Sentencia 2004-00581 de mayo 19 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000232400020040058101 Acumulado

Actor: Cafesalud EPS S.A. antes Cafesalud Medicina Prepagada y otras entidades promotoras de salud

Demandado: Autoridades Nacionales

Referencia: Competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para aprobar la metodología para la fijación del porcentaje de la unidad de pago por capitación UPC, objeto de distribución por ajuste epidemiológico

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

«EXTRACTOS: VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Los actos administrativos demandados.

El acto administrativo objeto de la presente demanda, consignado en el Diario Oficial 45.050 del martes 31 de enero de 2002, es del siguiente tenor literal:

Acuerdo 242 de 2002

(diciembre 26)

“Por medio del cual se aprueba el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico y se distribuyen unos recursos según lo dispuesto en el Acuerdo 217 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de las facultades legales y en especial las otorgadas en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que mediante el Acuerdo 217 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptó un mecanismo con el propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar el equilibrio financiero del SGSSS, teniendo en cuenta la desviación del perfil epidemiológico de las EPS, sin que el Fosyga se encuentre obligado a reconocer valores adicionales a los que les correspondan por la UPC;

Que para determinar la existencia de desviaciones en el perfil epidemiológico de las EPS y demás entidades obligadas a compensar y la participación de cada una en el financiamiento de esta desviación, se contemplaron las actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos definidos en el artículo 2º del Acuerdo 217;

Que para la realización del estudio cuya metodología se encuentra detallada en el documento técnico que hace parte integrante del acta de la sesión en que fue aprobado el presente acuerdo además de lo señalado en el artículo 5º del Acuerdo 217 del CNSSS, el Ministerio de Salud tuvo en cuenta las certificaciones suscritas por los representantes legales de cada entidad sobre el cumplimiento de las condiciones de reporte de estos eventos, en particular la no homologación o inclusión de eventos diferentes de los establecidos en el Acuerdo 217, la prestación efectiva de los procedimientos y la dispensación de medicamentos, el cumplimiento de los períodos mínimos de cotización para acceder a estos servicios, el recaudo de aportes y la compensación de los afiliados reportados;

Que el Ministerio de Salud, conforme al artículo 5º del Acuerdo 217, adelantó el mencionado estudio que estableció para el 1º y 2º trimestres de 2002 la existencia en algunas entidades del régimen contributivo, de una desviación del perfil epidemiológico que se evidencia en una concentración de eventos atendidos y que dicho estudio define la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico;

Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la oficina jurídica del Ministerio de Salud por considerarlo ajustado a las normas vigentes, el cual se anexa al acta correspondiente,

ACUERDA:

“ART. 1º—Aprobar la metodología propuesta por el Ministerio de Salud en desarrollo del Acuerdo 217 del CNSSS, para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico.

“ART. 2º—A partir del 1º de enero de 2003, las EPS y demás entidades obligadas a compensar aportarán de las declaraciones de giro y compensación de cada período el porcentaje definido en la siguiente tabla, que corresponde a la liquidación oficial de los recursos objeto de redistribución. Esta liquidación se hará sobre el total recibido por concepto de UPC en cada período del 2003.

Estos recursos se aplicarán para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico del 1º y 2º trimestres del 2002 y su descuento se realizará mensualmente hasta llegar al valor tope de recursos por redistribuir por reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico.

El encargo fiduciario administrador del Fosyga recaudará estos recursos y girará mensualmente el valor recaudado hasta el tope asignado por el Ministerio de Salud a cada EPS.

“ART. 3º—Vigencia. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 26 de diciembre de 2002.

El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, encargado del despacho del Ministro de Salud,

Juan Luis Londoño de la Cuesta, 

Presidente CNSSS.

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Roberto Junguito Bonnet. 

El Secretario Técnico CNSSS (e),

Gustavo Rodríguez Benavides”. 

6.2. Antecedente jurisprudencial.

Observa la Sala que previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las pretensiones de nulidad contra el Acuerdo 242 de diciembre 26 de 2002, resulta necesario tener de presente el aporte del precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sección en la sentencia del 5 de junio de 2014 radicado 25000-23-24-000-2004-00484-03, M.P. María Elizabeth García González, como quiera que los supuestos de hecho y de derecho analizados en dicha providencia así como las causales de nulidad invocadas, son similares a las exhortadas en la presente oportunidad contra el acto administrativo objeto de nulidad, motivo por el que desde ya se anuncia que los criterios expuestos en dicho fallo se prohijarán mutatis mutandi al caso en estudio.

Es así como, en la sentencia del 5 de junio de 2014, se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por las mismas EPS que ahora demandan el Acuerdo 242 objeto de la presente demanda, sólo que en aquella oportunidad el acto administrativo demandado fue el Acuerdo 252 del 5 de diciembre de 2003, “por medio del cual se aprueba el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico ysedistribuyenunosrecursoscorrespondientesalsegundosemestredel2002 según lo dispuesto en el Acuerdo 217 del CNSSS y el artículo 9º del Acuerdo 245”, en todo caso, los dos acuerdos 242 de 2002 y 252 de 2003 fueron expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud CNSSS.

Téngase de presente que en la demanda objeto del presente examen de legalidad, el Acuerdo 242 del 26 de diciembre 2002 se titula “por medio del cual se aprueba el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico y se distribuyen unos recursos según lo dispuesto en el Acuerdo 217 del CNSSS”.

Si bien es cierto, el Acuerdo 252 es explícito en señalar en el encabezado del acto que la distribución de los recursos corresponde al segundo semestre del 2002 en los términos del Acuerdo 217 del CNSSS, el Acuerdo 242 de forma expresa no lo dice en su encabezado, sin embargo el inciso 2º del artículo 2º ídem señala: “Estos recursos se aplicarán para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico del 1º y 2º trimestre del 2002…”, motivo por el que se encuentra claro que el acto acusado también es explícito en señalar el periodo de tiempo respecto del cual recaería la medida adoptada.

Por tanto, no le cabe duda alguna a la Sala, que los acuerdos 242 de 2002 objeto de la presente demanda y el 252 de 2003 fallado ya mediante sentencia del 5 de junio de 2014 dentro del radicado 2004-00484-03, desarrollan temas idénticos dada la similitud de los supuestos fácticos y normativos que regulan, además que fueron demandados con fundamento en las mismas causales de nulidad como se verá en seguida —sólo que para la distribución de recursos en periodos de tiempo distintos—, razón suficiente para acoger en el caso sub judice los fundados planteamientos esgrimidos en la citada jurisprudencia.

De otra parte, es preciso señalar que uno de los argumentos de la apelación que se desata mediante la presente providencia, consiste en que, contrario a lo manifestado por el a quo, la parte actora considera que no es posible tener en cuenta el valor del precedente jurisprudencial trazado en la sentencia del 11 de octubre de 2006 radicado 11001-03-24-000-2003-00311-01, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la acción de nulidad simple incoada contra el Acuerdo 245 de 2003.

