los indicados en esta norma o se refiere a los tipos de contrato también expresamente indicados, no puede hacerse caso omiso del régimen de excepción.

El segundo grupo se caracteriza porque el régimen de excepción es discrecional. Señala el inciso 2º del artículo 14.2 de la Ley 80 de 1993 que las entidades estatales podrán pactar las cláusulas de excepción en los contratos de suministro y de prestación de servicios; luego, si no se pactan de manera expresa, estos contratos no podrán quedar sujetos a dicho marco jurídico de excepción. En estos casos, el legislador le otorga confianza a las entidades estatales para que, teniendo en cuenta ante todo al contratista, le permitan celebrar el contrato en un plano de igualdad con la entidad estatal.

El tercer grupo lo constituyen todos los contratos que no queden incorporados en los dos anteriores y, adicionalmente, los que de forma expresa señala el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales...

Respecto de los contratos en los que son obligatorias las cláusulas de excepción, el legislador ha establecido un sistema de protección a los intereses generales, que consiste en que, de llegar a faltar la correspondiente estipulación normativa en el contrato, la cláusula excepcional, por mandato legal, se entiende incorporada. De esta manera, nunca un contrato de los que señala el artículo 14.2 del estatuto de la contratación pública quedará sin régimen de excepción. Cosa contraria ocurre frente a los contratos de suministro y prestación de servicios, donde para la procedencia de la cláusula excepcional, ésta deberá estar contemplada en forma expresa en el texto del contrato; de lo contrario, lo único que se presume es la igualdad entre la entidad estatal contratante y el contratista.

En tratándose del tercer grupo, por simple respeto al principio de legalidad, consideramos improcedente incorporar cualquier cláusula excepcional o pensar siquiera en una aplicación de las mismas. En estos casos, la celebración y ejecución de los contratos se sujeta plenamente al derecho privado; no así la escogencia de los contratistas pues, de acuerdo con las reglas expuestas, procedería licitación pública o contratación directa, debiendo, por lo tanto, estar dominada en esta etapa contractual por los principios de planeación, transparencia y, en especial, selección objetiva.”(58)

Ahora bien, teniendo en cuenta que la contratación estatal persigue fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general, la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos que debe mantener el Estado se concreta, precisamente, en las cláusulas exorbitantes de terminación unilateral, interpretación y modificación unilateral, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales(59).

4.1. La modificación unilateral del contrato, el acto administrativo que la contenga y su impugnación.

No puede pasarse por alto que una vez celebrado el contrato la ejecución del objeto contractual es la finalidad que debe ser atendida primordialmente por las partes contratantes y es por esto que la entidad contratante se encuentra facultada para modificar unilateralmente el contrato cuando sobrevengan situaciones que amenacen con la paralización o afectación grave de la prestación del servicio público, sin que ello implique una suerte de decisión caprichosa o arbitraria que desconozca los derechos de alguna de las partes contratantes.

Al efecto, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, estatuye en cabeza de la administración contratante la posibilidad de modificar el contrato unilateralmente cuando “durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo”.

Así las cosas, cinco elementos importantes se desprenden de la norma en cita. El primero de ellos, la temporalidad o el término dentro del cual procede la modificación del contrato, esto es, durante su ejecución. Y es que no podría ser de otra manera, entre tanto que la medida protege, precisamente, la ejecución del objeto contratado, de modo que si éste se ha extinguido resultaría inane una medida tendiente a garantizarlo.

El segundo elemento se verifica en que la norma en cita estatuye dos formas distintas de modificar el contrato estatal, una, el común acuerdo entre las partes, y dos, de forma unilateral cuando la anterior no sea posible.

En tercer lugar, dicho precepto también limita la modificación del contrato, ya sea unilateral o bilateral, a dos eventos específicos, uno, el correspondiente a las situaciones que amenazan con paralizar la ejecución del contrato, de manera que ella pueda evitarse, y dos, cuando el servicio público que se deba satisfacer se encuentre gravemente afectado.

En este sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación ha conceptuado que:

“Un comentario inicial de este artículo consiste en distinguir entre las situaciones que permiten la modificación del contrato y los procedimientos para hacerlo. Las situaciones son la paralización y la afectación grave del servicio público, y los procedimientos son dos: el común acuerdo, y el acto unilateral si no se obtiene aquel. No existe una reglamentación en la ley para buscar el acuerdo, de manera que las partes pueden convenirlo, bien sea en una cláusula del contrato o cada vez que fuere necesario. Cabe anotar que, a pesar de su claridad, esta norma generalmente se interpreta y comenta bajo la exclusiva óptica de una potestad excepcional y por lo mismo unilateral, dejando de lado los necesarios análisis de la posibilidad de convenir modificaciones.

Un segundo parecer formula la Sala a partir del verbo “evitar” utilizado por la norma. Según el Diccionario, significa “apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda”, lo que permite interpretar que la norma está indicando que la administración debe anticiparse a un resultado posiblemente dañino que puede llegar a suceder más adelante en el tiempo. Es absurdo esperar a la paralización o a que el servicio público se afecte, hay que hacer lo posible para que esto no ocurra. Esto implica una labor de planeación y de prevención necesaria para que la modificación del contrato evite el hecho dañino que se anticipa. Se anota que el artículo 18 del mismo Estatuto, al definir las situaciones en las que se puede declarar la caducidad de un contrato estatal, utiliza el mismo concepto, exigiendo de la administración una actuación preventiva más que sancionadora.

Las expresiones “paralización” y “afectación grave”, corresponden a dos situaciones diferentes que pueden presentarse respecto de la prestación del servicio. La interpretación gramatical de las palabras así lo demuestra, pues la primera indica que una actividad, funcionamiento o proceso se detienen, se quedan quietos, mientras que la segunda denota continuidad pero alterada, cambiada, menoscabada.(60) En la primera de ellas el servicio se interrumpe, mientras que en la segunda continúa pero afectado, es decir se entrega de mala calidad, sin las características suficientes para que sea aceptado sin reparos por los usuarios o beneficiarios del mismo.

