Sentencia 2004-00575 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 13001-33-31-004-2004-00575-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 22 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Actora: Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. - Acuacar

Tesis: las empresas de servicios públicos domiciliarios sujetos pasivos de control fiscal, lo son también del pago de cuota de auditaje o fiscalización a favor de la respectiva contraloría. Reiteración jurisprudencial.

Bogotá, D. C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

La sociedad actora es una entidad de servicios públicos domiciliarios mixta, por ser sus accionistas el Distrito de Cartagena (51%) y una sociedad de carácter privado (49%)(1), por tanto, maneja o cuenta con recursos provenientes del erario distrital y está sujeta al ejercicio del control fiscal previsto en la Constitución, conforme ella misma lo reconoce.

Según la actora las empresas de servicios públicos domiciliarios mixta no son sujeto pasivo del pago de cuota de control fiscal, porque tienen un régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994 y no es una entidad descentralizada.

Para resolver la controversia se deben tener en cuenta los antecedentes y la regulación normativa aplicable a la tarifa de control fiscal(2), la cual fue establecida en el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, que reza:

“ARTÍCULO 4º. Autonomía presupuestaria. La Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto.

Con el fin de desarrollar el presente artículo la Contraloría General de la República cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada.

La tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada organismo o entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de la República.

El valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República”.

El artículo 4º de la Ley 106 de 1993 (incisos 2º, 3º y 4º) fue objeto de estudio de constitucionalidad y mediante la Sentencia C-1148 de 2001, la Corte Constitucional resolvió declarar exequible el cobro de la tarifa de control fiscal contenida en este artículo, por las siguientes razones:

“Resulta, también, oportuno mencionar un aspecto analizado por la Corte, en el sentido de que ningunaentidadpúblicaoprivadaquemanejefondosobienesdelaNación,puedeabrogarseelderechoanoserfiscalizada. En la Sentencia C-167 de 1995, se dijo: (…)

Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos, sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces que ningúnente,porsoberanooprivado que sea, puedeabrograrseelderechodenoserfiscalizadocuandotengaqueverdirectaoindirectamenteconlosingresospúblicosobienesdelacomunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares(3). (…)

De acuerdo con lo expuesto, considera la Corte que el legislador, en la forma como estableció en el artículo acusado, está garantizando no sólo la existencia de recursos suficientes para el ejercicio del control, sino que al mismo tiempo garantiza que el Contralor, en el proceso de obtención de tales recursos, en el proyecto y fijación de su presupuesto, tenga la menor injerencia y gestión ante el Congreso y ante el Ejecutivo, pues, siempre habrá certeza de la existencia de recursos. (…). Por ello, el medio desarrollado por el legislador en el precepto demandado resulta legítimo y la finalidad es constitucional”. (Resalta y subraya la Sala en esta oportunidad).

La norma en mención estableció, además de la autonomía de la Contraloría para fijar su presupuesto, que el pago de la tarifa de control fiscal le corresponde a aquellas entidades y empresas sujetas a la vigilancia y control fiscal, las cuales fueron determinadas en el artículo 2º de la Ley 42 de 26 de enero de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2º. Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, losparticularesquemanejenfondosobienesdelEstado,laspersonasjurídicasycualquierotrotipodeorganizaciónosociedadquemanejerecursosdelEstadoenlorelacionadoconéstos y el Banco de la República. Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades enumeradas en este artículo. (Resalta la Sala fuera de texto).

Y el artículo 4º del Decreto-Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispuso:

ARTÍCULO 4º. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público;

2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;

3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas;

4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o vinculadas;

5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;

6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes y recursos nacionales, o que tengan origen en la nación;

7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga;

8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de autonomía;

9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998(4);

10. LasdemásentidadespúblicasyterritorialesqueadministrenbienesorecursosnacionalesoquetenganorigenenlaNación;

11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación. (Subraya la Sala en esta oportunidad).

De conformidad con la Ley 489 de 1998, reguladora de la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, las reglas relativas al régimen de las entidades descentralizadas se aplican, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia constitucionalmente (parágrafo del artículo 2º). Por su parte, el parágrafo 1º del artículo 68 ibídem prevé que -en los términos del inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política- el régimen jurídico previsto para las entidades descentralizadas del orden nacional es aplicable a las de las entidades territoriales, sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

De conformidad con las normas transcritas, es claro que la calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo; la norma únicamente condicionó su cobro a que el organismo obligado esté sujeto al control fiscal.