A juicio de la Sala, si bien es cierto el Acuerdo 245 de enero 31 de 2003 “Por el cual se establece la política de atención integral de patologías de alto costo, para los regímenes contributivo y subsidiado del SGSSS”, en principio dada su titulación no guardaría similitud con el tema regulado por el Acuerdo 242 de 2002 “Por medio del cual se aprueba el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico y se distribuyen unos recursos según lo dispuesto en el Acuerdo 217 del CNSSS”, igualmente lo es que ambos actos administrativos vienen a ser instrumentos normativos que implementan y desarrollan lo consignado en el Acuerdo 217 del 27 de diciembre de 2001 “Por el cual se establece un mecanismo para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo”.

A la anterior afirmación se llega, luego de apreciar que uno de los considerandos consignados en la parte motiva de los dos acuerdos comparados —242 y 245—, es coincidente en afirmar lo siguiente: “Que mediante los acuerdos 217 y 227 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud adoptó un mecanismo con el propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de atención de distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar un equilibrio financiero del SGSSS teniendo en cuenta la desviación del perfil epidemiológico de las EPS y las ARS…”.

Por lo expuesto, la Sala encuentra que no obstante los actos comparados regulan aspectos distintos ambos comparten la misma finalidad que no es otra que la de lograr la equitativa distribución de los costos de atención para pacientes de enfermedades de alto riesgo dado el alto costo que implica, sólo que el Acuerdo 245 lo circunscribió para los pacientes de atención integral de patologías de mayor impacto financiero y mayor desviación del perfil epidemiológico dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como el VIH-SIDA y la insuficiencia renal crónica.

De allí que nada obsta para que, contrario a lo advertido por el apelante, en determinado caso y si los supuestos fácticos y las causales de nulidad contra el Acuerdo 245 de 2003 vienen a ser similares a las esgrimidas para deprecar la nulidad del Acuerdo 242 de 2002, la Sala también prohijará las consideraciones expuestas en la sentencia del 11 de octubre de 2006 que no desvirtuó la legalidad del Acuerdo 245 de 2003.

6.3. Resolución del recurso de apelación.

6.3.1. En cuanto a la falta de competencia temporal y funcional del CNSSS para expedir el Acuerdo 242 de 2002.

El tribunal de primera instancia consideró, que el CNSSS no incurrió en falta de competencia temporal cuando expidió el Acuerdo 242 de 2002, al considerar que no se puede confundir la competencia para fijar la UPC y la competencia que tiene para revisarla; que en todo caso, el acto acusado lo que hace es corregir el desequilibrio financiero por práctica ilegítima de la selección adversa, pero que el Acuerdo 242 no modificó la UPC fijada para el año 2002 pues lo que corrigió fue uno de los factores de dicha unidad como lo es el de la desviación del perfil epidemiológico.

Por su parte, el recurrente frente a las anteriores consideraciones del fallador de primer nivel, expresó que el a quo al desestimar el cargo de falta de competencia temporal, lo que hizo fue incurrir en violación de una norma sustancial, por interpretar de manera errónea el alcance de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, es decir, que empleó la norma aplicable al caso pero dándole un alcance interpretativo distinto, razón por la que las EPS actoras no sabían con exactitud el valor de la UPC del año 2002.

En relación con este cargo de la demanda reiterado como argumento de la apelación, observa la Sala que en la sentencia del 5 de junio de 2014, se dijo lo siguiente:

“2. De la interpretación errónea de la norma del caso por parte del Tribunal de instancia.

La primera inconformidad de la parte apelante respecto del fallo de primera instancia consiste en que, a su parecer, el Acuerdo 252 de 2003 implicó una modificación retroactiva de la unidad de pago por capitación definida para el año 2002 por el otrora Acuerdo 218 de 2001.

Considera la Sala que esta acusación hace particular referencia a las diferentes funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), relacionadas con la definición de la unidad de pago por capitación y con la adopción de medidas necesarias para evitar una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo consignados en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993.

Frente a estas funciones, el CNSSS encontró la necesidad de adoptar un mecanismo con el propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo y garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual, considera la Sala, se formalizó mediante la expedición del Acuerdo 217 de 2001, que estableció la obligación por parte de las Empresas Promotoras de Salud (EPC) y Entidades Obligadas a Compensar (EOC) de reportar información específica sobre algunas enfermedades de alto costo que serviría de base para definir la desviación del perfil epidemiológico frente a cada EPS, desviación que sería objeto de reajuste o de reconocimiento a partir del 1º de enero de 2002, lo que efectivamente se hizo con la expedición del acuerdo demandado.

Este particular punto, por tratarse de las funciones propias del CNSSS, será desarrollado conjuntamente, y de mejor manera, en el análisis del cargo que sigue.

3. De la falta de competencia funcional del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

La competencia para expedir actos administrativos hace relación a la aptitud legal (facultad que le otorga la ley) de una autoridad administrativa para conocer, tramitar y/o decidir válidamente sobre un determinado asunto.

Sobre este elemento de la competencia señala el profesor español José Antonio García - Trevijano Fox(5) que: “Esta puede distinguirse entre incompetencia absoluta y relativa, según la gravedad del vicio en que el acto haya incurrido; sólo la primera da lugar a nulidad de pleno derecho”.

Observa la Sala, en el caso concreto, que la Ley 100 de 1993 en su artículo 172 establece una serie de funciones que deberá cumplir el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se destacan las previstas en los numerales 3º y 9º del mismo artículo, que disponen:

“ART. 172.—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

(…)

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

(…)

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo” (negrillas fuera de texto).

A su vez, el artículo 182, ibídem, al que remite el numeral 3º transcrito, establece:

“Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

…, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud” (se resalta por la Sala).

De las disposiciones legales transcritas, emerge una clara competencia (aptitud legal) en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para expedir el Acuerdo 252 de 5 de diciembre de 2003.

El propósito claro del acuerdo cuestionado, era el de definir la metodología para la fijación del porcentaje de la unidad de pago por capitación objeto de distribución por ajuste epidemiológico con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo; y dichas facultades, como ya se dijo, se desprenden de los artículos transcritos de la Ley 100 de 1993.

Y conforme lo interpretó adecuadamente el a quo, fue en el año 2001 y no en el 2003, que se estableció la UPC correspondiente al año 2002. Es así como en el artículo 1º del Decreto 217, se señaló la “Determinación de parámetros para la fijación de la composición de la unidad de pago por capitación” y se dispuso que la UPC que el CNSSS reconocerá a las EPS y EOC por cada uno de sus afiliados deberá tener en cuenta la desviación del perfil epidemiológico, según lo establecido en dicho acuerdo. Y acorde con lo ordenado en el artículo 9º del Acuerdo 245 de 2003, el segundo semestre del 2002 se pagaría con la metodología establecida para el Acuerdo 217 de 2001.