La hipótesis de la afectación grave debe ser interpretada en consonancia con los artículos 14 y 2° numeral 3° del mismo Estatuto, pues en el primero de los citados se establece que las finalidades de las potestades de dirección y control, son las de “evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”; y la definición de servicio público que trae la segunda norma citada, exige que se preste en “forma general, permanente y continua.” De estas reglas se desprende con mayor claridad que para la ley no se trata de prestar de cualquier manera el servicio, sino de manera adecuada, general, permanente y continua, esto es, de buena calidad.

Exige el artículo 16 que la afectación sea grave, es decir que tenga implicaciones de fondo en el servicio público de que se trata. Nuevamente utiliza la ley expresiones de textura abierta, las cuales deben aplicarse prudentemente en cada caso concreto. Para la situación consultada, tanto la afectación como la mejora del servicio público deben ser realmente sustanciales, que redunde favorablemente en los diferentes aspectos y circunstancias de la prestación que se le entrega a la comunidad, como la oportunidad, eficacia, costo, generalidad, tecnología apropiada, cumpliendo los estándares de calidad generalmente aceptados, etc. La administración debe ponderar los efectos de mantener el servicio en las condiciones inicialmente contratadas frente a los que se producirían en caso de modificación, y demostrar que sin la modificación se afectaría gravemente el servicio en un futuro más o menos cercano.

En tanto se reúnan las condiciones anteriormente expuestas, es claro que, cuando exista la necesidad demostrada de modificar un contrato estatal con miras a evitar graves afectaciones del servicio por no obtener una mejoría en la prestación a cargo del concesionario, ello puede hacerse dentro del marco del artículo 16 transcrito, según el cual debe buscarse primero un mutuo acuerdo y si no se obtiene, la administración deberá imponerla mediante acto administrativo debidamente motivado” (61).

En cuarto lugar, la norma en cita limita la modificación introducida por la administración a “la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”, consecuencia de lo cual podría resultar alterado el valor del contrato, pero, no se prevé la facultad para, simplemente, modificar el valor del contrato, a expensas del contratista y sin ningún vínculo con el objeto del contrato.

Al respecto, la norma ibídem prevé la facultad en el contratista de renunciar a la continuación de la ejecución cuando las modificaciones alteran el valor del contrato en veinte por ciento (20%) o más del valor inicial.

Entonces, las modificaciones de los contratos estatales no son, simplemente, discrecionales sino que, como toda actividad administrativa, está reglada y sujeta a los eventos en que se evidencie la paralización o afectación grave de los servicios públicos contratados.

Al respecto, sobre el mutuo acuerdo como forma de modificación del contrato, la Sala considera resaltar que, aunque es frecuente oír que por el solo hecho de existir un común acuerdo entre las partes de un contrato estatal es posible variarlo, tal afirmación no es de recibo frente a la contratación estatal, como bien lo explicó la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación:

“La autonomía de la voluntad en la teoría clásica, significa que existe libertad para decidir si se contrata o no, de elegir el cocontratante, de escoger el tipo de contrato, su contenido y régimen jurídico(62). Por lo general, no se exige que los contratos tengan una causa o un fin determinados, pues se permite inclusive la mera liberalidad. Se prohíben la causa o el fin ilícitos como límites de esta libertad. Los pilares de la autonomía de la voluntad se encuentran en los artículos 15 y 16 del Código Civil que dicen: “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia,” y “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres.”

Es claro que los particulares pueden disponer con gran libertad de todos sus derechos y pactar todo aquello que no esté prohibido, aún si los perjudica. Siendo la modificación de un contrato convenido por particulares un contrato más, por regla general a ella se le aplica el principio de la autonomía de la voluntad y sus efectos, al punto que, al modificarlo, pueden acordar uno totalmente diferente del inicial.

Con mucha frecuencia se justifica la modificación de los contratos estatales, con el argumento de que basta que las partes estén de acuerdo para ello, sin que sea necesario que exista una causa o fin determinado o una norma positiva que la regule. Se dan como razones de tal proceder el artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que permite celebrar los contratos “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y el artículo 13 del mismo estatuto, según el cual, los contratos de las entidades estatales “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por esta ley.” Tomando en forma literal y aislada del contexto legal estas dos disposiciones, se expone que ellas autorizan la aplicación de las reglas sobre libertad contractual propias del derecho privado a la modificación de los contratos de los entes públicos. En la práctica de la administración pública, frecuentemente se modifican cuando hay razones de conveniencia, ajustando las obligaciones, los plazos o algunas circunstancias concretas del contrato. Existe una cierta laxitud en la apreciación de tales motivos de conveniencia, y en múltiples casos no es más que aceptar un mal menor frente al cumplimiento imperfecto de las obligaciones.

Estima la Sala que la anterior argumentación según la cual por regla general cuando hay común acuerdo pueden modificarse los contratos estatales, no es de recibo, por las siguientes razones:

El común acuerdo en derecho administrativo es una manera de modificación del contrato estatal, pero en sí mismo no es una causa o razón para hacerla. El artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración, define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…” Esta norma fija o determina los actos jurídicos que pueden tomarse como contratos estatales para efectos de la ley, entre los cuales están los derivados de la autonomía de la voluntad. Se exponía antes que la autonomía de la voluntad conllevaba la libertad de decidir si se contrataba o no y de seleccionar libremente al cocontratante, facultades de las que carece, como regla general la administración. El principio de planeación consiste en que la administración debe prever, con diferentes grados de anticipación, qué contratos va a realizar durante cada vigencia fiscal y sólo excepcionalmente puede celebrar otros por fuera de tal planeación, por esta razón la libertad para decidir si se contrata o no, en derecho público es muy restringida. Lo mismo sucede con la selección del contratista, pues en la legislación vigente la regla general es la licitación pública, a cuyo lado existen otros procedimientos reglados y sólo excepcionalmente hay libertad para conseguir el cocontratante. Esta limitación a la libertad de contratación de las entidades públicas tiene otro sustento: el de garantizar la igualdad de los posibles oferentes frente a la oportunidad que significa ejecutar un contrato estatal. La autonomía de la voluntad en la norma en comento autoriza al Estado a definir y a proponer, de acuerdo con las necesidades de los servicios a su cargo, la tipología y el contenido obligacional, (salvo que haya obligación legal de celebrar cierto tipo de contrato) pero no conlleva los otros efectos que esta institución posee en el derecho de los particulares.

