Sentencia 2004-00583 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 25000232400020040058301

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

Autoridades distritales

Actor: Orlando Muñoz Neira

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala examinar los argumentos expuestos por el Distrito Capital en el recurso de apelación, a los cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia, para determinar si es dable o no revocar la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por el la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al efecto, se advierte que el recurrente considera que el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29) no debe declararse nulo, pues el Concejo de Bogotá lo expidió con competencia, para garantizar las condiciones sanitarias del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en los artículos 300, numeral 10, de la Constitución Política; 12, numerales 1º, 23 y 25, del Decreto-Ley 1421 de 1993; y 44 y 45 de la Ley 715 de 2001.

Bajo el anterior contexto, pasa la Sala a estudiar el cargo expuesto por el Distrito Capital en el recurso de apelación, no sin antes hacer referencia a la normativa que regula los títulos de idoneidad.

1. Marco normativo que regula los títulos de idoneidad

El artículo 26 de la Constitución Política señala que “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social”.

Las restricciones al ejercicio de una profesión u oficio, al exigirse títulos de idoneidad, se fundamentan en la protección a los derechos de terceros y, en general, en la tutela del interés público, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Carta Política, que estipulan la prevalencia del interés general y el deber del Estado de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes(7).

Así lo ha hecho saber la Corte Constitucional al analizar este artículo, tal y como lo hizo en Sentencia C-307 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo) cuando dijo: “El artículo transcrito consagra: ... (ii) la posibilidad legal de imponer restricciones, límites y controles al ejercicio de profesiones u oficios, por razones de interés general, como la exigencia de títulos de idoneidad o el sometimiento de tales actividades a la inspección y vigilancia administrativa: (iii) la extensión de tales controles a oficios, ocupaciones o artes que exijan formación académica, o que no requiriéndola, implican “un riesgo social”.

A través de los títulos de idoneidad se hace pública la aptitud adquirida por una persona, luego de haber cursado una formación académica sobre la materia. Los títulos de idoneidad son necesarios para acreditar la formación académica y científica de individuos, que exige la ley para desarrollar profesiones, especialidades y oficios con alta responsabilidad social y que impliquen un “riesgo social” a la comunidad(8).

En cuanto al concepto de “riesgo social”, la Corte Constitucional dispuso en Sentencia C-964 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) que “el concepto de riesgo social no se refiere a la protección constitucional contra contingencias individuales eventuales sino al amparo del interés general, esto es, a la defensa y salvaguarda de intereses colectivos que se materializan en la protección de los derechos constitucionales de los posibles usuarios del servicio”. En esta sentencia se fijaron los parámetros para catalogar a una actividad como riesgosa para la sociedad, así: “el riesgo social que genera la actividad social debe ser claro y afectar, o poner en peligro, el interés general y derechos fundamentales; pero eso no es suficiente; es además necesario que ese riesgo pueda ser disminuido de manera sustantiva gracias a una formación académica específica. En efecto, no tiene sentido que la ley profesionalice ciertos oficios e imponga, como requisito para su ejercicio, un título de idoneidad, si los riesgos de esa actividad no pueden ser claramente reducidos gracias a una formación, pues, de no ser así, la exigencia del título sería inadecuada e innecesaria. Por ende, solo puede limitarse el derecho a ejercer un oficio y exigirse un título de idoneidad, cuando la actividad genera (i) un riesgo de magnitud considerable, (ii) que es susceptible de control o de disminución a través de una formación académica específica”.

En suma, se advierte que la exigencia de títulos de idoneidad para desarrollar profesiones, especialidades y oficios que impliquen un riesgo social se justifica en la necesidad de acreditar aptitudes conseguidas luego de haber cursado una preparación académica y científica, para proteger los derechos de terceros y el interés general.

2. Caso concreto.

La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29), mediante el cual el Concejo de Bogotá dispuso que “La secretaría distrital de salud abrir[ía] un registro especial para la inscripción de los tatuadores y piercers o punzadores, previa acreditación de un curso de capacitación de mínimo cuarenta (40) horas en la materia”, pues consideró que dicha entidad no era competente para expedirlo, ya que el Congreso de la República era el único ente facultado para regular los títulos de idoneidad de las actividades desarrolladas por tatuadores y piercers.

Por su parte, el Distrito Capital considera que el Concejo de Bogotá sí es competente para expedir el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29), ya que a través de él garantiza condiciones sanitarias en la práctica de tatuajes y piercing, al amparo de lo dispuesto en los artículos 300, numeral 10, de la Constitución Política; 12, numerales 1º, 23 y 25, del Decreto-Ley 1421 de 1993; y 44 y 45 de la Ley 715 de 2001.