De ahí que el cargo en estudio no tenga vocación de prosperidad”.

Prohíja la Sala el anterior aparte jurisprudencial, al considerar que no cabe duda acerca de la competencia del CNSSS para adoptar las medidas contenidas en el Acuerdo 242 de 2002, en uso de la facultad legal asignada en el numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, como quiera que el objetivo primordial de este acto según el artículo 1º, es el de aprobar la metodología propuesta por el Ministerio de Salud en desarrollo del Acuerdo 217 del CNSSS, para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico, pero no fue el de fijar como tal la UPC del año 2002, para lo cual hubiera ejercido la facultad consignada en el numeral 3º del artículo 172 ídem.

Por ello, no es cierto como lo indicó el demandante que “en ningún caso a través de la fijación de la UPC, se puede pretender corregir una posible anomalía que se esté presentando en el sistema, ya que de hacerlo como lo pretende el acto acusado, se incurriría en las causales de falsa motivación y desviación de poder”.

Quizás este es el punto neurálgico de la demanda, por cuanto tal y como lo dijo el a quo, el demandante no puede confundir dos situaciones distintas: i) la fijación de la UPC que para el año 2002 estableció el Acuerdo 218 de 2001 y, ii) la adopción de la medida adoptada en el acto acusado de fijar el porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico para el 1º y 2º trimestre del 2002, la cual no puede ser vista como una revisión o modificación de la UPC del año 2002, que fue la interpretación dada por el apelante al acto acusado.

Bajo esta óptica, tal y como lo afirma el a quo, la Sala considera que los artículos 172 numerales 3º y 9º y en el 182 de la Ley 100 de 1993, no establecen un límite en el tiempo para que el CNSSS pudiera adoptar la medida consignada en el acto acusado, por cuanto el término que según el apelante fue desconocido y que se encuentra consignado en el parágrafo 2º del artículo 172 ídem, es aplicable pero para que el CNSSS haga la revisión de la UPC pero ninguna de las disposiciones que dice el apelante resultaron vulneradas, exigen que para la adopción de la medida adoptada en el Acuerdo 242 de 2002, el Consejo tenía que hacerlo antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal y que, como el acto se expidió en el 2002, no podía de manera retroactiva aplicarlo para el 1º y 2º trimestre de esa misma vigencia fiscal.

Las disposiciones que el apelante considera fueron interpretadas de manera errónea, establecen lo siguiente:

“ART. 172.—El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud.

12. Ejercer las funciones de consejo de administración del fondo de solidaridad y garantía.

13. Presentar ante las comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del Consejo.

PAR. 1º—Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud.

PAR.2º—ElvalordepagoscompartidosydelaUnidaddePagoporCapitaciónUPCseránrevisadosporlomenosunavezporaño,antesdeiniciarlasiguientevigenciafiscal.EncasoquenosehayarevisadolaUPCalcomenzarelaño,éstaseajustaráenformaautomáticaenunaproporciónigualalincrementoporcentualdelsalariomínimoaprobadoporelGobiernoNacionalelañoinmediatamenteanterior. 

PAR. 3º—Las definiciones de que tratan los numerales 1º, 4º, 5º, 7º, y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional”.

(…)

“ART. 182.—De los ingresos de las Entidades Promotoras de Salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.

PAR. 1º—Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad” (resaltado fuera de texto).

En el caso sub judice, la UPC para la vigencia fiscal 2002 fue fijada mediante el Acuerdo 218 del 27 de diciembre de 2001 “Por el cual se fija el valor de la unidad de pago por capitación del plan obligatorio de salud de los regímenes contributivo y subsidiado paraelaño2002 y se dictan otras disposiciones”, mientras que el objetivo del Acuerdo 242 de 2002 fue el de aprobar el porcentaje de la UPC de dicha vigencia fiscal, queseríaobjetoderedistribuciónderecursosporreconocimientodeladesviacióndelperfilepidemiológico,enlostérminosdelartículo2ºídem.

Por tanto, no cabe duda que se trata de dos actuaciones distintas las desplegadas por el CNSSS que tienen una fundamentación legal diferente, como quiera que para la fijación de la UPC hizo uso del numeral 3º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, mientras que para adoptar la medida extraordinaria consignada en el Acuerdo 242 de 2002, ejerció la facultad del numeral 9º ídem, competencia que en todo caso no estaba supeditada en el tiempo como lo interpreta la parte demandante al considerar que debió ejercerla antes de iniciar la vigencia fiscal 2002 y que como el acto acusado fue expedido el 26 de diciembre de ese mismo año, el Consejo modificó de manera retroactiva la UPC de 2002.

Según lo anteriormente expuesto, en ningún caso puede afirmarse que la UPC del año 2002 fue variada como lo entiende el demandante; distinto es que frente a situaciones adversas que presentaba el Sistema de Seguridad Social, le correspondía al Consejo Nacional adoptar las medidas para hacerle frente a dicha situación, para lo cual se hacía necesario establecer el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste del perfil epidemiológico, para algunos periodos de dicha vigencia fiscal al observarse que no resultaba suficiente el valor de la UPC fijada.

Por tanto, no observa la Sala falta de competencia temporal en la atribución ejercitada por el CNSSS al expedir el Acuerdo 242 de 2002, como quiera que estaba dentro de sus funciones a la luz del numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo”.

Es preciso destacar, que una de las motivaciones esgrimidas en el Acuerdo 242, precisamente coincide con la facultad que ejerció el CNSSS en el numeral 9º del artículo 172 transcrito, al señalar: “Que el Ministerio de Salud, conforme el artículo 5º del Acuerdo 217, adelantó el mencionado estudio que estableció para el 1º y 2º trimestres de 2002 la existencia en algunas entidades del régimen contributivo, de una desviación del perfil epidemiológico que se evidencia en una concentración de eventos atendidos y que dicho estudio define la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico”.

De acuerdo con el contenido del acto demandado, encuentra la Sala que al resultar una verdad incuestionable el hecho de que el Acuerdo 242 de 2002, es un instrumento de desarrollo e implementación del Acuerdo 217 de 2001, lo que el acto acusado hizo fue, adoptar la metodología prevista en este segundo acto que señala que un porcentaje de la UPC debía ser objeto de distribución por ajuste del perfil epidemiológico, teniendo de presente que se requería de recursos adicionales a la UPC global que previamente había sido fijada por el Acuerdo 218 de 2001 para la vigencia fiscal 2002, con el fin de racionalizar de forma equitativa la utilización de los recursos del sistema de salud, perdiendo solidez la afirmación del apelante según la cual, las EPS que conforman la parte actora, no sabían a ciencia cierta el valor de la UPC del año 2002 sólo hasta el primer trimestre del 2003, ya que para este periodo lo que se aplicó, fue la adecuada distribución del ajuste epidemiológico de dicha UPC pero ya la UPC había sido fijada desde el año 2001 con el Acuerdo 218.