Ahora bien, considera la actora que no es sujeto pasivo del pago de la cuota de auditaje y que el fallo recurrido desconoció su naturaleza jurídica, por cuanto no tuvo en cuenta que no hace parte de la administración pública ni del servicio público que presta que no constituye función pública; que la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, en su artículo 11, parágrafo, se refiere únicamente a las entidades descentralizadas. Dicho artículo dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 11. Período de transición para ajustar los gastos de los Concejos, las personerías, las contralorías distritales y municipales. Se establece un período de transición a partir del año 2001, para los distritos y municipios cuyos gastos en concejos, personerías y contralorías, donde las hubieren, superen los límites establecidos en los artículos anteriores, de forma tal que al monto máximo de gastos autorizados en salarios mínimos en el artículo décimo se podrá sumar por período fiscal, los siguientes porcentajes de los ingresos corrientes de libre destinación de cada entidad.

(Tabla)…

PARÁGRAFO. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. (Resaltado fuera de texto).

En todo caso, durante el período de transición los gastos de las contralorías, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, no podrán crecer en términos constantes en relación con el año anterior. A partir del año 2005 los gastos de las contralorías no podrán crecer por encima de la meta de inflación establecida por el Banco de la República. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central departamental como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo”.

Sobre el particular, la Sala prohíja la sentencia de 16 de octubre de 2015 (Expediente 2009-00226-01, Consejera Ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), en la cual si bien se refiere a una empresa de servicios públicos domiciliarios privada según la Ley 142 de 1994, pero con aporte público aproximado del 11%, con mayor razón es aplicable para este caso en el cual se trata de una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta. Dijo la Sala en esa oportunidad:

“En cuanto al hecho de que la actora no maneja ni administra bienes de la Nación, la Sala comparte la afirmación de la apoderada de la Contraloría en la contestación de la demanda según la cual, el control fiscal no surge de la clase, modalidad o estructura que posea el ente fiscalizado, sino de la existencia de dineros públicos en su capital social o en los recursos que por cualquier otro mecanismo haya entregado la Nación para su manejo y/o administración.

De tal suerte, que no es posible como lo pretende la apelación, anteponer las disposiciones normativas trazadas en la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios”, al considerar que por el hecho de que la actora es una empresa de servicios públicos privada, no está sometida a vigilancia fiscal por parte de la Contraloría General de la República.

Acerca de la afirmación del apelante en cuanto a que la actora no maneja bienes públicos, la Sala reitera los considerandos expuestos en la Sentencia del 10 de abril de 2014 Radicado 25000-23-27-000-2008-00064-01 M.P. María Claudia Rojas Lasso, en los que se desarrolló con detenimiento el anterior argumento de inconformidad, en los siguientes términos:

“(…) el aspecto trascendental y que marca la pauta para la procedencia del control de la gestión fiscal adelantado por la Contraloría, esquelapersonajurídicasujetodefiscalizacióntengaensucomposiciónaccionariaparticipaciónestatal,indistintamentedesisetratadeunapersonapúblicaoprivadaydelporcentajededichaparticipación.

(…)

Coincide la Sala con la interpretación dada por el a quo al numeral 12 del artículo 4º del Decreto 267 de 2000 transcrito, en el sentido de que esta disposición contempla distintos supuestos de hecho en los que los particulares son sujeto de vigilancia y control fiscal: i) el primero cuando los particulares cumplen funciones públicas; ii) segundo cuando los particulares obtienen o administren bienes públicos y iii) el tercero se refiere a cuando los particulares manejan bienes o recursos de la Nación.

La Sala considera que en el caso de Electrocosta S.A. ESP, al tener en su composición accionaria un porcentaje de participación del sector público, está incursa en la situación prevista en el tercer supuesto normativo del numeral12,delartículo4º delDecreto267de2000,disposiciónqueratificaquelaspersonasjurídicasdederechoprivadonoestánexcluidasdelcontrolfiscalporpartedelentedecontrol,porcuantomásquelaconnotacióndelapersonajurídicaenpúblicaoprivada,loqueinteresaesquelaContraloríaGeneraldelaRepúblicatienelacompetenciaconstitucionalylegalparaejercerlavigilanciafiscalrespectodeunaempresadeserviciospúblicosdomiciliariosprivada -como lo es la actora-, independientementedequesuobjetosocialestéenprincipiosometidoaunalegislaciónespecialcomoloesladelaLey142de1994,queregulalosserviciospúblicosdomiciliarios.