Con las limitantes expuestas debe entenderse el artículo 13 del mismo Estatuto, que establece el derecho comercial y el civil como reglas generales de los contratos estatales.

La ley permite una cierta discrecionalidad en la toma de las decisiones de modificar los contratos, pues es muy difícil regular detalladamente el tema, en especial ante la infinidad de situaciones que pueden presentarse durante la ejecución. Por esto utiliza locuciones relativamente amplias, a las que debe someterse la administración. A manera de ejemplo, se citan las siguientes tomadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: mantener las condiciones técnicas, económicas y financieras, (artículo 4.8), no sobrevenga mayor onerosidad, (artículo 4.9), acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar … diferencias, (ibídem), evitar la paralización y la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, (artículo 14); etc. Nótese que, sin embargo, en ellas van inmersas las ideas de una causa cierta y unos fines públicos que hay que salvaguardar.

Puede adicionarse una razón a las expuestas para justificar que la simple voluntad de las partes no es causa de modificación de los contratos estatales, la cual consiste en el respeto por el principio de igualdad de los oferentes. Si se acepta que los contratos pueden modificarse por el simple común acuerdo, fácilmente se podría licitar determinado objeto con el fin de adjudicárselo a cierta persona, a sabiendas de que se cambiarán las obligaciones, una vez celebrado.

De lo expuesto, y a manera de solución al interrogante planteado, surgen estas dos ideas que han servido de hilo conductor al análisis que aquí se hace: el mutuo acuerdo es una forma de modificación del contrato estatal, la más usada en la práctica y preferida por la legislación vigente; advirtiendo, y esta es la segunda idea, que toda modificación debe tener una causa real y cierta, contemplada en la ley, diferente de la mera voluntad de los contratantes”(63).

Ahora bien, frente a la posibilidad de modificación del contrato estatal de concesión, la Corte Constitucional ha manifestado que en atención a su naturaleza de contratos incompletos y relacionales a largo plazo, en ellos alcanza una especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos, entre otros, con el fin de (i) recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (ii) de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico.

Al respecto ha sostenido:

“Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo(64).

Sin embargo, como se señaló en apartes previos y se deriva de la naturaleza vinculante del contrato y del principio de planeación, la modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones autorizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corresponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal –como la libre concurrencia y la selección objetiva- y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas.(65)

Ahora, con relación a la modificación bilateral para restaurar el equilibrio económico del contrato, se ha previsto que la modificación debe obedecer solamente a circunstancias no previsibles, extraordinarias y no imputables al contratista. Así lo exige el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, según el cual el restablecimiento del equilibrio solamente es posible cuando la ruptura proviene de causas no imputables a quien resulta afectado.

Del mismo modo, está definido que la modificación bilateral no puede derivarse de riesgos que hayan sido expresamente asumidos por el contratista, pues, “so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar”. Al respecto:

“La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume ‘un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública’ pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, son los riesgos externos o extraordinarios los que configuran la teoría de la imprevisión y, por ende, deben ser demostrados por quien los alega. Así, la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es además imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.” (66)

De manera que la jurisprudencia ha sostenido que si bien es cierto el concesionario asume la mayor parte de los riesgos, no está obligado a asumir la carga pecuniaria de cambios de las condiciones de ejecución imprevisibles, que no se comprometió a soportar y que no le son imputables, eventos en los cuales es posible introducir ajustes que enmienden dicha situación, por ejemplo, en el plazo(67), con el fin de permitir al concesionario recuperar los mayores costos directamente relacionados con las circunstancias imprevisibles cuyo riesgo de ocurrencia no asumió(68).

Así las cosas, queda clara la posibilidad de introducir modificaciones a los contratos de concesión, siempre y cuando sea necesario para mantener el equilibrio del contrato o para introducir nuevos requerimientos que conduzcan a una mejor prestación del servicio involucrado en la concesión(69).

Sin embargo, en cuanto a la potestad exorbitante que tiene la administración de modificar unilateralmente el contrato estatal, la Sala considera reiterar que esta facultad no es discrecional sino que debe cimentarse en las causales previstas en la Ley y por consiguiente dicha decisión, en ningún caso, puede soportarse en una cláusula contractual que no tenga correspondencia con una causa legalmente prevista.

De otra parte, el quinto requisito reconocido por el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, consiste en resaltar que la determinación que haya de adoptar la Administración en cuanto a la modificación unilateral del contrato debe verterse en un acto administrativo(70) y éste no sólo debe ser comunicado o notificado, según corresponda, sino que, además, debe ser debidamente motivado y en su producción ha debido hacerse efectivo el debido proceso permitiendo la audiencia y la defensa del contratista(71), y, por supuesto, debe sujetarse al principio de legalidad.

Al respecto debe considerarse que es acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad proveniente de un órgano administrativo, o de aquel que ejerza éstas funciones, y que esté encaminado a la producción de efectos jurídicos “sin importar el procedimiento seguido para su expedición o las formas externas que adopte(72)”.

A la sazón, toda manifestación de voluntad proveniente de una autoridad administrativa o de otra autoridad en ejercicio de funciones administrativas encaminada a la modificación, extinción o creación de situaciones jurídicas, es un acto administrativo con independencia de la forma que adopte, categoría dentro de la cual se encuadran las manifestaciones de voluntad verbales de autoridad administrativa encaminadas a la producción de efectos jurídicos(73), de manera que se prevé la posibilidad de proferir un acto administrativo verbal.

En este sentido la Corporación ha sostenido:

“La norma establece que la facultad de modificación unilateral debe ser ejercida a través de un acto administrativo debidamente motivado, lo cual no implica necesariamente, que el mismo deba revestir una forma especial para que se pueda predicar su existencia”(74)

Sin embargo, debe observarse que en los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final.

