Sentencia 2004-00585 de 28 de agosto de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002324000200400585 01

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E)

Radicado: 19601

Actor: Seguros Cóndor S.A.

Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia

Fallo

Bogotá, D.C., agosto veintiocho de dos mil trece.

EXTRACTOS: «VII. Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales.

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación antes citado, se estudiaran los cargos en el orden que sigue:

Imposición de doble sanción por el mismo hecho

Señaló la parte demandante que la hoy Superintendencia Financiera de Colombia trasgrede el principio de “non bis in ídem”, por cuanto la aseguradora fue sancionada dos veces por un mismo hecho al habérsele impuesto dos multas por valor de $63.100.000 cada una, sin tener en cuenta que la contabilidad es un solo cuerpo económico y financiero integrado por varios ítems, que no pueden ser vistos de manera independiente al momento de la sanción. También se violó este principio por cuanto, las resoluciones demandadas se tuvieron, como elementos constitutivos para que la superintendencia tomara posesión de los bienes y haberes de los negocios de la demandante.

En cuanto a dicho principio, en el derecho administrativo sancionador Colombiano, la Corte Constitucional sostuvo que “constituye una garantía política en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, a través de la intangibilidad o inalterabilidad de las decisiones de la administración que han definido una situación jurídica favorable o desfavorable al administrado”(1).

Efectivamente, nuestra Constitución Política consagra el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Pero es necesario precisar el alcance de este principio, pues para que se consolide un hecho igual que excluya un nuevo juzgamiento sobre el mismo, se requiere: a) Identidad del sujeto; b) Identidad de la conducta; c) Identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar(2).

La administración no vulneró este principio por las siguientes razones:

Por mandato constitucional, al gobierno nacional es a quien corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre quienes lleven a cabo actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público(3).

Esta función, para la época de los hechos, la ejercía por intermedio de la Superintendencia Bancaria, quien ordenó la práctica de visitas a la sociedad demandante, cuyas conclusiones están contenidas en los informes 1061 y 1214 y solicitó al representante legal de la demandante explicaciones sobre las irregularidades advertidas; esta dio respuesta al requerimiento con comunicación del 27 de febrero de 2003.

Surtida esta actuación y con fundamento en los artículos 211 numeral 1º y 326 numeral 5º, literal

i) del estatuto orgánico del sistema financiero, dictó la Resolución 766 del 30 de julio de 2003 imponiendo dos multas por las siguientes infracciones:

i) Incumplir lo dispuesto en los artículos 50 del Código de Comercio, 4º, 96, 123, 125, y 128 del Decreto 2649 de 1993 y lo establecido en el plan único de cuentas para el sector asegurador, códigos 1115, 1560 y 1599. Sanción que se cuantificó en la suma de $63.100.000 y que fundamentó en los siguientes términos:

“Bancos, primas por recaudar y provisión de primas por recaudar.

(...) Los saldos reportados inicialmente a la Superintendencia Bancaria en las cuentas 1560 cuentas por recaudar, 1599 Provisión cuentas por cobrar actividad aseguradora, 1115 Bancos y otras entidades financieras, no reflejaban la situación económica real de la sociedad, toda vez que los registros contables no estaban soportados técnicamente, es decir que la entidad registró operaciones que no contaban con un soporte de carácter interno o externo de los comprobantes de contabilidad respectivos, no haciendo posible su verificación.

(...).

Reaseguradores del interior y del exterior cuenta corriente.

(...) Las diferencias observadas, que en parte se explican con el registro que realizó la aseguradora con la nota de contabilidad 670026 por $1.291.854.941, suma contabilizada como un ingreso cuando realmente correspondía a un débito a la cuenta 511640, permiten concluir que los soportes y la contabilidad no suministraban una historia clara, completa, y fidedigna de los saldos contables relacionados con las cuentas corrientes con reaseguradores del interior y exterior a 31 de diciembre de 2000, toda vez que no registró las operaciones en la cuenta apropiada, por el monto correcto y en el período correspondiente, a fin de obtener el justo cómputo del resultado neto del ejercicio, permitiendo que la contabilidad no reflejara en forma clara la situación de la compañía”.

“Información para el cálculo de la provisión de primas por recaudar, correspondiente a la cuenta 1560 —Primas por recaudar—.

Comoquiera que la información remitida por la aseguradora mediante comunicación SG-144 de febrero 5 de 2001, presentó una diferencia por $6.789.786.892 entre la cuenta PUC 1560 Primas por recaudar que registraba un saldo de $11.474. 265.047 reportado a la Superintendencia Bancaria en los estados financieros remitidos, frente a lo registrado en los archivos suministrados por la aseguradora a la comisión de visita, cuyo saldo ascendía a $4.684.478.155, la comisión mediante Oficio C.V. 009 de febrero 20 de 2001 devolvió la información respectiva para que fuese corregida, además, la misma no fue certificada por el revisor fiscal según se solicitó”.

ii) Incumplimiento del artículo 1º del Decreto 839 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 3º del mismo decreto y en el código 2630 - Riesgos en curso del plan único de cuentas para el sector asegurador y en el literal c) del artículo 2º y literal a) del artículo 7º del precitado decreto. Sanción que se cuantificó en la suma de $63.100.000 y que fundamentó en los siguientes términos:

“La reserva técnica de riesgos en curso se establece como un valor a deducir del monto de la prima neta retenida con el propósito de proteger la porción del riesgo correspondiente a la prima no devengada.