(…)LaSalaconcluyequedeacuerdoconelporcentajedeparticipacióndelcapitalpúblicoenestaempresa,estabasujetaalcontrolfiscalporelentedecontrolanivelnacionalsobrelosbienesyaportesqueconstituyendichoporcentajeenelcapitalsocialdelaactora,comoquieraqueelcontrolfiscalseejercesintenerenconsideraciónlanaturalezajurídicadelaempresa,sinoqueestáenfocadohacialavigilanciasobreeladecuadomanejodelagestiónfiscalrespectodedichosbienesyaportespúblicos. SiendoentoncesElectrocostaS.A.E.S.P.,unaempresadeserviciospúblicosdomiciliariosprivada,porelhechodetenerensuhabersocietariodinerosdelEstado,essujetopasivodecontrolfiscalporpartedelaContraloríaGeneraldelaRepública,motivoporelcualestabasometidaalpagodelatarifadecontrolfiscalquelefuefijadaenlosactosadministrativosdemandados”. (Resalta la Sala fuera de texto).

Además no puede perderse de vista el contenido del artículo 27 numeral 4º de la Ley 142 de 1994, que establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 27. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:

27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. Atalesbienes,yalosactosocontratosqueversenenformadirecta,expresayexclusivasobreellos,seaplicarálavigilanciadelaContraloríaGeneraldelaRepública,ydelascontraloríasdepartamentalesymunicipales.(Subraya la Sala en esta oportunidad).

Asimismo, el artículo 5º de la Ley 689 de 28 de agosto de 2001, señala cómo se realiza el control sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, en los siguientes términos:

“Artículo 5º. Modifícase el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 el cual quedará así:

“Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado… ElcontroldelasempresasdeserviciospúblicosdomiciliariosconparticipaciónestatalseejercerásobrelosaportesylosactosocontratosqueversensobrelasgestionesdelEstadoensucalidaddeaccionista. Para el cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes. Subrayado Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-290 de 2002.

Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. Por razones de eficiencia, el Contralor General de la República podrá acumular en su despacho las funciones de las otras contralorías, de forma prevalente, mediante acto administrativo motivado, expedido con sujeción estricta a los alcances que concede el presente artículo y la ley de control fiscal en aquellos eventos en los que al menos uno de los socios o accionistas sea de los que están sujetos a su control”. Texto resaltado Declarado EXEQUIBLE condicional por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-290 de 2002.

La Sentencia C-290 de 23 de abril de 2002, sobre el artículo previamente transcrito, señaló:

“… en cuanto respecta al segmento normativo “El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista”, del inciso primero del artículo 5º de la Ley 689 de 2001, la Corte declarará su exequibilidad dado que se refiere al control fiscal sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 267 de la Carta Política.

Ahora bien, considera la Corte oportuno en este momento pronunciarse respecto del segmento normativo contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Ley 689 de 2001 que dispone “Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios”, que no formaba parte del artículo 37 del Decreto-Ley 266 de 2000, pero que ha sido también demandado en este caso, ya que guarda íntima relación con el tema tratado anteriormente.

Al respecto conviene recordar que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispuso que “en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales”.

Paraejercerelcontrolfiscalenlasempresasdeserviciospúblicosconcaráctermixtoyprivado,larestricciónquepuedaenprincipioimponerellegisladornopuedellegarhastaelpuntodecanalizardichocontrolsóloenrelaciónconladocumentaciónquesoportelosactosycontratoscelebradosporelaccionistaosocioestatal,pueselorganismodecontrolfiscalcorrespondienterequiereparaejercersusfuncionesenlaformadispuestaporlaConstituciónylaleydeunaactuaciónamplia,demaneratalqueseledebepermitirteneraccesoalainformaciónpertinente,necesariaysinlimitaciónalguna,sobretodaladocumentaciónquesoportedichosactosycontratos. 