Los presupuestos de existencia son aquellos que configuran o estructuran el acto de manera tal que la ausencia de alguno de ellos determina que él no surja a la vida jurídica, tal como la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración.

Los presupuestos de validez son aquellas condiciones de un acto existente que determinan que sea valorado positivamente por encontrarse ajustado al ordenamiento o, con otras palabras, que si el acto es sometido a un juicio de validez no permiten que le sobrevenga una valoración negativa. Son presupuestos de validez el sometimiento del acto al ordenamiento jurídico(75) y el cumplimiento de las formalidades que se exigen para su producción.

Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir, tales como la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.

Ahora bien, se considera que el acto administrativo se encuentra conforme a derecho y reúne todas las condiciones y elementos indispensables para su existencia, validez y eficacia, mientras no se demuestre lo contrario.

Es decir, por profundos que sean los vicios en que pueda incurrir un acto administrativo, tendrá validez y fuerza ejecutoria hasta tanto la autoridad competente no se hubiere pronunciado al respecto(76), por cuanto se infiere que una vez se tornen ejecutorios los actos que comprenden la decisión de la administración, se entiende que éstos se han realizado de conformidad con el ordenamiento, esto es, de acuerdo con el principio de legalidad(77) y, por ende, quedan cobijados con una presunción de legalidad(78).

Bajo este entendido, cada vez que se pretenda la indemnización de perjuicios argumentando que hubo un incumplimiento del contrato que tuvo su origen en una determinación unilateral de la Administración – modificación unilateral, será ineludible, en primer lugar, probar la existencia de dicho acto administrativo y, seguidamente, deprecar la nulidad del mismo, pues de no hacerlo la presunción de legalidad que a éste cobija estará señalando, hasta tanto no haya decisión judicial en contrario, que no existe tal incumplimiento porque se presume que el acto se ajusta al ordenamiento(79).

Adicionalmente, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo no sólo debe combatir expresamente su legalidad sino que también tiene la carga de demostrar las circunstancias fácticas y jurídicas en que hace consistir tal ilegalidad, pues de no hacerlo así, de un lado, el juez no podrá acometer oficiosamente el estudio de la ilicitud del acto y, de otro lado, se mantendrá incólume la presunción de legalidad que lo ampara.

5. El principio de buena fe contractual.

Esta Subsección ha insistido sobre la buena fe contractual, u objetiva, en los siguientes términos:

“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil, se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe.(80)

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa(81) en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado.(82)

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,(83) es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”(84) o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.”(85)

6. Análisis del caso concreto.

Se encuentra probado dentro del plenario que el 16 de noviembre de 2001 se celebró el Contrato de Concesión No. 018, entre la Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E. y la Unión Temporal Apuestas del Sur Oriente del Valle, cuyo objeto fue que el concesionario por su cuenta y riesgo, explotara el juego de apuestas permanentes (chance) con premios en dinero, en el departamento del Valle del Cauca, en la zona No. 2 que comprende los municipios de Palmira, Candelaria, Florida, El Cerrito, Pradera y Ginebra, mediante la utilización de los resultados de los sorteos ordinarios de las loterías o sorteo autorizado para el efecto y a cambio del pago de unos derechos de explotación.

El Contrato se suscribió por el término de 5 años contados a partir del 1º de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre de 2006.

La cláusula segunda del mencionado contrato estipuló lo correspondiente a los derechos de explotación y gastos de administración y consagró que “el CONCESIONARIO pagará a la CONCEDENTE por una parte y a título de derechos de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos, y por otra, por concepto de gastos de administración, el uno por ciento (1%) del valor de los derechos de explotación”.

Asimismo la cláusula quinta estipuló como renta mínima que el concesionario pagaría a la concedente, los siguientes valores:

Año de ejecución contractualExplotación (12%)Administración (1%)
2002$2.248.924.000.oo$22.489.240.oo
2003$2.424.340.000.oo$24.243.400.oo
2004$2.608.590.000.oo$26.085.900.oo
2005$2.801.625.000.oo$28.016.250.oo
2006$3.006.144.000.oo$30.061.440.oo
Total Renta mínima $13.083.623.000.oo$130.896.230.oo

Del mismo modo, la cláusula séptima del contrato hizo consistir el valor del contrato en “el doce por ciento (12%) de los ingresos brutos del concesionario, que se cancelaran como derechos de explotación, más el uno por ciento (1%) del valor anterior por concepto de gastos de administración. El doce por ciento (12%) de los ingresos brutos esperados por el concesionario constituyen la rentabilidad mínima. Con base en los datos anteriores el valor del presente contrato es la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS VEINTE MILLONES QUINIETOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($13.220.519.230.oo)”

Ahora bien, frente a la alteración del contrato y la posibilidad de modificarlo, la cláusula décima tercera del mismo estableció que “la Beneficencia del Valle del Cauca E.I.C.E. podrá modificar unilateralmente el presente contrato, en cuyo caso se atenderá a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 80 de 1993”.

En similar manera, la cláusula décima quinta previó que “si durante la ejecución del contrato llegare a romperse el equilibrio contractual, se seguirá el trámite previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993”.

Asimismo se encuentra acreditado que la entidad concedente, con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, que tuvo lugar el 21 de diciembre de dicho año, requirió a la Unión Temporal concesionaria, para que compareciera a suscribir una modificación al Contrato de Concesión No. 018 del 16 de noviembre de 2001, consistente en el aumento del porcentaje que por gasto de administración se había pactado inicialmente.