No se puede pasar por alto el inciso 2º del artículo 1º del Acuerdo 217 de 2001, que sirve de fundamento al acto acusado, que dice:

“ART. 1º—Determinación de parámetros para la fijación de la composición de la unidad de pago por capitación. El valor de la unidad de pago por capitación que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconocerá a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) por cada uno de sus afiliados, deberá tener en cuenta la desviación del perfil epidemiológico en cada una de ellas, conforme a lo establecido en el presente acuerdo.

La aplicación del presente acuerdo mantendrá el equilibrio financiero del sistema y no podrá modificar en ningún caso el valor global a reconocer por concepto de UPC”.

De acuerdo con el anterior aparte normativo, al cual estaba sometido el Acuerdo 242 de 2002, la Sala encuentra que pierde piso la afirmación de la apelación al considerar que este acto lo que pretendía era salvaguardar los intereses de una EPS en particular como lo es el ISS, como quiera que el Acuerdo 217 es explícito en señalar que no se podía modificar el valor global de la UPC, es decir, el de todas las EPS en general y no el de favorecer a una en particular.

En suma, a juicio de la Sala, el ejercicio de la facultad consignada en el numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, de la cual hizo uso el CNSSS en el acto acusado no está sometida al término consignado en el parágrafo 2º del artículo 172 ídem(6), es decir que la revisión deba hacerse antes de iniciar la vigencia fiscal siguiente, pero en el caso en estudio lo que se dio fue que el Gobierno Nacional adoptó una medida correctiva para frenar un hecho que estaba perjudicando el sistema de seguridad social en nuestro país.

En cuanto a la falta de competencia funcional del CNSSS para expedir el Acuerdo 242 de 2002, afirmó el a quo que no se configuró como quiera que le correspondía a este órgano del gobierno, adoptar medidas para lograr una distribución equitativa de los recursos, ya que el acto no se expidió para corregir el fenómeno de la selección adversa sino para corregir el desequilibrio en el sistema, originado a causa de la gran concentración de pacientes en una EPS en especial como lo es el ISS, razón por la que no se requería de un estudio epidemiológico sino de estudios técnicos, los que efectivamente fueron tenidos en cuenta además que se contó con la información proveniente de las propias EPS.

Por su parte, el apelante dice que el a quo incurrió en contradicción al avalar la posición de las EPS que decían que el desequilibrio financiero lo produjo la práctica ilegítima de la selección adversa impidiendo la afiliación de pacientes de alto costo, sin embargo cuestionó, que el fallador hubiera desestimado la necesidad de contar con un estudio del perfil epidemiológico, como quiera que el artículo 2º del Acuerdo 242 de 2002 establece que los recursos estaban destinados a reconocer una desviación del perfil epidemiológico.

La Sala considera necesario mencionar que ni la Ley 100 de 1993, ni el Acuerdo 217 de 2001 con fundamento en el cual se expidió el Acuerdo 242, exigen de la elaboración previa de un estudio epidemiológico como lo considera la parte apelante, con fundamento en el cual el Consejo Nacional de Seguridad Social Salud pueda adoptar la medida consignada en el acto acusado, de aprobar el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste.

Lo que si es cierto, es que el artículo 182 de la Ley 100 establece en el inciso 2º, que “la unidad de pago por capitación se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”.

Por tanto, queda claro que la norma transcrita lo que dice es que la fijación de la UPC —mas no para la adopción de la medida consignada en el acto acusado—, la hace el CNSSS en función del perfil epidemiológico apoyándose en estudios técnicos mas no epidemiológicos elaborados por el Ministerio de Salud; sin embargo, la legislación guarda silencio acerca de si esos estudios técnicos se pueden exigir también para las medidas adoptadas como las del Acuerdo 242, hipótesis frente a la cual considera la Sala que no resulta contrario a la legislación que la aprobación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico, tenga como soporte estudios de esta naturaleza que justifiquen la medida adoptada.

Afianza la anterior postura, el hecho de que el CNSSS para la expedición del Acuerdo 242 estaba sometido al procedimiento estipulado en el artículo 5º del Acuerdo 217, que en ningún caso hace referencia a estudios epidemiológicos:

“ART. 5º—Metodología para la fijación del porcentaje de la unidad de pago por capitación objeto de distribución por ajuste epidemiológico. El porcentaje de la unidad de pago por capitación que se destinará para la distribución por ajuste epidemiológico se realizará según la propuesta que el Ministerio de Salud presente al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la cual deberá ser sustentada con los estudios correspondientes que tendrán en cuenta como mínimo:

1. El número y tipo de eventos por EPS y EOC definidos en el artículo 2º y demás información requerida previamente analizada, criticada y validada.

2. Calculo de medidas estadísticas que se consideren pertinentes y que reflejen un rango por encima del cual se entenderá que existe desviación del perfil epidemiológico por cada uno de los eventos, con base en la población efectivamente compensada de las EPS y EOC.

3. Calculo de las desviaciones por EPS y EOC sobre las cuales se determinará el porcentaje a descontar por ajuste epidemiológico.

El porcentaje definido será descontado de cada una de las UPC que el sistema les reconoce a las EPS y EOC, y se distribuirá de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente.

PAR.—Para efectos del reconocimiento no se tendrá en cuenta los eventos que estén en proceso de recobro al Fosyga por fallos judiciales y/o del Acuerdo 83 del CNSSS o la norma que lo modifique o complemente”.

De acuerdo con el contenido de la norma transcrita, no observa la Sala que el Acuerdo 217 de 2001 hubiera exigido la elaboración de un estudio epidemiológico como lo afirma el apelante, en cambio sí exige estudios que han de interpretarse como estudios técnicos, tal y como así lo refirió el Acuerdo 242 en los siguientes considerandos:

“Que para la realización del estudio cuya metodología se encuentra detallada en el documento técnico que hace parte integrante del acta de la sesión en que fue aprobado el presente acuerdo además de los señalado en el artículo 5º del Acuerdo 217 del CNSSS, el Ministerio de Salud tuvo en cuenta las certificaciones suscritas por los representantes legales de cada entidad sobre el cumplimiento de las condiciones de reporte de estos eventos, en particular la no homologación o inclusión de eventos diferentes de los establecidos en el Acuerdo 217, la prestación efectiva de los procedimientos y la dispensación de medicamentos, el cumplimiento de los periodos mínimos de cotización para acceder a estos servicios, el recaudo de aportes y la compensación de los afiliados reportados.

Que el Ministerio de Salud, conforme el artículo 5º del Acuerdo 217, adelantó el mencionado estudio que estableció para el 1º y 2º trimestres de 2002 la existencia en algunas entidades del régimen contributivo, de una desviación del perfil epidemiológico que se evidencia en una concentración de eventos atendidos y que dicho estudio define la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico”.