Porlotanto,laCorteconsideranecesariohacerunamodulacióndelfalloenrelaciónconelejerciciodelcontrolfiscalenlasempresasdeserviciospúblicosquenotienenel100%delosaportesdelEstado,paralocualdeclararáexequibleelaparteacusadobajoelentendidoqueparaejercerelcontrolfiscalenestasempresaslaContraloríatieneampliasfacultadesparaexaminarladocumentaciónreferentealosbienesdepropiedaddelEstadoylosreferentesalosaportes,actosycontratoscelebradosporéste. (Se subrayó fuera de texto y se resalta en esta oportunidad).

Caberesaltar,quelajurisprudenciadelaCorteConstitucionalhaprecisadoqueelcontrolfiscaltieneporobjetolaproteccióndelpatrimoniodelaNación,yporlotantorecaesobreunaentidad,bienpública,privadaomixta,cuandoellarecaude,administreoinviertafondospúblicos a fin de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Por ello, el elemento que permite establecer si una entidad o un organismo de carácter privado se encuentra sometido al control fiscal de las contralorías, lo constituye el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación, según así quedó determinado por el constituyente quién quiso que “... ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares”.

Respecto del argumento según el cual la actora no estaba sometida a control fiscal por cuanto no hace parte de la Rama Ejecutiva de la Administración Pública, la Sala reitera lo expresado en la mencionada sentencia de 16 de octubre de 2105, que reprodujo lo expresado en providencia de 10 de abril de 2014, en la cual sobre el particular, se dijo lo siguiente:

“Para la Sala esta afirmación daría lugar a concluir -en términos del recurrente-, que Electrocosta S.A. E.S.P. debido a su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza privada, no hace parte de la rama ejecutiva del poder público, interpretación que a todas luces resulta ser equivocada por cuanto lademandanteesunaentidadquepertenecealSectorDescentralizadoporServicios,queintegralaRamaEjecutivadelPoderPúblico,ademásdequeconstituyeunapersonajurídicadistintadelossociosquelaconforman,porloqueelcontrolfiscalrecaeúnicamentesobrelagestiónfiscaldadalacalidaddelaporteestatalcomoaccionista.

El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, dispone:

“Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(…)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

(…)

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios

(…)

g. Lasdemásentidadesadministrativasnacionalesconpersoneríajurídicaquecree,organiceoautoricelaleyparaqueformenpartedelaRamaEjecutivadelPoderPúblico”. (Subrayado fuera de texto).

Acercadelcarácterdeentidaddescentralizadaquetienentambiénlasempresasdeserviciospúblicosdenaturalezaprivada,resultadesumaimportanciaelaportedelaCorteConstitucionalmedianteSentenciaC-736del19deseptiembrede2007M.P.MarcoGerardoMonroyCabra,alconsiderarlosiguiente:

Deloanteriorsederivaque,desdelaperspectivaconstitucional,enelnivelnacionallasempresasdeserviciospúblicospúblicas,mixtasoprivadasenlascualeshayacualquierporcentajedecapitalpúblicopuedenformarpartedelaestructuradelaRamaEjecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7º del artículo150 superior. (Resalta la Sala en esta oportunidad).

(…)

(i) El artículo 38 de la Ley 498 de 1998, titulado “Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional”, norma que, al enlistar los organismos que conforman el sector descentralizado por servicios de laRamaEjecutiva, en su literal d) incluye a “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”, pero no a las empresas mixtas o privadas de la misma naturaleza. Debe recordarse que según lo define el numeral 5º del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no demandado en esta oportunidad, la empresa de servicios públicos oficial “es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

(…)

Nótesecómounaempresadeserviciospúblicosprivadaesaquellaquemayoritariamenteperteneceaparticulares,locual,acontrariosensu,significaqueminoritariamentepertenecealEstadooasusentidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. Asílascosas,unayotraseconformanconaportedecapitalpúblico,porlocualsuexclusióndelaestructuradelaRamaEjecutivaydelacategoríajurídicadenominadaentidadesdescentralizadasresultaconstitucionalmentecuestionable,todavezqueimplica,asuvez,laexclusióndelasconsecuenciasjurídicasderivadasdetalnaturalezajurídica,dispuestasexpresamenteporlaConstitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público.

(…)

Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.

Asílascosas,decaraalaconstitucionalidaddelartículo38delaLey498de1998,yconcretamentedelaexpresiónlasempresasoficialesdeserviciospúblicosdomiciliarioscontenidaensuliterald),laCortedeclararásuexequibilidad,porconsiderarquedentrodelsupuestonormativodelliteralg)secomprendenlasempresasmixtasoprivadasdeserviciospúblicos,quedeestamaneravieneaconformartambiénlaRamaEjecutivadelpoderpúblico”. (Subrayas y negritas fuera de texto).