Es claro, entonces, que en el presente caso la Sala debe determinar si el Concejo de Bogotá tenía competencia o no para expedir el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29). Bajo el anterior contexto, pasa la Sala a resolver la cuestión planteada, no sin antes advertir que la práctica de tatuajes y piercing, cuyo ejercicio regula el acto demandado, genera un riesgo social de magnitud considerable, por el peligro mismo que entrañan dichas actividades para la salubridad pública, ya que desarrollan procedimientos invasivos al cuerpo humano.

En este orden de ideas, es menester recordar que el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29) dispone lo siguiente:

“ART. 5º—Registro. La secretaría distrital de salud abrirá un registro especial para la inscripción de los tatuadores y piercers o punzadores, previa acreditación de un curso de capacitación de mínimo cuarenta (40) horas en la materia” (se resalta).

Según el artículo transcrito, quienes desean desarrollar prácticas de tatuajes y piercing en el Distrito Capital, deben estar inscritos en un registro especial de tatuadores y piercers y deben acreditar que han tomado un curso previo de capacitación de cuarenta (40) horas. En otras palabras, la norma en comento establece la manera de hacer pública la aptitud adquirida para tatuar y hacer piercing en Bogotá, previa formación específica para el efecto.

Bajo el anterior contexto, la Sala considera que el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29) establece un título adicional de idoneidad para desarrollar la actividad de tatuadores y piercers, cuando exige una “acreditación de un curso de capacitación de mínimo cuarenta (40) horas en la materia”, pues no de otra forma puede calificarse la competencia de quienes desean realizar dichos oficios. En efecto, a esta misma conclusión se arriba luego de leer las disposiciones imperativas contempladas en los artículos 1º y 2º del mismo acuerdo que dicen: “se encontrarán sujetas a las disposiciones del presente acuerdo, aquellas personas que realicen... actividades vinculadas con la realización de tatuajes... o la realización de perforaciones, incisiones, agujeros o aperturas en el cuerpo con el propósito de colocar joyas u ornamentos decorativos (piercing)” y “el objeto del presente acuerdo es el de establecer las condiciones básicas necesarias que se deben cumplir en los establecimientos donde se realizan prácticas de tatuajes o piercing...”.

Si bien los artículos 300, numeral 10(9), de la Constitución Política, 564 de la Ley 9ª de 1979(10) y 43(11), 44(12) y 45(13) de la Ley 715 de 2001 señalan, respectivamente, que el Distrito Capital es competente para regular los temas de salud en los términos que determina la ley, “... dictar las disposiciones necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y seguridad en todas las actividades, así como vigilar su cumplimiento a través de las autoridades de salud”, “ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana” y “ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población...”; dichas premisas no pueden servir de excusa para desconocer el mandato superior, contenido en el artículo 26 de la Constitución Política, en virtud del cual solo “la ley podrá exigir títulos de idoneidad”.

En efecto, aun cuando el acto demandado no hizo referencia explícita a las normas enunciadas anteriormente, son ellas las que facultan al distrito para expedirlo, pues le permiten ejercer sus funciones de inspección, control y vigilancia sanitaria de establecimientos en los que se desarrollan los oficios de tatuadores y piercers, que generan un riesgo para la salubridad pública. Sin embargo, dicha normativa, en modo alguno, confiere competencia al Distrito Capital para exigir títulos de idoneidad para desarrollar tales oficios, pues ello corresponde a una competencia exclusiva del legislador.

Precisamente, el Concejo de Bogotá no puede exigir títulos de idoneidad para oficios que impliquen un riesgo social so pretexto de cumplir las funciones de inspección, control y vigilancia que tiene asignadas en el sector salud, pues tal materia está sometida a reserva legal, según lo dispone el artículo 26 superior. Esta línea de pensamiento ha sido sostenida por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, tal y como lo hizo en Sentencia C-296 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) cuando dijo:

“En síntesis sobre la exigencia de títulos de idoneidad, la Corte ha reiterado en varias de sus sentencias que dichos requerimientos son indispensables para acreditar la preparación académica y científica de ciertas profesiones y oficios con alta responsabilidad social y que impliquen un riesgo social a la comunidad. Del mismo modo se ha establecido que la libertad de configuración del legislador está limitada ya que debe estar sometida a la regulación legislativa y tiene reserva de ley y no se pueden dar exigencias innecesarias o desproporcionadas que den lugar a discriminaciones prohibidas por la Carta. Por otra parte se han establecido las restricciones materiales, competenciales y procedimentales en el sentido que las medidas adoptadas por el legislador deben ser razonables y proporcionadas, que dichas competencias no pueden ser trasladadas al ejecutivo ya que están reservadas al Congreso de la República y por último la existencia de límites procedimentales que se refieren a que no se puede conceder a los órganos de vigilancia y control de una profesión la facultad de crear o suprimir organismos del orden nacional, que no se puede por su propia iniciativa reformar los órganos encargados de controlar y vigilar a los profesionales de una misma disciplina, cuando son de naturaleza pública y forman parte de la estructura de la administración pública...” (se resalta).

En un mismo sentido, esta Sala ha prohijado en su jurisprudencia lo dicho por la Corte Constitucional, como se observa en sentencia del 1º de noviembre de 2007 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) cuando precisó:

Quiere decir que la regulación de que son susceptibles las profesiones, oficios, artes y ocupaciones, así como la consecuente exigencia de título de idoneidad para su ejercicio por mandato constitucional, es de reserva legal, de modo que es de competencia exclusiva del legislador, pues la autorización para el efecto está dirigida expresamente a él al señalarse que la “ley” es la que puede exigir título de idoneidad. Esa regulación legal goza de la libertad de configuración normativa que tiene el legislador, pero también está a sujeta a limitaciones surgidas de los derechos fundamentales de las personas, en especial los de libertad e igualdad y al trabajo; como también de circunstancias objetivas, tales como la materialidad de la actividad correspondiente y sus implicaciones sociales; de modo que no puede ser caprichosa ni hacer nugatorio el derecho al trabajo y a la libre escogencia de profesión u oficio”(14) (se resalta).

En suma, se advierte que el Concejo de Bogotá no podía exigir un título de idoneidad en el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29), al demandar una “acreditación de un curso de capacitación de mínimo cuarenta (40) horas en la materia” para desarrollar los oficios de tatuadores y piercers en el Distrito Capital, pues dicha competencia tiene reserva legal y es una facultad exclusiva del Congreso de la República.

En este orden de ideas, la Sala despachará favorablemente la súplica del actor, solo en lo que tiene que ver con la exigencia que hace el artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29) de una “acreditación de un curso de capacitación de mínimo cuarenta (40) horas en la materia” para desarrollar prácticas de tatuajes y piercing en el Distrito Capital, pues la orden contenida en el mismo artículo para que “La Secretaría Distrital de Salud [abra] un registro especial para la inscripción de los tatuadores y piercers o punzadores” se acompasa con la normatividad expuesta, ya que permite al distrito hacer cabal ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, al obtener un censo de las personas y, por ende, los establecimientos, en los que se realizan dichas prácticas.

No sobra advertir que la Sala no encuentra mérito en estudiar el cargo expuesto por el Distrito Capital a la luz de lo dispuesto en el artículo 12(15), numerales 1º, 23 y 25, del Decreto-Ley 1421 de 1993, pues dichas disposiciones no hacen referencia a competencias del Distrito Capital en materia de salud.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida el 10 de junio de 2010 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar la nulidad del artículo 5º del Acuerdo 103 de 2003 (dic. 29), solo en lo que tiene que ver con la exigencia que hace de una “acreditación de un curso de capacitación de mínimo cuarenta (40) horas en la materia” para desarrollar prácticas de tatuajes y piercing en el Distrito Capital.

2. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(7) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 28 de febrero de 2008, Rad. 25000232400020000035201, actor: Ecopetrol, M.P. Camilo Arciniegas Andrade.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-296 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

(9) Constitución Política. “ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas (...) 10. Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la salud en los términos que determina la ley”.

(10) Por la cual se dictan Medidas Sanitarias.

(11) Ley 715 de 2001. “ART. 43.—Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: (...) 43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª de su jurisdicción”.

(12) Ley 715 de 2001. “ART. 44.—Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el sistema general de seguridad social en salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: (...) 44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros”.

(13) Ley 715 de 2001. “ART. 45.—Competencias en salud por parte de los distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación (...)”.

(14) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 1º de noviembre de 2007, Rad. 11001032600019990000401, actor: Federación Colombiana de Técnicos Constructores, Tecnólogos, Mandos Medios y Afines de la Construcción, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(15) Decreto-Ley 1421 de 1993. “ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al concejo distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: 1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del distrito (...) 23. Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales (...) 25. Cumplir las demás funciones que le asignen las disposiciones vigentes”.