No existe impedimento legal alguno que le impidiera al CNSSS, establecer el porcentaje de la UPC que podría ser objeto de distribución por ajuste epidemiológico, cometido principal del Acuerdo 242 de 2002, por cuanto ésta es una de las medidas que podría adoptar en aras de dar cumplimiento al postulado del numeral 9º del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, relacionado con medidas tendientes a evitar la selección adversa y la distribución inequitativa de los costos de la atención de los riesgos, máxime cuando estos son los más elevados.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, queda desvirtuada la afirmación del apelante en el sentido de que el CNSSS carecía de competencia funcional y temporal para expedir el Acuerdo 242 de 2002, al supuestamente no tener en cuenta la elaboración de un estudio del perfil epidemiológico con fundamento en el cual se reconociera la desviación del mismo, pues para ello la entidad demandada contó con la valoración de estudios técnicos como el titulado “Estudio de la desviación del perfil epidemiológico en el régimen contributivo y propuesta de redistribución de recursos”, elaborado por el Ministerio de Salud el 10 de diciembre de 2002(7), que acreditaban lo que echa de menos el apelante, asunto que será desarrollado a profundidad en el siguiente acápite.

6.3.2. En cuanto a la deficiencia valoratoria del material probatorio que impidió reconocer las causales de falsa motivación y desviación de poder del Acuerdo 242 de 2002.

La primera instancia no encontró acreditadas ni la falsa motivación ni la desviación de poder en que a juicio de la parte demandante incurrió el Acuerdo 242 de 2002, al considerar que no cabe duda de la existencia de un desequilibrio financiero en el Sistema de Seguridad Social debido a la concentración de pacientes cuyos tratamientos son de alto costo en una EPS en especial como lo es el ISS, ya que la parte demandante no acreditó la inexistencia de este hecho tanto así que nunca lo desvirtuó, como tampoco negó la práctica perjudicial de algunas EPS de la selección adversa de pacientes.

En el mismo sentido, el a quo desestimó la apreciación de la demandante según la cual, el acto acusado lo que hace es premiar el desgreño administrativo del ISS, al afirmar que la parte actora debió desvirtuarlos de manera contundente para dejarlos sin valor. En cambio dijo, que obraba en el expediente el documento titulado “Estudio de evaluación integral del equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, fechado diciembre de 2001 aportado por el ministerio demandado dentro del expediente radicado 2003-00587, Actor: Coomeva acumulado al presente proceso, en el que se acreditaba de manera fundada la práctica de la selección adversa, frente al que la actora no esgrimió reproche alguno.

De igual manera, la primera instancia desestimó el valor probatorio de los testimonios de los señores Nelcy Paredes Cubillos, Guillermo Llanos Bejarano, Carlos Alberto Naranjo Botero y Juan Pablo Rueda Sánchez, al considerar que no es cierto como lo afirmó la demandante, que en sus declaraciones hubieran afirmado que la medida adoptada en el Acuerdo 242 de 2004 lo que pretendía era favorecer al ISS. Insistió en que no fue desvirtuado por la demandante, el valor probatorio del documento “Estudio de la desviación del perfil epidemiológico en el régimen contributivo y propuesta de redistribución de recursos”, fechado 10 de diciembre de 2002 que acreditó entre otros hechos, la desviación de perfil epidemiológico en unas EPS.

Frente a las anteriores apreciaciones, se opuso el apelante al afirmar que el análisis de las causales de falsa motivación y desviación de poder carecieron de una juiciosa valoración de la prueba testimonial y técnica obrante en el expediente; que tanto el Acuerdo 217 como el 242 objeto de nulidad, están desviados de graves inconsistencias en cuanto a la determinación del perfil epidemiológico y de su desviación; que la prueba testimonial acredita la inexistencia de desviación del perfil epidemiológico motivo por el que el acto está falsamente motivado; censuró que el a quo no analizó el documento técnico del perito Guillermo Llanos Bejarano; criticó que previa la expedición del Acuerdo 242 se debió contar con una auditoría con metodología técnica y no por muestreo, que acreditara la evaluación de la información aportada por las EPS, tal y como lo afirmaron las declaraciones de los señores Nelcy Paredes y Juan Pablo Rueda.

Respecto de la causal invocada de desviación de poder en que dice el apelante incurrió el Acuerdo 242 de 2002, señaló que sí está acreditada ya que el acto lo que hizo, fue favorecer la actuación negligente del ISS que debido a que no tuvo prácticas de prevención que evitaran que varios de sus afiliados llegaran a la etapa de la enfermedad terminal y por ende exigieran de tratamientos de alto costo.

Así mismo señaló que el acuerdo acusado no cumplió con los cometidos señalados en la parte motiva del acto, por cuanto si lo que pretendía era supuestamente corregir una presunta desviación del perfil epidemiológico que se venía presentado por la atención de las enfermedades de alto costo, se trataba de un “simple maquillaje” pues en últimas lo que se consiguió fue recaudar unos recursos que apalancaran al ISS dado el déficit presupuestal que esta entidad soportaba.

Pues bien, previa a la resolución de los anteriores puntos de inconformidad, la Sala tendrá de presente el valor del precedente jurisprudencial al que se hizo alusión en el acápite 6.2, como quiera que en la sentencia del 11 de octubre de 2006, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo dentro del radicado 2003-00311, respecto de estas mismas causales de nulidad invocadas contra el Acuerdo 245 de 2003, la Sala dijo lo siguiente:

“En el primer cargo, la actora señala que el acto acusado fue expedido con desviación de poder y falsa motivación, por cuanto lo único que se pretendió con el acto acusado fue favorecer al ISS, quien, según afirma, se encontraba en un desgreño administrativo y financiero que lo tenía al borde del colapso, prueba de lo cual fueron los pactos firmados entre el Gobierno, el ISS y Sintraseguridad Social.

A folio 404 del expediente obra la comunicación de 27 de mayo de 2005, suscrita por la secretaria general del ISS en respuesta al oficio librado por la secretaría de esta sección para que informara si para los años 2002 y/o 2003 debió el Gobierno Nacional inyectarle una partida de quinientos mil millones de pesos al sector salud del ISS a efectos de evitar su inmediato colapso:

“La dirección nacional de planeación corporativa del Instituto de los Seguros Sociales sobre el particular indicó que como resultado del acuerdo integral con la administración del Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social Sintraseguridad Social y con el objeto de propender por la recuperación del ISS y colocar en condiciones de viabilidad financiera la actividad de salud del Instituto de Seguros Sociales, el Gobierno Nacional se comprometió a conceder un crédito de largo plazo, condonable al instituto a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en cuantía de un billón de pesos, cuyo propósito fue el de facilitar la generación de condiciones estructurales de desarrollo institucional, para el cumplimiento de su misión constitucional y legal en el contexto del Sistema General de Seguridad social en Salud.