También en relación con el tema referente al control fiscal de las Contralorías y al pago de las cuotas de fiscalización por dicho concepto, al cual se encuentran sometidas las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, la Sala prohíja la sentencia de 6 de diciembre de 2007 (Actor: Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., de naturaleza mixta; Expediente núm. 2002-00291-01, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual se dijo:

“Resulta oportuno resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carácter de empresa de servicios públicos oficial, donde el aporte oficial es del 100%, sino que setratadeunasociedaddeeconomíamixta,noloesmenosqueporestarconformadosupatrimonioconaporteoficial,enrazóndelmismoseaplicalavigilanciadelaContraloríarespectivay,porende,nacelaobligacióndelpagodelacuotadeauditaje. (Resalta y subraya la Sala en esta oportunidad).

La Sala concluyó en esta oportunidad que “si las empresas de servicios públicos domiciliarios son sujeto pasivo del control fiscal, no existe razón lógica valedera que impida considerar que también lo son del pago de la cuota de auditaje”.

Por lo tanto, la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., al ser sujeto pasivo de control fiscal, como ella misma lo reconoce, también lo es de la cuota de auditaje, como lo señala la Jurisprudencia reseñada.

En cuanto a las demás inconformidades que la actora formuló contra la sentencia apelada, se tiene lo siguiente:

Señala la actora que los actos acusados aplicaron retroactivamente las disposiciones en las cuales se ampararon, a saber, el Acuerdo 015 de 12 de agosto de 2002(5), expedido por el Concejo Distrital que fijó el valor del porcentaje de la cuota de fiscalización a todas las entidades descentralizadas del orden distrital y la Resolución 323 de 24 de septiembre del mismo año(6), por medio de la cual la Contraloría Distrital adoptó las cuotas de auditaje.

Lo cierto es que la obligación de pagar dicha cuota no nació con los mencionados actos, sino con la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, que entró en vigencia en la misma fecha, en cuyo artículo 11, consagra un período de transición a partir del año 2001 y en su parágrafo único, dispone que la cuota de fiscalización se debe calcular sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.

De manera que cuando los actos acusados se refieren a la cuota de fiscalización vigencia 2002, según la liquidación efectuada sobre los ingresos ejecutados a 31 de diciembre de 2001 por la sociedad Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.(7), no están aplicando la Ley retroactivamente, luego la empresa debió realizar las provisiones necesarias para cumplir con el gravamen impuesto en la ley.

Contrario a lo expresado en la demanda, como ya se observó, la entidad demandada posee autonomía administrativa y presupuestal no solo para la ordenación del gasto sino también para el recaudo de las rentas que la ley le asigna y además tiene jurisdicción coactiva para recaudarlas. Otra circunstancia es que el órgano de control reciba transferencias del respectivo municipio, que junto con las cuotas de auditaje conforman su presupuesto.

Al respecto la Sala prohíja el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de 6 de abril de 2006 (Radicado 1709, referencia: Cuota de fiscalización a cargo de las entidades descentralizadas municipales, Consejero ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce), que concluyó:

1. El Secretario de Hacienda distrital o municipal deberá sin sobrepasar los límites de los artículos 10 y 11 de la ley 617, incluir en el proyecto de presupuesto el valor de la transferencia de la administración central a que haya lugar y comunicar a las entidades descentralizadas la participación que corresponde en el financiamiento de los gastos de las contralorías.

Cumplido lo anterior, corresponde a las juntas directivas de cada entidad descentralizada obligadas a contribuir en la financiación de los gastos de las contralorías, aprobar sus presupuestos y en ellos determinar la proporción de su participación, tomando como base los porcentajes de participación previstos en el presupuesto aprobado al finalizar el período de transición -2004-.

2. La ley 617 de 2000 consagró como un deber legal el pago de la cuota de fiscalización a cargo de las entidades descentralizadas del orden municipal. Los concejos municipales no están investidos de facultad reglamentaria para desarrollar normas orgánicas del presupuesto de nivel nacional”.

