Sentencia 2004-00573/37616 de abril 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Rad.: 47001233100020040057301 (37616)

Actor: Francisco Restrepo Ariza y otros

Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional

Referencia: Reparación Directa

Bogotá D.C., veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

Extractos: «III. Consideraciones

3.1. Presupuestos materiales de la sentencia de mérito

Esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía(12).

Se pretende la reparación del daño causado a los demandantes con el ataque perpetrado en la finca de su propiedad, al parecer por miembros de un grupo subversivo, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A, según el cual, “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Según lo preceptuado en el artículo 136 numeral 8 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad debe contarse a partir del dís siguiente al de acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que dio origen al daño reclamado. En este caso, los hechos ocurrieron el 25 de mayo de 2002 y la demanda fue presentada el 19 de mayo de 2004, es decir dentro del término de dos años, previsto en la norma procesal.

Para acreditar la condición de propietarios invocada por los demandantes, se arrimó al proceso copia autenticada del folio de matrícula inmobiliaria No. 2250001378, perteneciente al predio rural denominado “La Mariela”, en la que con fecha 10 de diciembre de 1998, figura como última actuación registrada, la escritura 4341 otorgada en la Notaría Segunda de Santa Marta, contentiva de la adjudicación en liquidación de sociedad conyugal, de Restrepo Ariza Francisco Antonio a Peñaranda de Restrepo María Helena, predio que antes perteneció a la Sociedad Restrepo Peñaranda y Cia. S. en C. y que ésta vendiera a Peñaranda de Restrepo María Elena mediante escritura 571 del 14 de diciembre de 1995(13).

Ahora bien, el señor Francisco Restrepo Ariza concurrió al proceso invocando para ello su calidad de propietario del predio denominado “La Mariela”, pero de acuerdo con el folio de matrícula allegado al plenario, desde el año 1998, el bien pertenecía exclusivamente a la señora María Elena Peñaranda de Restrepo por adjudicación en la liquidación de la sociedad conyugal existente y adicionalmente no se probó tampoco que éste fuera poseedor del bien, lo cual permite concluir que el señor Restrepo Ariza no está legitimado en la causa por activa y así se declarará.

En relación con la señora María Helena Peñaranda de Restrepo, se tiene que ella es la propietaria del inmueble antes citado y a pesar de que no se allegó copia de la escritura pública mediante la cual se adjudicó dicho inmueble en la liquidación de la sociedad conyugal, de manera que no se cumplió con la exigencia de acreditar el título y el modo(14), de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación se tendrá por probada la condición de propietaria de la señora Peñaranda de Restrepo y se resolverá sobre sus pretensiones.

La Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y Policía Nacional, ocupa el extremo pasivo de este proceso, por cuenta de la omisión que pretende endilgársele a sus órganos que aquí la representan.

3.2. Sobre la prueba de los hechos

A partir de la preceptiva del artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Teniendo en cuenta que para la prosperidad de las pretensiones es necesario acreditar la existencia de estos dos elementos, el estudio de los hechos probados lo hará la Sala en dos grandes apartes, a saber: hechos relativos al daño, y hechos relativos a la imputación.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño

El daño, lo hace consistir la parte demandante en el hurto de los semovientes de su propiedad y de maquinaria existente en el predio denominado “La Mariela”.

Los hechos en los que concretó la parte actora este daño, pretende acreditarlos de la siguiente manera:

• Oficio 931 C Terdes, del 17 de marzo de 2004, mediante el cual el Comandante del Tercer Distrito de la Policía en Fundación informó:

“1. Que revisados los archivos que se llevan en esta unidad (minuta de guardia población y poligramas salidos) obran anotaciones en donde quedaron registrados una serie de atentados terroristas efectuados los días 24. 25 y 26 de mayo del 2002 llevados a cabo por Grupos Subversivos en contra de la infraestructura eléctrica y Patrullas del Ejercol (sic) en diferentes sitios de la Vía Troncal de Oriente desde el Puente Sevilla hasta Loma del Bálsamo.