Al respecto, la concesionaria mediante oficio de fecha 27 de febrero de 2002, le comunicó a la Beneficencia del Valle del Cauca la imposibilidad de suscribir el otrosí modificatorio del contrato(86), por cuanto, aumentar los gastos de administración del 1% al 10% comportaba una carga adicional que la Unión Temporal no estaba en condiciones financieras de asumir, con relación a lo cual expresó los siguientes argumentos:

“El actual contrato de concesión fue suscrito el 16 de noviembre de 2002 bajo la vigencia de la ley 643 de 2001, jurídicamente se hizo una proyección y se previó gastos bajo la propuesta de ese momento. Aceptar el artículo 106 de la Ley 715 de 2001, propicia un desequilibrio para U.T. Apuestas del Suroriente del Valle, esto es, un sobrecosto que la ley no me obliga a soportar. Cabe ratificar, que la estructura de costos, la propuesta inicial aceptada y los compromisos adquiridos con ocasión de las reglas planteadas en la licitación pública BVC-SAP-003-2001, llevada a cabo el año anterior, no permiten asumir modificaciones al valor inicial.

(...).

En el asunto en examen, el contrato no puede ser cambiado por el OTROSI que pretende la Beneficencia del Valle, en virtud de que tal inclusión genera para el contratista o concesionario, un exagerado aumento del valor del contrato, en contraposición con la propuesta aceptada por la concedente.

Así las cosas, la modificación en el valor, es una decisión inconstitucional e ilegal que altera el equilibrio financiero del convenio”.

Consecuencia de la negativa de la Unión Temporal, la Beneficencia del Valle del Cauca profirió la Resolución G No. 000152 del 7 de marzo de 2002(87), por medio de la cual ordenó la modificación unilateral del Contrato de Concesión de Apuestas Permanentes No. 018-01, en el sentido de aumentar el valor por gastos de administración del 1% al 10%, con fundamento en:

“Que el 21 de diciembre de 2001 se expidió la Ley 715 la cual en su artículo 106 modificó el artículo 9 de la Ley 643 de 2001 y, cuyo texto es el siguiente:

“Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje de diez por ciento (10%) de los derechos de explotación de cada juego”.

Asimismo, la citada resolución se fundamentó en la cláusula vigésima segunda del contrato, según la cual:

“Reglamentacion. El presente contrato deberá ajustarse estrictamente a las reglamentaciones que en virtud de la Ley 643 de 2001, expida el Gobierno Nacional, la Superintendencia Nacional de Salud, así como sujetarse a las nuevas disposiciones que sobre el régimen del juego del chance se expida y que afecte el presente contrato”

De esta manera, la rentabilidad mínima del contrato se vio alterada, y en consecuencia la situación financiera del contrato varió de la siguiente forma:

AñoExplotación (12%)Administración Ley 643/01 (1%)Administración Ley 715/01 (10%)
2002$2.248.924.000.oo$22.489.240.oo$224.892.400.oo
2003$2.424.340.000.oo$24.243.400.oo$242.434.000oo
2004$2.608.590.000.oo$26.085.900.oo$260.859.000.oo
2005$2.801.625.000.oo$28.016.250.oo$280.162.500.oo
2006$3.006.144.000.oo$30.061.440.oo$300.614.400.oo
Total$13.083.623.000.oo$130.896.230.oo$1.308.962.300.oo
Diferencia-0-$1.178.066.070.oo

Del mismo modo, la cláusula séptima del contrato se modificó e hizo consistir el valor del contrato en “el doce por ciento (12%) de los ingresos brutos del concesionario, que se cancelaran como derechos de explotación, más el diez por ciento (10%) del valor anterior por concepto de gastos de administración. El doce por ciento (12%) de los ingresos brutos esperados por el concesionario constituyen la rentabilidad mínima. Con base en los datos anteriores el valor del presente contrato es la suma de CATORCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIETOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS PESOS MCTE ($14.398.585.300.oo)”

El acto administrativo anteriormente mencionado fue confirmado mediante Resolución G No. 000183 del 27 de marzo de 2002(88), bajo los argumentos iniciales.

Así las cosas, la Sala advierte que confirmará la providencia objeto de apelación, por cuanto encuentra acertadas las argumentaciones expuestas por el A quo.

En primer lugar y como se dejó dicho en la parte conceptual de estas consideraciones, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que desde el inicio de la relación contractual queden definidas las reglas del juego, en atención a lo cual, la ley aplicable al contrato y, por consiguiente, a todas las obligaciones que de él emanen, no es otra que aquella que se encuentre vigente al momento de su celebración.

De manera que por cuanto la ley vigente para el 16 de noviembre de 2001, fecha de suscripción del contrato, era la Ley 643 de ese año, donde se establecía el porcentaje correspondiente a gastos de administración en el 1%; fue éste el factor con fundamento en el cual la Unión Temporal diseñó su propuesta, la cual fue acogida por la Beneficencia del Valle del Cauca y así quedó pactada en el contrato.

Entonces, bajo estos términos se suscitó la relación contractual y no podía la entidad concedente, unilateralmente, variar las condiciones negociales para, con aplicación de una ley posterior, aumentar el porcentaje correspondiente a gastos de administración en un valor que, evidentemente, alteraba la condiciones financieras inicialmente pactadas, pues, como se mostró en la tabla anterior, el aumento de los gastos de administración del 1% al 10% arroja una diferencia de $1.308.962.300.oo.

Al respecto debe preverse que aunque si bien la administración se encuentra facultada para modificar unilateralmente el contrato, como se vio, esta facultad no es ilimitada. Por el contrario, se encuentra legalmente dispuesta para eventos específicos, tales como aquellas situaciones en las que se trate de evitar la paralización de la ejecución del contrato o cuando la prestación del servicio público contratado se vea gravemente afectado, circunstancias que no se presentan en el caso de autos.

A la sazón, ha de concluirse que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación en la medida en que se fundamentaron en una normatividad que, claramente, no le era aplicable al contrato, porque éste fue suscrito el 16 de noviembre de 2001 y la Ley 715 se promulgó el 21 de diciembre de 2001.

Del mismo modo, considera la Sala que la entidad concedente dio una indebida aplicación a la cláusula contractual según la cual el contrato debería ajustarse a las reglamentaciones que sobre la Ley 643 de 2001 expidiera el Gobierno Nacional, pues, en primer lugar el artículo 106 de la Ley 715 no comportaba una reglamentación al artículo 9 de la Ley 643 sino que lo modificaba drásticamente.