(...) Esta superintendencia pudo establecer que el cálculo de la reservas técnica de riesgos en curso registrado por la compañía con corte a diciembre 31 de 2002 estaba subestimado en 997.9 millones.

(...).

El hecho de faltar a los parámetros mínimos de seguridad es en sí mismo un incumplimiento a las normas que deben observarse, pues la infracción se deriva de la falta de prudencia en la constitución de las reservas para siniestros pendientes, conforme a los preceptos normativos contenidos en el Decreto 839.

La comisión de visita informó a la entidad aseguradora sobre la necesidad de ajustar las reservas, por cuanto en las sucursales se radicaron siniestros que no fueron tenidos en cuenta para su cálculo, particularmente en los ramos de automóviles y cumplimiento”.

Sobre esta infracción es preciso citar que el artículo 48 de la Ley 45 de 1990 “por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”, establece la obligación de constituir reservas técnicas, de la siguiente manera:

“ART. 48.—Reservas técnicas. Las entidades aseguradoras deberán constituir las siguientes reservas técnicas, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional:

1. Reserva de riesgos en curso.

2. Reserva matemática.

3. Reserva para siniestros pendientes.

4. Reserva de desviación de siniestralidad”.

El Decreto 839 de 1991, reglamentó el régimen de reservas técnicas y su inversión por parte de las aseguradoras, para garantizar su seguridad, liquidez y rentabilidad.

En este orden, encuentra la Sala que se trata de una obligación que expresamente señala la ley para el ramo del sector asegurador y que constituye un aspecto fundamental para la adecuada elaboración y presentación de los estados financieros de las entidades aseguradoras.

El Decreto 2649 de 1993, por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, los define como: “el conjunto de conceptos básicos y de reglas que deben ser observados al registrar e informar contablemente sobre los asuntos y actividades de personas naturales o jurídicas”.

La contabilidad permite conocer la realidad económica y financiera de la empresa, y los estados financieros(4) son el medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico, de tal manera que “mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables”.

Si bien, como lo afirmó la superintendencia, las sanciones impuestas se derivan del análisis de los estados financieros del ejercicio del año 2000, esta circunstancia por sí sola no implica que las multas correspondan a un mismo hecho, por cuanto es claro, para la Sala, que aquellas atienden a situaciones disímiles y reguladas en forma autónoma. Fue así como se impusieron dos multas; una por el desconocimiento de obligaciones relacionadas con la contabilidad de la empresa y el plan único de cuentas para el sector asegurador y otra, respecto a la especial obligación, para las entidades del ramo asegurador de constitución de reservas. Por ende, no puede concluirse que la actora haya sido sancionada en dos ocasiones por la misma conducta.

En cuanto a la toma de posesión de los bienes y haberes de la sociedad, por parte de la superintendencia, es necesario precisar que es una medida administrativa que tiene por finalidad establecer si la entidad deber ser objeto de liquidación, si es posible ponerla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social o se pueden realizar otras operaciones que permitan mejorar las condiciones de los inversionistas para el pago de sus acreencias(5), bajo unas causales específicas y taxativas que la propia ley señala.

Ahora, el hecho de que una de las resoluciones demandadas se cite en el acto de toma de posesión de los bienes y haberes de los negocios de la demandante o que su fundamento haya sido, entre otros, la violación al Decreto 2649 de 1993, regulador de los aspectos contables y el Decreto 839 de 1991, no implica violación al principio del non bis in ídem, porque estamos ante dos procedimientos con fines diferentes, que corresponden a una normativa propia, las multas objeto de los actos demandados se expidieron con fundamento en el artículo 211 del estatuto orgánico del sistema financiero(6), y la toma de posesión se adopta ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 ibídem, que permite tomar las determinaciones que mejor convengan a la empresa, procurando que continúe desarrollando su objeto social.

Por lo tanto, tampoco es de recibo al argumento según el cual, se dividió la multa por violaciones a las cuentas del pasivo en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales.

Por las anteriores razones este cargo no prospera.

Falta de aplicación del artículo 45 de la Ley 795 de 2003

El apelante reclama la aplicación del artículo 45 de la Ley 795 de 2003, en virtud del principio de favorabilidad, y en especial, aduce que no se tomó en cuenta el principio de proporcionalidad y los criterios de graduación de la sanción, para determinar que la sanción aplicable sería la de amonestación o llamado de atención.

En relación con este aspecto, la Sala(7) ha dicho que el principio de favorabilidad, por mandato constitucional, se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales como expresión de una mínima garantía del debido proceso a que tiene derecho cualquier persona.