2. Que con relación al predio Finca “La Mariela” aparece con fecha 27-05-02 a las 15.00 Anotación por medio de la cual se informa a la Base Departamento que un personal de la Unidad Investigativa de Policía Judicial SIJIN Anti explosivos desactivó tres cargas explosivas compuestas por Amonal 5 kilogramos c/u activación de sistema Eléctrico Mixto los cuales habían sido instaladas en la Torres #017 Línea de Interconexión Eléctrica Copey –Fundación”(15).

• Copia del denuncio penal presentado por el señor Francisco Restrepo, sobre el saqueo a su propiedad(16)

• Comunicación No. 1093, del 24 de marzo de 2004, suscrita por la Secretaria General de la empresa de Energía Transelca, S.A. E.SP., mediante la cual responden derecho de petición del señor Francisco Restrepo y le informan “que entre los días 24 y 25 de mayo del año 2002, Transelca S.A. E.S.P. fue víctima de atentados en su infraestructura en diferentes circuitos, dentro del cual se encuentra el ocurrido en la Línea Fundación – El Copey a la altura de la torre 13, ubicada en el predio “La Mariela” de propiedad de la señora María Peñaranda de Restrepo, de acuerdo a la información relacionada en nuestro censo predial.

• Transelca S.A. E.S.P. reportó oportunamente al Centro Nacional de Despacho (CND) quienes son los encargados de coordinar la gestión operativa del Sistema Interconectado Nacional. Así mismo, informó de manera verbal a la Primera División del Ejército de la ciudad de Santa Marta y los Batallones del área”

• De igual forma se allegó comunicación calendada el 25 de mayo de 2002, mediante la cual se informó al Director de la Interconexión Eléctrica que por atentados ocurridos en su infraestructura los días 24 y 25 de mayo, varios circuitos quedaron indisponibles, y que éstos serían reparados una vez la Fuerza Pública asegurara la zona y garantizara la protección al personal(17).

• Documento suscrito por los señores Eladio Rafael García y Germán de Jesús Tatis Cárdenas, cuya firma fue autenticada ante Notario, mediante el cual los referidos señores manifestaron que residían en la finca “La Mariela” y que el día 25 de mayo del 2002, alrededor de las 5 de la mañana se presentó un grupo de guerrilleros con brazaletes de las Farc diciendo que se iban a llevar el ganado. Señalaron que de estos hechos dieron aviso a las autoridades pero ellos no hicieron ningún operativo para recuperar los bienes o proteger las vidas de los trabajadores(18).

Respecto del documento suscrito por el señor Germán de Jesús Tatis, advierte la Sala que no podrá ser valorado como testimonio por cuanto su contenido no fue ratificado en el proceso, y no es una declaración extrajuicio rendida ante notario, sino un documento privado al que después se le autenticó la firma.

• Documento suscrito por el señor Antonio Barreto Fonseca, cuya firma fue autenticada ante Notario, quien manifestó que residía en la Finca “La Mariela” y narró lo ocurrido el día de los hechos, Señaló: “Que seguidamente a lo anterior me ordenaron que manejara el tractor de la Finca con su góndola en donde montaron sillas y aperos de bestias y otras cosas que se llevaron los subversivos. Quinto Y al llegar con el tractor y el ganado a la posesión denominada Corral Nuevo perteneciente a la misma Finca “La Mariela”, descansamos como 45 minutos en decir como a dos kilómetros del sitio donde se habían llevado el ganado, lugar donde oímos unas detonaciones de bomba y vi el humo hacía la carretera negra, y posteriormente me obligaron a llevarlo hasta atravesar el Río, lugar donde permanecimos como hasta las 11:00 de la mañana. Sexto. Que tanto los suscritos como los hijos de los señores Francisco Restrepo Ariza y María Elena Peñaranda de Restrepo, confiamos plenamente en que el Ejército y la Policía iban hacer (sic) el operativo del auxilio prometido, y después nos enteramos que se habían sustraído o negado a brindar la protección solicitada(19)”.