“El crédito se desarrolló en dos desembolsos, el primero se llevó a cabo el 13 de diciembre de 2001, por un valor de $ 500.000 millones y el segundo el 20 de diciembre de 2002, por una suma igual a la señalada anteriormente”.

A juicio de la Sala, el anterior oficio demuestra, precisamente, que la finalidad del acuerdo acusado no era la de “rescatar” al ISS, pues para tal efecto fue que se le otorgó el citado crédito, al cual se llegó mediante los pactos a los cuales se refiere la actora, lo cual no podía ser de otra forma, pues es ilógico pensar que el traslado de unos cuantos pacientes del ISS a otras EPS solucionaría el problema económico de aquél.

(…)

Se tiene, entonces, que la finalidad del acuerdo fue el buscar que los pacientes con las patologías indicadas tuvieran en realidad una atención adecuada y evitar el desequilibrio financiero del sistema, lo cual se encuentra acorde con los principios constitucionales y legales que disponen que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado (CCA, art. 49) y que los objetivos del SGSSS son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención (L. 100/93, art. 152), lo cual pretendió el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mediante la distribución equitativa entre EPS de los pacientes con VIH-SIDA e insuficiencia renal crónica, en desarrollo de la función a él expresamente atribuida por el artículo 172, numeral 9º, de la Ley 100 de 1993”.

De acuerdo con el aparte jurisprudencial transcrito, se observa que la Sala en dicha oportunidad no acogió el cargo relativo a la falsa motivación y a la desviación de poder del Acuerdo 245 de 2003, porque en el sentir de Coomeva su expedición tenía como fundamento principal favorecer al ISS tal y como ahora lo plantearon también las demandantes y el apelante, al considerarse en dicho fallo que el objetivo primordial del acto acusado, no era otro que el de evitar el desequilibrio financiero del sistema originado por la concentración inequitativa de la población de alto riesgo en unas pocas EPS, aplicando los principios que orientan la prestación de este servicio público, sin pretender beneficiar a una EPS en particular teniendo de presente el crédito a largo plazo que hizo el Gobierno Nacional al ISS para conjurar una crisis financiera en la que se encontraba.

Por su parte, en la sentencia del 5 de junio de 2014 radicado 2004-00484-03, también la Sala desestimó la presencia de las causales de falsa motivación y desviación de poder en que según la actora incurrió el Acuerdo 252 de 2003, al considerar lo siguiente:

4. De la falsa motivación y desviación de poder en el caso concreto.

Considera la parte apelante que la entidad demandada se extralimitó en sus funciones abusando y desviando su poder debido a que el acto administrativo demandado se profirió para beneficiar a una EPS pública, como lo es el Instituto de Seguros Sociales, y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado. Por lo tanto, la competencia para determinar la UPC se utilizó para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida.

Respecto de la causal invocada por el recurrente de la desviación o abuso de poder, se hace necesario anotar que esta causal de anulación de los actos administrativos atenta contra uno de los elementos estructurales de legalidad de los mismos, cual es el de su finalidad.

El profesor Héctor Jorge Escola advierte que: “los órganos de la administración deben cumplir sus actividades procurando alcanzar ciertos objetivos que, cualesquiera que sean, siempre habrán de estar de acuerdo con el interés público”(8).

De una lectura concienzuda, mesurada y reposada del acto administrativo demandado, concluye la Sala que la finalidad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, para su expedición, fue adoptar unas medidas pertinentes, teniendo en cuenta la existencia en algunas entidades del régimen contributivo de una desviación del perfil epidemiológico que se evidencia en una concentración de eventos atendidos, que desde la expedición del Acuerdo 217 de 2001 se había vislumbrado.

Y no existe prueba alguna en el expediente que demuestre la censura que plantea la recurrente.

Por último, considera la recurrente que el acuerdo acusado fue expedido con falsa motivación ya que “se partió de un supuesto erróneo y no comprobado acerca de la existencia de una selección adversa de pacientes y por tanto de la existencia de una desviación del perfil epidemiológico…”.

La falsa motivación de los actos administrativos se constituye en un vicio de los mismos que atenta contra el elemento estructural de legalidad denominado “los motivos”, que hacen referencia a las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de fundamento para la expedición de aquellos.

En relación con este elemento ha señalado esta corporación que: “… la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinan a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los actos de la administración estáncasitotalmentedeterminadosdeantemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo. Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso, llevan a dictar el acto administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho acto administrativo”(9) (resalta la Sala fuera de texto).

En el caso del acuerdo sub examine, se observa una intención del creador, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de desarrollar las funciones propias que emanan de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad de definir el valor de la unidad de pago por capitación, así como de establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPS en el régimen contributivo. No se evidencia, pues, motivo o causa diferente que la de desarrollar y darle cumplimiento a las normas citadas, amén de que tampoco en el expediente obra prueba alguna que le de sustento a este cargo, por lo cual no está llamado a prosperar.

Por los motivos expuestos, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con los apartes transcritos de la jurisprudencia prohijada, la Sala observa que no fueron acogidas las causales de falsa motivación ni desviación de poder en la expedición del Acuerdo 252 de 2003, por cuanto en ningún momento se encuentran acreditadas en el expediente las afirmaciones de la actora en dicho proceso en el sentido de que ese acto se hubiera expedido para favorecer al ISS, sino que el CNSSS lo que hizo fue adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades de alto costo por parte de las EPS en el régimen contributivo, además que no evidenció motivo o causa diferente a la de desarrollar y darle cumplimiento a los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993.

6.3.3. Caso concreto ausencia de las causales de falsa motivación y desviación de poder del acto acusado.

En la presente oportunidad, la Sala además de prohijar las anteriores providencias por cuanto los supuestos de hecho y de derecho son muy similares a los que en la presente demanda se analizan, considera necesario efectuar las siguientes precisiones.

En primer lugar, la Sala no comparte la afirmación del apelante según la cual, el a quo no efectuó un juicioso análisis valorativo de la prueba testimonial y técnica obrante en el expediente, distinto es que la apreciación a la que llegó, no sea compartida por la parte apelante. Fue por esta razón, que el a quo no acogió la posición del apelante según la cual, con fundamento en varios apartes de las declaraciones rendidas ante el despacho de primera instancia, en especial de los testimonios de los señores Nelcy Paredes Cubillos y Juan Pablo Rueda, quedó acreditada la inexistencia de la desviación del perfil epidemiológico que permitiera la adopción de la medida consignada en el Acuerdo 242 de 2002.

La Sala considera que la posición del tribunal de primera instancia no es desacertada, debido a que no se puede desconocer el principio rector que orienta el procedimiento civil aplicable por remisión a esta jurisdicción, consignado en el artículo 187 del CPC, que dice que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que el juez expondrá siempre de forma razonada el mérito que le asigne a cada prueba.