Adicionalmente, tampoco se configuró un evento en que el contrato debiera sujetarse a una nueva disposición para la correcta ejecución del objeto contractual, esto es, de la explotación de los juegos de apuestas permanentes, sino que la modificación recaía exclusivamente sobre el régimen de obligaciones establecido en cabeza del concesionario, imponiéndole una carga pecuniaria diferente y adicional a la inicialmente pactada.

Entonces, la Sala encuentra que la decisión adoptada por la administración mediante Resolución G 0152 y confirmada mediante Resolución G 183 de 2002, deviene en absolutamente arbitraria y contraria a la buena fe contractual.

En efecto, observa la Sala, en primer lugar, que la administración no previó que el alza del porcentaje adicional en el costo del contrato, podría desencadenar en el rompimiento del equilibrio financiero inicialmente pactado, comportamiento con el cual desatendió su obligación de garantizar la adecuada ejecución del contrato.

Asimismo, tampoco se preocupó por la situación de su co-contratante, pues, en realidad, no se surtió una redefinición de la relación negocial, ni era ese el propósito de la entidad concedente, sino que ésta, simplemente, adoptó una medida que procuraba su propio beneficio, se insiste, sin verificar los conflictos que a largo plazo conllevaría la decisión acogida, situación que a todas luces vislumbra un comportamiento oportunista y descuidado, contrario a los principios de la contratación estatal, principalmente, a la buena fe y a un principio elemental, cual es aquel que dispone que los contratos se rigen por la ley vigente al momento de su celebración.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2008(89) proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

11 “Artículo 254.- [Modificado por el Decreto Ley 2282 de 1989, artículo 1. Numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.”

12 Con relación a esta codificación, es oportuno señalar que su artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia.

13 Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

14 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013 M.P. Enrique Gil Botero. Rad. No. 25.022.

15 “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $20.000,oo no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles).” PARRA Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

16 La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (…) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884.

17 Artículo 58.

18 Por regla general porque ese mismo precepto constitucional agrega que cuando una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social ponga en conflicto el interés general con el interés particular, este debe ceder ante aquel.

19 Artículo 40.

20 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencias de 22 de junio de 2011, exp. 18.836 y 19 de junio de 2013, Exp. 24.580, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Entre otras.

21 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 30 de octubre de 2003. Exp.17.113

22 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 068 de 10 de febrero de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

23 Ver GRIMSEY, Darrin y LEWIS K, Mervin. “Are Public Private Partnerships value for money? Evaluating alternative approaches and comparing academic and practitioner views” Accounting Forum Vol. 29 (2005).

24 En cuanto a las relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de servicio público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el concesionario y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un contrato con el Estado, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos que eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso administrativa; en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen entre el concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un servicio público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la relación será reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será contractual; en tercer lugar están las relaciones que se establecen entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, las cuales se regulan por el derecho privado, correspondiéndole a la justicia ordinaria dirimir los conflictos que de ellas surjan.(Corte Constitucional, sentencia de Constitucionalidad 350 de 29 de julio de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.)

25 Este contrato tiene por objeto, en términos generales y de conformidad con el artículo 32.4 de la ley 80: (i) la construcción de una obra pública destinada al uso público o a la prestación de un servicio público, (ii) y las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra o para hacerla útil, incluido su mantenimiento durante el término de la concesión. Estas últimas actividades son llamadas por algunas legislaciones y doctrinantes “obras accesorias” y pueden comprender la proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación (a) de obras complementarias necesarias para que la obra principal cumpla su finalidad y sea debidamente aprovechada, (b) de obras necesarias para adaptar y modernizar la obra principal a nuevas exigencias técnicas y funcionales; (c) de obras para la reparación y reposición de la obra principal, cuando sea necesario. (Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 068 de 10 de febrero de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Antes citada)

26 Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 1997.

27 Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 2006.

28 Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto 386 de 1983, Decreto 033 de 1984.

29 Ley 643 de 2001, Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 2003.

30 Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 2002.

31 Ley 1 de 1991.

32 Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998.

33 Asimismo, la Corte Constitucional ha avalado la constitucionalidad de las concesiones, como instrumento de gestión que promueve la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos (Sentencia C-407 de 1994).

34 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 2004, Exp. 27.921, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 19 de junio de 1998, Exp. 10.217, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

35 Sentencia C-250 / 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-711 / 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

36 Ver Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 del 29 de abril sobre concesiones en el derecho comunitario europeo, citada por FERNÁNDEZ ROMERO, Francisco José y LÓPEZ JIMÉNEZ, Jesús. El contrato de concesión de obras públicas. En “Reflexiones sobre el contrato de concesión de obra pública”. Sevilla: Ed. Hispalex, 2005. P. 40.

37 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 068 de 10 de febrero de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, antes citada.

38 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 250 de 6 de junio de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.

39 Sentencia C-250 de 1996 antes citada.

40 La ley 1508 también se ocupa del proceso de selección del contratista en las asociaciones público privadas –sistema de precalificación, autoriza la estructuración de proyectos de esta naturaleza por iniciativa privada, ordena que la administración de los recursos de estos proyectos se realice por medio de patrimonios autónomos y crea un Registro Único de Asociaciones Público Privadas para priorizar las proyectos que demanda el desarrollo nacional, entre otros aspectos.

41 Ibídem. En este fallo, la Corte la Corte declaró la exequibilidad del artículo 19 de la ley 80, pues concluyó que (i) la cláusula de reversión es de la esencia del contrato de concesión y (ii) no es una expropiación sin indemnización porque el precio de esos bienes es pagado por el Estado en el precio del contrato. Al respecto, la Corporación sostuvo: “(…) la eficacia jurídica del plazo pactado de duración del contrato permite la amortización de la inversión, por cuanto como es de la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del contrato, tiene que amortizar el capital durante el término de la concesión o incluso antes, según ocurra la reversión o la transferencia. || Jurídicamente la transferencia se justifica en la medida en que ella obedece a que el valor de tales bienes está totalmente amortizado, siempre y cuando se encuentren satisfechos los presupuestos del vencimiento del término. Ese valor de los bienes que se utilicen para el desarrollo y ejecución del contrato de concesión, se paga por el Estado al momento de perfeccionar la concesión.”