• Declaración del señor Eladio Rafael García Vásquez quien manifestó:

“Eso fue el veinticinco (25) de mayo, un día antes de las elecciones, como a las 5.30 a.m., mi hermano Benjamín y yo fuimos al asunto de los ordeños y cuando íbamos bajando a la segunda casa, venían la gente subiendo, como 8 uniformados, como dos o tres de civil montados en bestias, y cuando los encontramos nos dijeron que se iban a llevar el ganado y me preguntaron en dónde estaba el ganado, yo les dije que estaba cerca de los potreros de la casa, y de ahí empezaron, nos reunieron a mi hermano y a mi persona y otro trabajador, y nos retiraron de los corrales, de ahí arrancaron con el ganado como a las 6.3 a.m., aproximadamente treinta (30) personas y se quedaron en la finca con nosotros dos (2) tipos, y ellos esperaron más o menos media hora que se retiraran y colocaron las bombas a las torres eléctricas que están al lado de la casa de la finca, mas o menos a 300 metros, finca que se llama “La Mariela” o Cara e Vaca, de propiedad del señor Francisco Restrepo. La guerrilla cogió con el ganado vía a la Sierra, mas o menos al llegar al río el trayecto de la finca de donde cogieron el ganado al río Fundación, hay un trayecto que se echaron más o menos de tres a cuatro horas, porque el ganado que se llevaron era un ganado recién parido, o resentino,(sic) ese ganado iba lento, debido a que llevaban las ubres llenas y los terneros recién nacidos. El camino que tomaron ellos es camino de herradura, el cual estaba sucio de monte, quebradas, arroyos, piedras, subidas y bajadas que uno llama tierras quebradas.

(…)

Preguntado: Diga el testigo a este Despacho si ustedes alcanzaron a hablar con los miembros de la Policía a que usted se refiere que entraron a eso de las 7:00 a 7.30 a.m. y les pidieron auxilio o protección para recuperar el ganado que se acababa de llevar la guerrilla o si por el contrario no le dijeron nada. Contestó: Ellos nos preguntaron qué grupo había entrado ahí, y qué había pasado, y nosotros les dijimos que vino la guerrilla y se llevó el ganado, y que iban cerquita y ellos contestaron vamos a salir a pedir refuerzos inmediatos para recuperar ese ganado. Como nosotros le dijimos que iban vía a la Sierra, que ese ganado iba recién parido por trocha mala y muy despacio porque hay muchas subidas y bajadas por terrenos quebrados, que la guerrilla demoraba mucho tiempo para que pudiera meter ese ganado a la Sierra, que si ellos nos brindaban el apoyo inmediato era fácil recuperarlo.

(…).

Sí había un camino aparte de la parte de arriba del río para hacerle la travesía, de la vía boca toma hacia la gallera, el cual va a orillas del río Fundación, y sale al camino por donde la guerrilla pasó con el ganado y el tractor y que según el tractorista llegaron entre las 12:00 y 1:00 p.m. y ese trayecto en vehículo para hacer la travesía, se echan más o menos 40 minutos, es decir que tanto la Policía como el Ejército, tuvieron toda la mañana para prestarnos toda la protección y haber recuperado todo el ganado y el tractor, porque a esas autoridades se les avisó desde la misma mañana en que la guerrilla estaba metida en la finca”(20).

• Testimonio del señor José Antonio Barreto Fonseca, quien declaró:

“Si señor porque cuando ocurrió el hecho me encontraba en la finca “La Mariela” y llegaron unas personas como a las 5 a.m. el día 25 de mayo de dos mil dos, habían unos que venían con uniformes de guerrilleros con brazaletes de las FARC, y otros venían de civil, llegaron a la finca arriba en donde están las casas de los patrones y donde se concentra el ganado. Ahí llegaron bravos, nos intimidaron con las armas y nos obligaron a que nos ayudáramos a recoger el ganado, de ahí me ordenaron a mí que prendiera el tractor (…) yo era el único de la finca que me llevaron para manejar el tractor, ellos iban a una distancia más o menos de medio kilómetro porque cuando llegamos a una posición, o sea a Corral Nuevo, nosotros los que íbamos en el tractor nos quedamos como 45 minutos porque ellos me dijeron que parara ahí y los que llevaban el ganado continuaron. (…) Cuando llegamos a la orilla del río, aproximadamente a las 11:00 a.m. yo pensé que iba a llegar hasta ahí, y me dijeron que atravesara el río, que estaba un poco crecido, cuando ya pasamos el río como a 300 metros hicimos una acampada como de hora a hora y media, ahí en ese sitio hasta ahí llegué yo y me ordenaron que regresara a pie (…) yo les dije la parte más o menos por donde iban y que si en ese momento se metían en el helicóptero podían alcanzar, pero demoraron mucho y cuando yo me vine todavía no habían subido la Sierra porque se quedaron descansando. El Ejército Nacional se regresa a buscar apoyo y que iban a regresar y aparecieron a los dos días. Cuando aparecieron a los dos días dijeren los miembros del Ejército Nacional que en la parte hacia arriba de la Sierra estaba el tractor y había ganado. A los pocos días fue bastante Ejército Nacional a la Sierra y bajaron un ganado y en el tractor habían dos personas de esas y los cogieron presos y bajaron un ganado que tenían, pero ninguno de esas reses eran de las que se habían robado de la finca “La Mariela”….”(21).