Por tanto, la Sala lo que observa en el presente caso, es que la decisión adoptada por el a quo, es producto del análisis valorativo que en conjunto le dio al material probatorio allegado al expediente con fundamento en las reglas de la sana crítica. De allí que a juicio del fallador, contrario a lo deprecado por la parte actora, los testimonios de los señores Paredes Cubillos y Rueda no lograron demostrar que el objetivo del Acuerdo 242, fuera el de beneficiar al ISS para lo cual además de valorar sus dichos, le dio importancia y valor probatorio a la prueba documental consignada en los documentos denominados “Estudio de desviación del perfil epidemiológico en el régimen contributivo y propuesta de distribución de recursos” y “Estudio de evaluación integral del equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, elaborados ambos por el Ministerio de Salud en los años 2001 y 2002. Por tanto, se trata de la valoración de la prueba testimonial y documental desde dos puntos de vista, siendo compartida por esta instancia la posición asumida por el fallador de primera instancia.

Llama la atención de la Sala, que el apelante guardó silencio frente a las conclusiones a las que llegó el a quo, al analizar el documento técnico denominado “Estudio de la desviación del perfil epidemiológico en el régimen contributivo y propuesta de redistribución de recursos”, elaborado el 10 de diciembre de 2002, que tomó como base la información proveniente de las EPS en la ejecución del Acuerdo 217, llegando a las siguientes conclusiones: i) existe desviación de perfil epidemiológico en unas EPS, pues mientras el ISS destina el 10% de la UPC las otras EPS destinan apenas un 2.23%; ii) las EPS ISS, Cajanal, Capresub y Ferrocarriles EAS, atendieron en el primer semestre de 2002 una cifra superior al 120% de los eventos esperados; iii) las EPS y EOC del régimen contributivo invierten menos del 5% de la UPC promedio y iv) el ministerio debe intervenir el modelo de atención de enfermedades de alto costo.

Efectivamente la segunda instancia, constata que las juiciosas apreciaciones a las que llegó el a quo, encuentran fundamento en la prueba documental citada que obra a folios 1-58 del cuaderno de anexos de la contestación de la demanda, conclusiones que nunca fueron desvirtuadas por la apelante.

Por tanto, pierde fuerza el argumento de inconformidad según el cual, el Acuerdo 242 de 2002 fue expedido por el CNSSS sin contar con una sólida prueba técnica, pues por el contrario se observa con el documento analizado, que cuenta con abundante soporte estadístico y metodológico del perfil epidemiológico de la población colombiana y de la desviación en que se incurrió en el año 2002, que hacía necesario adoptar la medida consignada en el acto demandado.

Así lo acredita el siguiente aparte de estudio técnico elaborado por el Ministerio de Salud:

“Para evaluar el comportamiento de los eventos de que trata el Acuerdo 217, se tomó la población compensada por cada EPS durante cada uno de los trimestres analizados, mereciendo comentarios el primer trimestre por ser el de mayor población compensada, aunque la tendencia se repite en el segundo trimestre.

En esta población se analizó la composición de los grupos etáreos y su distribución geográfica, buscando el reflejo de los supuestos teóricos con los cuales se calculó la UPC para el sistema, toda vez que como se mencionó, el equilibrio en la composición etárea de una EPS es un factor determinante de su viabilidad y del equilibrio de su gasto en salud.

(…)

Destaca como el ISS EPS con el 25% de la población maneja el 47% de afiliados mayores de 60 años, mientras que en las EPS privadas con el 70% de la población este grupo poblacional representa el 36%. También es evidente como en los grupos etáreos donde se reconoce una UPC diferencial menor según su riesgo, como la población entre 1 a 4 años, 5 a 14 años y 15 a 44 años hombres, las EPS privadas tienen el mayor porcentaje de sus afiliados representado en el 8, 20 y 24% de su población respectivamente, mientras el ISS EPS para estos mismos grupos etáreos tiene el 3, 15 y 18%” (folio 26 del cuaderno de anexos contestación de la demanda).

Distinto resulta es que el apelante pretenda anteponer la opinión de los expertos epidemiólogos, refiriéndose al testimonio y al documento técnico elaborado en el año 2003 por el señor Guillermo Llanos Bejarano titulado “Análisis epidemiológico de los acuerdos 217 y 242 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”(10), frente a las conclusiones a las que llegaron en el documento técnico que sirvió de referencia y fundamentó precisamente al documento del experto Llanos, pues si de ello se trata, en el paginario también obra concepto de la actuaria asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público Loredana Helmsdorff sobre el estudio de la desviación del perfil epidemiológico elaborado por el Ministerio de Salud, rendido en diciembre de 2002 quien afirmó “considero que además de que la metodología aplicada es matemáticamente lógica, es consistente con lo previsto en el Acuerdo 217 para el cálculo de las desviaciones y redistribución de los recursos”(11).

Por tanto, en el sub judice obra prueba testimonial y técnica que según el punto de vista de quien la invoque, acredita la posición que se pretenda hacer valer, siendo en este caso compartida por la Sala la conclusión a la que arribó el a quo, en el sentido de que el estudio técnico elaborado por el Ministerio de Salud contiene las justificaciones que acreditan la existencia de una desviación del perfil epidemiológico para el año 2002, por lo que el Gobierno debía adoptar medidas tales como la del Acuerdo 242, con el fin de distribuir los recursos de la UPC a aquellas EPS que tuvieran una desviación significativa del perfil epidemiológico, razón suficiente para descartar la supuesta falsa motivación del acto.

La Sala precisa que no se trata de demeritar un documento técnico u otro, sino de acoger aquel que en conjunto con las demás pruebas aportadas al expediente, llevaron al convencimiento del tribunal de primera instancia de encontrar acreditada la existencia de la desviación del perfil epidemiológico en el año 2002.

De otra parte, no pueden perderse de vista las observaciones expuestas por el secretario técnico del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en el oficio dirigido a la Directora Ejecutiva de la Agremiación ACEMI para el mes de diciembre de 2002 señora Nelcy Paredes Cubillos —cuyas declaraciones han sido profusamente destacadas por el apelante—, en las que el vocero del Consejo expone comentarios y las justificaciones sobre el proceso de implementación del Acuerdo 217. Dada su pertinencia con el tema analizado, se transcriben algunas de ellas:

“Con la información reportada por las EPS en cumplimiento del Acuerdo 217, es posible medir la existencia de desviaciones del perfil epidemiológico entre EPS confrontando la presencia de estos eventos en el régimen contributivo (casos reales totales), con lo atendido por cada EPS (casos reales por entidad de acuerdo a su población).