42 Sentencia C-068 de 2009.

43 Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 2014, Exp. 23.482, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

44 Consejo de Estado – Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

45 Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1.998, Exp. 10.217, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

46 De conformidad con el artículo 5° de la Ley 643 de 2001, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.
Asimismo, Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar, pero están excluidos los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.

47 Los juegos de suerte y azar se operan mediante contrato de adhesión entre el apostador y el operador del juego y es de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto.

48 Artículo 1º ibídem.

49 Artículo 2º ibídem.

50 De conformidad con el artículo 6º La operación directa es aquella que realizan los departamentos y el Distrito Capital, por intermedio de las empresas industriales y comerciales y sociedades de capital público establecidas en la presente ley para tal fin.
c) Para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior

51 Artículo 7º, reglamentado por el Decreto Nacional 2483 de 2003, Adicionado por el art. 9, Decreto Nacional 130 de 2010.

52 De conformidad con el artículo 21 ibídem, esta es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.

53 Con relación al proceso de selección, la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia del 30 de marzo de 2011, Exp. 33.963, M.P. Antonio Barrera Carbonell, sostuvo que “Una recta interpretación de las normas aludidas supone que las entidades estatales deberán escoger el contratista a través de licitación o concurso públicos, salvo en ciertos casos, en los cuales dichas entidades podrán contratar directamente, cuando por ejemplo se declara desierta la licitación o concurso o no se presenta propuesta alguna, o cuando ninguna se ajusta al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. Por tanto, cuando el acto reglamentario acusado limita la posibilidad de que las entidades estatales puedan contratar directamente, a pesar de haberse configurado alguna de las situaciones previstas en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entra en confrontación con ésta última. Lo anterior por cuanto el artículo 7 de la Ley 643 de 2001, tratándose de la concesión de juegos de suerte y azar, remite a las disposiciones del estatuto general de contratación de la Administración pública, materias éstas que únicamente pueden ser objeto de regulación por vía legal, de manera tal que el acto demandado no podía reglamentar de manera distinta y restrictiva a como lo hizo la Ley 80 de 1993, so pena de incurrir en violación del ordenamiento jurídico superior”.

54 Corte Constitucional. Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, en Banco de datos jurídicos, cit.: “El interés público implícito en la contratación estatal afecta de tal manera este instituto jurídico que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la prominencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general...”.

55 Código Civil. Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

56 Ley 80 de 1993. Artículo 14 De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.
2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

57 En lo relativo a la sujeción al derecho del debido proceso en materia sancionadora del estado o en ejercicio de facultades excepcionales y con sujeción a la Doctrina asentada sobre el tema por el Tribunal Constitucional, se ha señalado: “[…] con anterioridad a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso. […] no sólo se declaró la caducidad del contrato sin que el contratista pudiera ser oido previamente, sino que también sin haber sido notificada esa decisión, la Asamblea Departamental de Casanare procedió de inmediato, y por supuesto también sin audiencia de aquel, a liquidar unilateralmente el contrato, comportamiento este que nuevamente viola el derecho al debido proceso del señor Luis Carlos Leonel Jiménez López. Estas vulneraciones sucesivas del derecho al debido proceso implican que los mencionados actos sean nulos así como aquellos otros actos administrativos que negaron la revocatoria directa, aprobaron la liquidación unilateral del contrato y resolvieron el recurso de reposición que se interpuso contra ésta determinación.” Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 25 de julio de 2011,CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad: 19150. Ver entre otras, Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de 2011, Rad: 17259, sentencia del 8 de junio de 2011, Rad: 17858, sentencia del 21 de febrero de 2011, Rad:16105, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

58 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico. En: Revista Digital de Derecho Administrativo. En: Revista De Doctrina, Jurisprudencia, Legislación Y Práctica (Argentina), 2008, v.67 p.33 – 83.

59 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Tesis Doctoral. El contrato de concesión de servicios públicos. Coherencia con los postulados del estado social y democrático de derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos. Universidad Carlos III de Madrid. http://hdl.handle.net./10016/8339.

60 D.R.A.E. Paralización, paralizar: “Detener, entorpecer, impedir la acción y movimiento de algo”. / Afectar: “…5. menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. / 6. Producir alteración o mudanza en algo”.

61 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de agosto de 2009, M.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

62 Al hacer estas afirmaciones generales, no desconoce la Sala que las nociones de contrato y de autonomía de la voluntad son hoy en día fuertemente criticadas e incluso se habla de una crisis de estas nociones debido, en especial, a la economía de masas que ha impuesto enormes limitantes fácticas a la contratación privada, y ha dado nacimiento a nuevas ramas del derecho como el de la protección a los consumidores.

63 Concepto en cita.

64 Ver WILLIAMSON, Oliver E. “Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations” Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct.) (1979). P. 239.