3.2.2. Prueba de la imputación

• Declaración rendida por el señor Francisco Antonio Restrepo Peñaranda hijo de los demandantes, quien relató lo que le informaron los trabajadores sobre la incursión de la guerrilla en la Finca de sus padres, con el objeto de hurtar el ganado y maquinaria. Manifestó que de estos hechos dieron aviso a las autoridades pero no llegó la ayuda solicitada(22)

• Declaración rendida por el señor Luis Eduardo Restrepo Peñaranda hijo de los demandantes, quien relató que una vez tuvo conocimiento de la incursión de la guerrilla en su finca, se puso en contacto con varios militares, logrando entrevistarse con el Comandante de la Segunda Brigada al cual le explicó la situación e incluso le indicó con un mapa las posibilidades de adelantar una operación para rescatar el ganado. De igual forma manifestó que dicho funcionario le aseguró que se iniciarían las operaciones necesarias para la captura de los subversivos y el rescate del ganado pero nada de eso se cumplió. Manifestó:

“…el día lunes 27 de mayo de 2002 nuevamente me entrevisté con el general Díaz para ratificarle que el auxilio solicitado oportunamente no tuvo respuestas ni aérea ni terrestre y con una información adicional de unos parceleros conocidos del sector de La Esmeralda que el ganado lo habían dejado en unas parcelas ese mismo día sábado 25 en la tarde porque iba muy cansado y se iba derrotando. Nuevamente el general Díaz contactó al Comandante coordinador de las operaciones militares y en un tono enérgico le reclamó la no realización del operativo, Supe por comentario de él que el coordinador después de hablar con los pilotos expresó que el operativo no pudo llevarse a cabo porque les tocó dar apoyo urgente a un enfrentamiento en la Serranía del Perijá en el Departamento del Cesar y allí estuvieron todo el sábado dando apoyo, nuevamente se coordinó un operativo para recuperar el ganado hurtado y el tractor en la vereda La Esmeralda y para eso se encargaron al Mayor General Germán Villalobos González, con quien me entrevisté el día miércoles 29 de mayo en la finca “La Mariela” y puso a disposición un comando de soldados profesionales al mando de un Capitán Plata y se estableció hacer un recorrido y seguimiento a la vereda La Esmeralda, yo estuve de guía hasta cruzar el río y dos guías suministrados por mí los acompañaron en el operativo ese mismo día en la noche recuperaron un ganado en la Sierra y detuvieron dos personas (Oswaldo Enrique Gutiérrez y José Antonio Guerrero Alias el chamo) a quienes los trabajadores de la finca “La Mariela” reconocieron posteriormente en las oficinas de la Policía en Fundación como 2 de las personas que llegaron de civil y montados en bestias el día del robo. Quiero enfatizar que del ganado que se decomisaron no había ningún animal de nuestra propiedad y los mismos detenidos expusieron que el ganado lo habían seguido viajando hacia la Sierra el día martes 28 de mayo por un pelotón de las FARC”(23).