No se vislumbra una violación al debido proceso, como lo asevera la actora, pues a los actos acusados precedieron, i) una comunicación de la Contraloría Distrital de fecha 9 de octubre de 2002, dirigida a aquélla en la que le señaló el valor de la cuota y le precisó que de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo Distrital 015 de 12 de agosto de 2002, si pasados 30 días hábiles de la facturación no se había efectuado el pago, adelantaría las acciones legales para su cobro(8) y ii) una cuenta de cobro de la misma fecha; la Resolución acusada núm. 151 de 7 de noviembre de 2003 “Por medio de la cual se ordena recaudar una cuota de fiscalización y se constituye en mora a una empresa obligada”, fue objeto del recurso de reposición el cual fue respondido mediante la Resolución 162 de 11 de diciembre de 2003; finalmente, ante la solicitud de complementación y aclaración de este último acto administrativo, la entidad dio respuesta mediante oficio núm. 070/03 de 22 de diciembre de 2003, por medio del cual consideró que la solicitud era improcedente.

Las cuotas de fiscalización, contrario a lo expresado por la actora, no solo se cobran durante el período de transición, pues ese no es el espíritu de la norma; del Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil antes mencionado, se desprende el carácter permanente del pago de la cuota de fiscalización de todas las entidades sujetas a control fiscal por parte de las Contralorías.

“La Ley 617 establece, con carácter permanente, un valor máximo (un límite) a las apropiaciones destinadas anualmente a los gastos de las contralorías, tomando como punto de partida una proporción determinada atendiendo la categorización del ente territorial -entre el 2.5% y el 2.8%- de los ingresos corrientes de libre destinación, lo que determina el monto máximo de transferencias destinado al organismo, de manera que a partir de la vigencia presupuestal del año 2005 -una vez agotado el período de transición (2001 a 2004)-, tales apropiaciones no pueden superar el tope máximo resultante en cada vigencia, so pena de desconocer la Ley 617 artículo 10. De esta manera, se establece la proporción que de los ingresos corrientes perciben las contralorías de modo permanente del erario con destino al cumplimiento de la función de control fiscal”.

En este caso, los actos acusados están soportados en la Ley, en el Acuerdo del Concejo Municipal que fijó la cuota de auditaje en 0.4% y en la Resolución de la Contraloría Distrital que adoptó dicho porcentaje, los cuales gozan de presunción de legalidad y la actora no probó que el valor de la cuota de auditaje por la suma de $270’812.992.oo fue ilegal o excesivo; precisamente en el oficio de 9 de octubre de 2002, la Contraloría Distrital de Cartagena le comunica a la sociedad actora que:

“… teniendo en cuenta los Ingresos Ejecutados a 31 de diciembre de 2001 en esa empresa, aforados por la Contraloría Distrital en la suma de $ 67.703’248.000, le ha sido efectuada la siguiente liquidación:

Aguas de Cartagena

Cuota de Auditaje vigencia 2002 …………... $270’812.992.oo

Para tal efecto ha dispuesto la cuenta Nº 824-74261-8 que tiene la entidad en … a nombre de la Contraloría Distrital de Cartagena…”.

En la misma fecha la entidad le presenta la cuenta de cobro por dicho valor; en enero de 2003 la sociedad actora en comunicación enviada a la Contraloría, insiste en que no es sujeto del pago de la cuota de fiscalización porque la Ley 142 de 1994 no lo contempla(9).

En vista de lo anterior, ante la renuencia de la empresa de pagar la cuota de auditaje, la Contraloría expide los actos acusados, por medio de los cuales, respectivamente, ordena recaudar la cuota de fiscalización y constituye en mora a la empresa Acuacar y confirma la decisión en respuesta al recurso de reposición, todo lo cual descarta las violaciones alegadas en la demanda.

Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de diciembre de 2016».

1 La Ley 142 dispone:
ARTÍCULO 14. Definiciones:

14.6 Empresa de Servicios Públicos Mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

2 Según Sentencia C-1148 de 2001, que estudió la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 106 de 1993, la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (inciso 2º del artículo 338 de la Constitución), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta). (Resalta la Sala en esta oportunidad).

3 Sentencia C-167 de 1995.

4 ARTÍCULO 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)
2. Del sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
PARÁGRAFO 1º. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

5 Folio 32 del cuaderno principal.

6 Folio 34 del cuaderno principal.

7 Cuenta de cobro de 9 de octubre de 2002, que obra a folio 39 ídem.

8 Folio 38 del cuaderno principal.

9 Folio 41 ídem.