65 Sobre conductas oportunistas en el marco de la renegociación de los contratos de concesión ver GUASH, J. Luis. “Concesiones en infraestructura. Cómo hacerlo bien.” Washington: Banco Mundial, 2005. este autor explica: “Los gobiernos no son los únicos que pueden llegar a comportarse de manera oportunista. Una vez que una empresa privada ha recibido una concesión en el sector de infraestructura, puede que decida actuar para «presionar» al gobierno –por ejemplo, insistiendo en una renegociación del contrato para obtener condiciones más favorables o utilizando captura regulatoria–. Las fuertes ventajas de información de la empresa comparada con el gobierno (y, en muchos casos, en relación con otros operadores potenciales) y las influencias percibidas en la negociación pueden convertirse en fuertes incentivos para procurar la renegociación de un contrato y asegurarse un acuerdo mejor que el original. Los acuerdos regulatorios que así se establezcan pueden resultar menos eficientes para proteger a los usuarios contra los abusos de los monopolios. Por tal motivo, el diseño de las regulaciones, los contratos de concesión y de privatización, así como los acuerdos de implementación pueden afectar de manera significativa el rendimiento del sector y la incidencia de renegociaciones (Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas 1999; Gómez-Ibánez 2003; Guasch y Spiller 2001; Manzetti 2000).” P.p. 26-27. Más adelante agrega: “En principio, la renegociación puede ser un instrumento positivo cuando aborda la naturaleza forzosamente incompleta de los contratos de concesión. Si se utiliza correctamente, la renegociación puede aumentar el bienestar común. Aunque la existencia de algún grado de renegociación es aconsejable, adecuada y natural, esta alta incidencia excede los niveles esperados y razonables y pone en tela de juicio la validez del modelo de concesión. Podría incluso indicar un comportamiento oportunista excesivo por parte de nuevos operadores o de los gobiernos. Tal comportamiento socava la eficiencia de los procesos y del bien común, ya que la renegociación se suscita meramente entre el gobierno y el operador, de modo tal que no se encuentra sujeta a presiones competitivas y la disciplina que ello trae aparejado. Cuando se implementa de manera oportunista o estratégica por parte de un operador o del gobierno, con el fin de procurarse beneficios adicionales, y no bajo la motivación de la naturaleza incompleta del contrato, la renegociación puede perjudicar la integridad de una concesión, afectar al bienestar general y amenazar el programa de reforma estructural deseado de la infraestructura en cuestión. La alta incidencia de renegociaciones que se expone en la presente obra debería ser motivo de preocupación. || La renegociación, y la renegociación oportunista en particular, puede menoscabar o eliminar los beneficios esperados de una licitación competitiva. Si la subasta está diseñada correctamente y ofrece suficientes incentivos, el proceso de licitación competitiva, con miras a la adjudicación del derecho de operar una concesión durante una cantidad determinada de años, debería encontrar (seleccionar) al operador más eficiente. Si los ofertantes perciben que la renegociación es factible y probable, entonces sus incentivos así como sus ofertas se verán afectados. De esta manera, es probable que, mediante el proceso, no se seleccione al operador más eficiente sino al más habilidoso en cuestiones de renegociación. Las renegociaciones sólo deben desarrollarse cuando están justificadas por las contingencias expresadas en el contrato original o por importantes acontecimientos imprevistos” (negrilla fuera del texto). P.p. 37-38.

66 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 14.389, C.P. Ramiro Saavedra Becerra

67 En la sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación- pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.

68 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 300 de 25 de abril de 2012. “Ahora bien, como se indicó en ese concepto, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la modificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, sustentada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación estatal”.

69 Ver las sentencias C-350 de 1997, M.P. Fabop Morón Díaz y C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

70 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, Pág. 131. El Acto Administrativo se define como “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos”

71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 25.052 del 11 de agosto de 2014 “En los procedimientos administrativos ha de hacerse efectivo el derecho al debido proceso, pues de ésta forma se permite que el afectado con determinada decisión conozca previamente la intención decisoria de la administración con miras a que a aquel se le garantice su derecho a la defensa y a la contradicción mediante la exposición de sus razones y el aporte y petición de pruebas que considere pertinentes. (…) previamente a la imposición de la sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido proceso”.

72 Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II “Acto Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, al respecto señala que “el acto administrativo ha adquirido en los sistemas jurídicos modernos, en especial en aquellos ceñidos por los principios del Estado de derecho, connotaciones de columna vertebral del derecho administrativo, tanto en su versión de simple creador de situaciones jurídicas individuales cómo en su carácter normativo o de contenido general. Y no sólo desde el punto de vista del ejercicio de la función administrativa, sino también del régimen de garantías que se desprenden con su existencia. De ahí que se hayan desarrollado importantes criterios jurisprudenciales y doctrinales, con el fin de identificar la existencia de fenómenos que consistan en manifestaciones de voluntad, por parte de quienes ejercitan funciones administrativas, tendientes a la producción de efectos jurídicos”.

73 Esta afirmación actualmente se ve corroborada por medio de los artículos 55 y 57 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, al otorgar la posibilidad de que la administración pública pueda incorporar documentos públicos a través de mensajes de datos y que pueda emitir decisiones administrativas por medios electrónicos siempre y cuando se observen las características de los actos administrativos, así las normas en cita establecen:
Ley 1437 de 2011. Artículo 55. Documento público en medio electrónico. Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Ley 1437 de 2011. Artículo 57. Acto administrativo electrónico. Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.

74 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 15.666, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

75 Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Procedimientos Administrativos y Tecnología. Universidad externado de Colombia. Bogotá DC. 2011. Pg 58. El sometimiento a la legalidad de la administración y por lo tanto de sus decisiones guarda a la luz del moderno estado social y democrático de derecho una nueva dimensión: la de su sujeción al ordenamiento jurídico, esto es al del bloque de la legalidad ampliado a partir del respeto y sometimiento incluso del derecho internacional, en especial el de los derechos humanos.

76 Ibidem, p. 54-55.

77 El principio de legalidad determina y limita el ejercicio del poder público, brinda a los administrados estabilidad y seguridad jurídica y, en relación con la función administrativa, debe entenderse como “la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento jurídico en general, y con el que le da fundamentación en especial,” de tal manera que “la administración no podrá realizar manifestación alguna de voluntad que no esté expresamente autorizada por el ordenamiento” y que todos sus pronunciamientos “deben buscar el bienestar, el interés público y el bien general de los asociados.”

78 Esta presunción de legalidad encuentra cabal desarrollo en los artículos 64 y 66 del Código Contencioso Administrativo que disponen respectivamente que “salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento…” y que “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…”

79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia 23.904 del 30 de enero de 2013

80 Aunque el artículo 1603 sólo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual. (La cita es del texto citado).

81 Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado No. 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. NEME VILLARREAL. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado No. 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. (La cita es del texto citado).

82 Sobre el principio de planeación ésta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471. (La cita es del texto citado).

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. (La cita es del texto citado).

84 Ibídem. (La cita es del texto citado).

85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 22043. (La cita es del texto citado).

86 Fls. 17-19 del C. 1.

87 Fls. 23-26 del C.1.

88 Fls. 27-33 del C.1.

89 Fls.259-274 C.3