• Declaración del señor José Oriol Lacouture Peñaranda, quien manifestó:

“…Yo hablo con el guardia y me hacen pasar con el comandante. El comandante se identificó como el sargento Perea, ya estando hablando con el sargento Perea yo le doy la información que me dio el señor Angel Correa sobre lo que estaba sucediendo en la finca “La Mariela”, que la guerrilla estaba dentro de la finca y se iba a llevar el ganado. En ese momento yo le pedí la colaboración inmediata, y la forma como podían penetrar a la finca, y el sargento Perea me dice que en estos momentos era imposible el auxilio porque el personal que tenía en esos momentos, no era el apto para perseguir guerrilla, y como estábamos en vísperas de elecciones presidenciales, se iba a comunicar con sus superiores para ver qué ayuda nos brindaban. Yo recibí la comunicación en mi celular del señor Alberto Restrepo, y lo puse a hablar con el sargento Perea, él le volvió a pedir el auxilio y yo oí en la comunicación de ellos en donde el sargento Perea, se comprometía a solicitar ayuda a sus superiores, Fuerza Aérea y Policía para brindar a tiempo el auxilio solicitado. El señor Angel se regresa y yo cojo la moto, me voy para la finca “La Mariela” o cara e vaca, que es la misma finca con dos nombres. Cuando paso por la vial, que está en frente de la finca, me gritan unos coteros, los cuales son cargadores de carros y tracto mulas: “Oriol la guerrilla está en Cara e Vaca”. Ellos sabían que la guerrilla estaba ahí porque el señor Angel Correa, se había acercado a la Policía Vial a solicitar apoyo o auxilio, a los policías en turno, y ellos lo mandaron a la base del Ejército que estaba en Corelca. (….) cuando llego al portón nuevamente, veo una camioneta de la Policía saliendo de la finca, chofer y unos policías atrás de vagón, eso a mi me anima a entrar y encuentro a los trabajadores y al administrador que me informaron lo sucedido, que la guerrilla se llevó el ganado, el tractor con unas monturas o sillas rumbo a la parte de atrás de la Finca, la cual limita con la sierra, que pasa por una posesión de la finca que está para atrás antes de llegar al río.

(….)

Quiero aclarar que si la ayuda que se solicitó en ese momento a una hora o dos horas, que hubiera llegado el auxilio, los hubiera cogido dentro de la finca o de aquel lado del río, que ellos estaban descansando y eran como las 11 a.m. La versión de que ellos estaban descansando, me la dio el tractorista que fue el que les llevó el tractor hasta donde no pudo subir la máquina, de ahí lo mandaron o lo devolvieron a pie.

(….).

Preguntado: (...) Diga a este Despacho si en el caso de que esas autoridades hubieran actuado con diligencia, eficacia o prontitud, se hubiera recuperado ese ganado. Contestó: Claro que se hubiera rescatado ese ganado, porque ya desde las 6.30 a.m. a 7 a.m., del mismo día en que sucedieron los hechos, cuando yo le solicité la ayuda al sargento Perea en las instalaciones de Corelca, tuvieron (4) horas para rescatar ese ganado y todavía más, de ahí del río hacia la Sierra, una hora más los hubieran cogido, si hubieran tenido ayuda aérea y el Ejército y la Policía hubiesen atendido mi llamado”(24).

3.2.3. Prueba relacionada con los perjuicios materiales

• Certificación con fecha 29 de abril de 2004, emitida por el Comité de Ganaderos del Magdalena, en la que consta que el señor Francisco Antonio Restrepo Ariza registró en el primer ciclo de vacunación del año 2002, 1477 ejemplares y en el segundo ciclo 672 y copia de los registros de vacunación No. 3480610 y 3780660 del año 2002(25).

• Certificación expedida el 29 de abril de 2004, por uno de los veterinarios del ICA, donde consta que el señor Restrepo Ariza presentó en el primer semestre del año 2002, un inventario de bovinos de 1477 y 672 el segundo semestre de ese mismo año y copia del informe de vacunación en los años 2001 a 2003(26).

• Certificación expedida por Coolechera sobre la producción de leche recibida al asociado Francisco Restrepo Ariza en el año 2002(27)

• Copia de las declaraciones de renta de la señora María Elena Peñaranda de Restrepo y el señor Francisco Antonio Restrepo Ariza, correspondiente a los años 1997 a 2001(28).

• Copia autenticada del libro manuscrito en donde se registró el inventario del ganado existente en la finca “La Mariela”(29).

Dictamen pericial rendido en el proceso, en el cual se calculó que los perjuicios materiales ascendían a la suma de $331.430.000 y el lucro cesante $1.336.356.000, teniendo en cuenta la proyección de crecimiento del ganado y las pérdidas del producido de la leche(30).