En cuanto a la presión que pueda tener en el alto costo de las EPS la aplicación del Acuerdo 217, los resultados del estudio adelantado por el Ministerio de Salud con la información reportada muestra la relación existente entre el total de eventos y la población compensada por entidad, donde el ISS EPS con el 24.86% de la población, asumió el 47.47% del total de eventos, en tanto las EPS privadas quienes agrupan el 69.75% de la población, asumieron el 45.45% del total de eventos. Lo anterior traducido a valores de UPC, muestra como el Fosyga durante el 1º semestre de 2002 canceló una UPC mensual (promedio) de $ 26.637,25 y los eventos reportados representaron un per cápita mensual de $ 1.103,54, que equivales al 4.41% de dicha UPC mensual (promedio). No obstante, el ISS EPS durante el 1º semestre de 2002, recibió una UPC mensual (promedio) de $ 29.593,16 (el 111%), pero invirtió un per cápita mensual de $ 2.815,82 en los eventos que le fueron aceptados dentro de la información reportada, equivalentes al 9.86% de las UPC mensuales (promedio) reconocidas durante este periodo por el Fosyga, mientras en este mismo ejercicio, las EPS privadas recibieron una UPC mensual (promedio) de $ 25.133,73 (el 94.36%) e invirtieron un per cápita mensual de $ 522.95, el 2.23% de la UPC mensual (promedio) que recibieron por el Fosyga.

(…)

Así las cosas, sobre el comportamiento de las desviaciones de los eventos contemplados en el Acuerdo 217, el estudio realizado por el Ministerio de Salud con la información reportada por las EPS muestra como existe en algunas entidades una importante concentración de enfermedades de alto costo de las definidas por el Acuerdo 217, mientras que otras entidades tienen un número inferior de eventos, los que proporcionalmente les significa invertir un menor valor de UPCE (el 2.23% de la UPC mensual promedio en el caso de las EPS privadas).

Si se analiza esta situación frente al porcentaje estimado en otros estudios realizados por el Ministerio de Salud, del porcentaje que se debería invertir por cada EPS en el régimen contributivo para la atención de enfermedades catalogadas como de alto costo en el POS, el cual se espera oscile entre un 6 y 12% de la UPC, se hace evidente la menor inversión de algunas entidades en los eventos reportados en cumplimiento del Acuerdo 217, lo cual garantiza que aun considerando una redistribución de recursos que reconozca esta desviación en las entidades con mayor número de eventos, se mantiene el equilibrio técnico entre la UPC y el POS”.

No obstante, es posible complementar el resultado de los hallazgos contenidos en el estudio adelantado por el Ministerio de Salud sobre la desviación del perfil epidemiológico (Ac. 217), realizando un análisis de las series de datos de todos los servicios incluidos en el POS, para lo cual se hace necesario que las EPS y demás entidades obligadas a compensar entreguen la información correspondiente al Ministerio de Salud. Vale mencionar que con la implementación del Acuerdo 217, por primera vez en la historia del régimen contributivo y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se dispone de una información objetiva entregada directamente por 22 de 38 EPS y entidades obligadas a compensar que manejan el 98.75% de los afiliados, quienes reportaron los casos efectivamente atendidos durante el primer semestre de 2002, con un importante grado de desagregación por usuario (avalado con nombre y documento de identidad), por diagnóstico y por número de procedimientos realizados a dosis de medicamentos dispensados, lo cual hace posible una validación precisa de la calidad del dato, dándole una alta consistencia y confiabilidad a la información y por esta vía a sus hallazgos y resultados” (fls. 154 y 155, cdno. anexos contestación de la demanda).

De acuerdo con los apartes de la prueba documental transcrita, la Sala encuentra acreditada la improsperidad de las causales de falsa motivación y desviación de poder del Acuerdo 242 de 2002, como quiera que el órgano encargado de dirigir el Sistema General de Seguridad Social en Salud(12), acreditó con estadísticas la difícil situación que afrontaba la EPS ISS dada la alta concentración de pacientes de alto costo que atendió durante ese año, motivo por el que al Gobierno Nacional le correspondía adoptar las medidas para hacerle frente, entre ellas, las consignadas en los acuerdos 217 de 2001 y 242 de 2002.

Finalmente respecto de la afirmación del recurrente, en el sentido de que previamente a la expedición del Acuerdo 242, la entidad demandada debió contar con una auditoría con metodología técnica y no por muestreo que acreditara la evaluación de la información aportada por las EPS según la reclamaron los testigos Nelcy Paredes y Juan Pablo Rueda, la Sala no está de acuerdo, por cuanto se trata de una apreciación o sugerencia personal de los declarantes, pero no se trata de una exigencia legal que la entidad demandada hubiera omitido cumplir.

Lo anterior, por cuanto ninguna disposición de la Ley 100 de 1993 ni del Acuerdo 217 de 2001 que le dio fundamento al acto acusado, exigen de la auditoría con metodología técnica que está echando de menos el apelante. Además de lo anterior, tal exigencia reñiría con el principio de la buena fe consignado en el artículo 83 de la Carta Política, pues debe partirse de la presunción de que la información aportada por las EPS y de la cual se nutrió el Ministerio de Salud para elaborar el documento “Estudio de la desviación del perfil epidemiológico en el régimen contributivo y propuesta de redistribución de recursos”, es seria, confiable y se ajustaba a la realidad que atravesaba el sistema.

Respecto de la afirmación del apelante en el sentido de que el acuerdo acusado no cumplió con los cometidos señalados en la parte motiva del acto ya que lo que hizo fue conseguir recursos para que apalancaran la EPS ISS, la Sala tampoco lo acoge pues es una apreciación subjetiva que carece de fundamento probatorio, aunado al hecho de que tal y como lo dijo la sentencia del 11 de octubre de 2006 prohijada mediante el presente fallo, el Gobierno le giró un préstamo cuantioso al ISS para enfrentar la comprometida situación financiera que atravesaba dicha EPS.

En vista de que los argumentos de la apelación, no lograron restarle mérito a la decisión del a quo según la cual, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, no existen fundamentos que desvirtuaran la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, el fallo apelado será confirmado, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 16 de junio de 2011.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

5 García - Trevijano Fox, José Antonio. Los Actos Administrativos. Segunda edición. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1991, págs. 401 y 402.

6 Artículo 172 parágrafo 2º: El valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitación —UPC— serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.

7 Este documento figura en un cuaderno anexo de la contestación de la demanda y consta de 58 páginas.

8 Escola, Héctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. Segunda edición. Editorial De Palma. Buenos Aires. 1981, pág. 55.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de junio de 1997.

10 Figura a folios 195-232 del cuaderno correspondiente al radicado 2003-0589. En uno de los apartes del documento el autor dijo: “A pesar que el espíritu del Acuerdo 217 pretende equilibrar los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, en la aplicación de la metodología analizada no se utilizan las medidas epidemiológicas apropiadas para la estimación del riesgo poblacional, como lo son las tasas de incidencia de la enfermedad y por el contrario, se emplean otros indicadores que no reflejan el riesgo de enfermar.

11 Figura a folios 148 del cuaderno de anexo de la contestación de la demanda.

12 El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud fue creado por la Ley 100 de 1993, reglamentado mediante el Acuerdo 31 de 1996 y posteriormente se denominó Comisión de Regulación en Salud, creada mediante la Ley 1122 de 2007.