Ahora bien, en cuanto al material probatorio allegado al expediente en copia simple, se valorará conforme al precedente jurisprudencial de la Sala Plena de la Sección Tercera, del 28 de agosto de 2013, que ha indicado que es posible apreciar las copias si las mismas han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes, conforme a los principios de la buena fe y lealtad que deben conducir toda la actuación judicial(31).

En el presente asunto, observa la Sala que la mayoría de los medios de prueba relacionados fueron aportados con la demanda, decretados en el auto de pruebas de primera instancia y allegados al proceso dentro de periodo probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, razón por la cual, conforme al precedente de esta Subsección, serán valorados teniendo en cuenta los principios que informan la sana crítica.

3.3. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el Ejército y la Policía Nacional deben responder por omisión en la protección que debían brindar a los demandantes. quienes fueron víctimas del saqueo de su finca por parte de integrantes de un grupo subversivo. En concreto, tendrá que establecer si la acción de los grupos al margen de la ley puede ser imputable a las autoridades por omisión o negligencia en la protección brindada a los ciudadanos o si, por el contrario, se configura el hecho de un tercero como causal eximente de responsabilidad.

3.4. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad

La Sala tiene acreditado el daño, el cual se concretó en la vulneración de los derechos patrimoniales de los demandantes por el hurto de los semovientes de su propiedad y de maquinaria existente en el predio denominado “La Mariela”, lo cual se probó con los informes sobre los hechos rendidos por las autoridades, las certificaciones expedidas por funcionarios de Trasdelca y los testimonios recibidos en el proceso.

Así mismo, la calidad de propietaria del bien inmueble de la señora María Elena Peñaranda de Restrepo, que se probó con el folio de matrícula allegado al proceso, lo cual la legitima en la causa para solicitar la reparación del daño sufrido.

En cuanto a la Imputación, la parte actora endilga al Ejército y a la Policía Nacional haber incurrido en una omisión, por no atender la solicitud de protección respecto de una incursión guerrillera en la propiedad de la accionante, y de ayuda para recuperar los semovientes y maquinaria hurtada.

En punto de la responsabilidad por ataques terroristas, esta Sección ha analizado la posibilidad de atribuirlos al Estado, pese a que en muchas ocasiones el daño ha sido causado por grupos subversivos y no por agentes del Estado.

En primer término el análisis debe realizarse desde la perspectiva de una falla del servicio, la cual debe estar plenamente acreditada para que proceda la responsabilidad del Estado, siendo éste entonces el primer aspecto que debe abordar la Sala.

En el sub lite conviene aclarar que durante el tiempo que los subversivos permanecieron en el predio no se presentó ningún ataque contra el personal de la finca y únicamente el señor Borrero fue llevado con ellos para que manejara el tractor, pero fue devuelto hacia las 11 de la mañana, circunstancia que es relevante porque la solicitud de protección no iba dirigida a salvaguardar las vidas de quienes se encontraban en el momento del saqueo, que como antes se indicó, no fueron amenazados en su integridad, sino que se orientó a tratar de rescatar los bienes que fueron sustraídos.

El análisis de los medios probatorios allegados al proceso, en especial de los testimonios, permite establecer que, efectivamente, desde del ingreso del grupo subversivo a la finca “La Mariela”, hasta la solicitud de apoyo a la Policía y al Ejército para recuperar los bienes y semovientes hurtados, no transcurrieron más de dos horas, y el apremio de quienes solicitaban apoyo, se debía a que, por la situación del ganado, las dificultades del desplazamiento y de la ruta por la cual condujeron los animales, estos eran fácilmente localizables y podían ser recuperados.

Ahora bien, de acuerdo con la declaración rendida por el señor Luis Eduardo Restrepo Peñaranda, no se puede afirmar que no hubo un operativo para tratar de rescatar los bienes hurtados, porque éste sí se realizó y en su testimonio se recogieron algunos pormenores del mismo, anotando que se pudo recuperar el tractor y se rescató algún ganado, aunque no fuera de aquellos que se llevaron de la finca “La Mariela”, e incluso se capturó a dos de los integrantes del grupo que perpetró el robo, circunstancia que corroboró el señor José Antonio Barreto Fonseca en su deposición; luego entonces, lo que se reprocha no es la ausencia de un operativo, porque el mismo hijo de la propietaria del predio es consciente de que éste si se llevó a cabo, sino el hecho de que no hubiese sido inmediato.

La accionante pretende que se juzgue la respuesta dada por la Fuerza Pública al requerimiento hecho cuando se perpetró el ataque, ya que ella, a su juicio, no fue oportuna, ni eficaz, pero no allegó elementos probatorios que permitan establecer que hubo negligencia en la actuación del Ejército o de la Policía, toda vez que sobre las circunstancias en que se presentó el ataque sólo se conoce que fue el día anterior a las elecciones presidenciales, cuando la Fuerza Pública se despliega para garantizar la seguridad en el territorio nacional por la jornada electoral y lo manifestado por el testigo Restrepo Peñaranda, quien afirmó que el apoyo aéreo no se prestó, porque se presentaron enfrentamientos en las cercanías de la Serranía del Perijá, haciendo imposible el poder cumplir con la solicitud de ayuda para el rescate del ganado.

A juicio de la Sala, las pruebas obrantes en el proceso no son suficientes para determinar la existencia de una falla en el servicio, puesto que una respuesta frente al asalto a la finca, implicaba no sólo la consecución de los recursos a utilizar (aéreos y terrestres) y de personal calificado para ello, sino además la planeación de la operación, aspectos difíciles de solucionar en el lapso de pocas horas, circunstancias que limitaban la oportunidad y la inmediatez exigida por los accionantes.

Por otra parte, en los eventos en que no se acredita la existencia de una falla del servicio, el análisis de responsabilidad se ha hecho en otras oportunidades, bajo el régimen objetivo, por daño especial o por riesgo excepcional, por considerar que el padecimiento de la víctima desborda el equilibrio de las cargas públicas y rompe con los principios de solidaridad y equidad.

Acerca de este tema ha dicho la Sala:

“… la teoría del daño especial reúne una buena muestra de los eventos en que, con el ánimo de buscar un resultado satisfactorio desde una óptica de justicia material, se utiliza la equidad para reequilibrar las cargas públicas, honrando así el principio de igualdad. En otras palabras, la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto.

“Se denota claramente la gran riqueza sustancial que involucra la teoría del daño especial y, como no, lo esencial que resulta a un sistema de justicia que, como el de un Estado Social de Derecho, debe buscar mediante el ejercicio de su función la efectiva realización de los valores y principios esenciales al mismo”(32).

Pero también, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que para los efectos del juicio de imputación a fin de endilgar responsabilidad al Estado, en los eventos en que los daños se derivan de ataques terroristas, es necesario acreditar que el objeto directo de la agresión eran instalaciones o funcionarios públicos en razón de su cargo(33). Así lo ha dicho la Sala:

“Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. Por lo tanto, se ha considerado que no le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros cuando éstos son dirigidos indiscriminadamente contra la población, con el fin de sembrar pánico y desconcierto social y no contra un objetivo estatal específico, bien o persona, claramente identificable como objetivo para los grupos al margen de la ley. En síntesis, los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal. Como puede apreciarse en ambos títulos de imputación, esto es, daño especial y riesgo excepcional, se parte de la existencia, como situación fáctica, de que el daño se produzca con ocasión de un ataque dirigido por terceros en contra de un establecimiento militar o policivo o un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal.

No hay lugar a condenar al Estado en el presente caso, ya que por la forma en que ocurrió el atentado, el mismo no le imponía el deber a las autoridades de evitar la ocurrencia del mismo, razón por la cual se configura la causal de exoneración consistente en el hecho exclusivo del tercero como causante del daño antijurídico reclamado en la demanda.

En efecto, según se indicó, para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que éste haya sido dirigido contra un establecimiento militar o policivo, o un funcionario representativo de la cúpula estatal, toda vez que en ese momento se genera el riesgo que el particular no se encuentra en el deber de soportar, aspecto probatorio cuya carga era de la parte demandante y que en el presente procesó no resultó acreditado. Es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se asegura la causación de un daño incumbe al actor. La carga de la prueba está sustentada, como también ha precisado la Sala, en el principio de auto-responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. No se trata aquí, entonces, de la producción de un daño que es causa de la realización de un riesgo excepcional creado por la administración, sino que más bien, de las pruebas practicadas, se desprende con claridad que se trató de un atentado terrorista dirigido indiscriminadamente contra habitantes de la ciudad de Montería, cuyo objetivo no era la afectación de personas o establecimientos específicos de carácter estatal, sino la alteración del orden público, la intimidación y la creación de un ambiente de zozobra en la comunidad(34)”.

Por tal razón en el presente caso debe determinarse si el atentado fue indiscriminado, o si estuvo dirigido contra un establecimiento militar.

En el sub lite, se encuentra plenamente acreditado que el día 25 de mayo de 2002 se presentó una incursión de la guerrilla de las FARC en la que resultó afectada la finca “La Mariela”, la cual fue saqueada hurtando el ganado y maquinaria que se encontraba en el predio.

Al plenario se arrimó comunicación del Comandante del Tercer Distrito de la Policía en Fundación quien informó sobre varios ataques guerrilleros en la zona, durante los días 25 a 27 de mayo de 2002, pero no se señalaron todos los pormenores del ataque, ni se detalló cuál fue la respuesta de la Fuerza Pública o cuáles los motivos por los que dicha respuesta no llegó a concretarse, es decir, no se aportaron elementos probatorios que evidencien la existencia de una falla en el servicio, como antes se señaló.

Por otra parte, observa la Sala que a diferencia de otras incursiones de la guerrilla, el objetivo no fue una base militar o de policía, puesto que el ataque al parecer se presentó en el predio de la demandante, en donde además estaba instalada una torre de energía eléctrica, pero no se cuenta con elementos probatorios suficientes para determinar con certeza que éste fuera perpetrado contra el estamento militar o una figura representativa del Estado.

Así mismo, se desconoce si previo al ataque se conocieron amenazas, o por cualquier otro medio se tuvo conocimiento de la posibilidad de que ello ocurriera, es decir no se acreditó la existencia de una falla del servicio por no tomar medidas para prevenir el ataque.

Al respecto es conveniente señalar que en este caso hubo una escasa actividad probatoria de la parte actora en quien radicaba la carga de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C,P.C., que tuvo como consecuencia la imposibilidad de endilgar responsabilidad al Estado.

Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Modificar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 8 de julio de 2009, la cual quedará así:

1: Declarar la falta de legitimación en la causa por activa del Señor Francisco Restrepo Ariza, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

2: Negar las pretensiones de la demanda, respecto de la señora María Helena Peñaranda de Restrepo, según lo consignado en las consideraciones.

3: En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

12. La mayor pretensión de la demanda es de $365.850.000.oo, suma que supera la mayor cuantía para el año 2004 teniendo en cuenta que el salario mínimo era de $358.000 y por tanto la cuantía era de 179.000.000 equivalente a 500 smmlv.

13. Fls. 16 a 17Vto.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de mayo 13 de 2014, rad 23128. C. P. Mauricio Fajardo Gómez. En dicha providencia se unificó el criterio a tener en cuenta para probar la propiedad, indicando que era suficiente el folio de matrícula inmobiliaria, dada la función pública que implica el registro de los instrumentos públicos. La magistrada ponente en esa ocasión aclaró el voto, por considerar que debe acreditarse el título y el modo.

15. Fls. 30 a 35.

16. Fls.36 y 37.

17. Fl. 21 a 23.

18. Fl. 19.

19. Fl. 20.

20. Fls. 38 a 40, C . Anexo.

21. Fls. 41 a 42, C. Anexo.

22. Fls. 190 a 193.

23. Fls. 194 a 197.q

24. Fls. 30 a 33, C. Anexo.

25. Fl. 25 y 109 a 115.

26. Fl. 27 y 104.

27. Fls.29 y 116 a 117.

28. Fls. 146 a 170.

29. Fls. 173 a 189.

30. C. Anexo.

31. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, MP. Enrique Gil Botero.

32. Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, rad 15591, C.P. Enrique Gil Botero.

33. Consejo de Estado, sección Tercera, radicación 18154, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

34. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, rad 18536.