En este caso el principio de proporcionalidad fue tenido en cuenta por la administración. En efecto, la resolución que resolvió el recurso de apelación da cuenta del examen que se hizo:

“(...) De manera que las deficiencias e inconsistencias de índole contable, contribuyeron a distorsionar los estados financieros de fin de ejercicio, en tal medida que fue necesario realizar ajustes en cuantía de 8.519 millones.

Lo anterior lejos de permitir que los estados financieros cumplieran su doble función de suministrar información fidedigna sobre la situación patrimonial de la sociedad y de servir como mecanismo de rendición de cuentas por parte de los administrados, por el contrario, hizo imposible conocer la razonabilidad de los precitados estados financieros, con las consecuencias que tal circunstancia conlleva frente a los socios, quienes deben informarse oportunamente de las necesidades o conveniencias de la empresa a efectos de adoptar las medidas pertinentes, como frente a terceros pues tales estados financieros deben permitir conocer la real situación financiera y económica de la empresa.

Sin restarle importancia al ajuste que en cuantía de $3.252 millones debió realizar la compañía a sus reservas técnicas, cuya constitución, dentro de los parámetros legalmente establecidos reviste una especial relevancia en la actividad aseguradora, toda vez que como lo señala el tratadista J. Efrén Ossa, “Permiten evaluar la capacidad de que está dotada para hacer frente a sus obligaciones actuales o eventuales. Y son indicativos algunas de ellas de la solidez patrimonial de la empresa individualmente considerada”.

Es así como para el caso en concreto, la Superintendencia Bancaria optó por imponer dos sanciones: una por el incumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 839 de 1991 ante los defectos presentados en la constitución de las reservas de riesgo en curso y reservas para siniestro pendientes y otra, por los ajustes a los estados financieros por la inobservancia de los preceptos de carácter contable contenidos en el Decreto 2649 de 1993 y el plan único de cuentas para el sector segurador, tomando en cuenta para efectos de su graduación, el monto de los ajustes a realizar por parte de la aseguradora, en cada caso en particular, el primero en cuantía de $8.519 millones de pesos y el segundo por la suma de $3.252 millones de pesos. De manera que, por la razón anotada, el monto de las respectivas sanciones correspondió en cada evento al máximo legalmente permitido para la época de los hechos, (...)”.

En este caso el actor no ha demostrado que los hechos sancionados por la superintendencia, entidad de control, hayan sido insignificantes, por cuanto el análisis de los ajustes frente a los ingresos, que propone el actor, no tiene en cuenta que las deficiencias detectadas, si bien para el actor son de poca significación, no lo pueden ser para una entidad que tiene por función efectuar el control permanente sobre la condición económica de las instituciones sometidas a su vigilancia, en aras de prevenir situaciones que puedan afectar la confianza pública en el sector asegurador.

Acatar las glosas que le hizo la superintendencia no implica que la sanción pierda su entidad; debe resaltarse que, según obra en los antecedentes del expediente, la actuación administrativa se originó por cerca de 100 quejas presentadas, lo que implicó la práctica de dos visitas y de diferentes solicitudes para que atendieran las irregularidades detectadas, y fue en desarrollo de la actividad que desplegó la superintendencia que el administrado adecuó los conceptos cuestionados, sin que dicha circunstancia desvirtúe la tipicidad de la infracción.

Las razones anteriores llevan a determinar que la sanción, para este caso, no podía ser la de amonestación, la falta más leve consagrada por el legislador, toda vez que, como se advirtió, las infracciones objeto de los actos acusados, no fueron de poca envergadura. La entidad de vigilancia, como responsable de una función de policía administrativa, de trascendencia para la vida económica de la Nación, sopesó los elementos de juicio necesarios para considerar en forma razonable que la irregularidad tenía relevancia y como tal ameritaba la sanción de multa impuesta. Por las anteriores razones este cargo tampoco prospera.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto a lo largo de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 10 de septiembre de 2009, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.

2. RECONÓCESE personería jurídica para actuar en nombre de la Superintendencia Financiera de Colombia a la doctora Martha María Quitián, de conformidad con el escrito de sustitución del poder que obra al folio 115 del cuaderno 2 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Sentencia C-214 de 1994.

(2) Sentencia de 17 de mayo de 2001. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 1998-0603. Actor: Agencia de Seguridad de Cundinamarca “Asecun”.

(3) Artículo 184, numeral 24.

(4) Decreto 2649 de 1993, artículo 19.

(5) De conformidad con el artículo 115 del EOSF.

(6) ART. 211.—Sanciones administrativas. 1. Régimen general. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que éstos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá al establecimiento, por cada vez, una multa a favor del tesoro nacional no menor de quinientos mil pesos ($500.000) ni mayor de dos millones de pesos ($2.000.000), graduándola a su juicio, según la gravedad de la infracción o el beneficio pecuniario obtenido, o según ambos factores. Estas sumas se ajustarán anualmente, a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE.

Las multas previstas en este artículo podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento de la norma y se aplicarán sin perjuicio de lo dispuesto en los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 208 del presente estatuto.

(7) Ver sentencias del 3 de diciembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2001-01180-01 (15392), C.P. Héctor J. Romero Díaz y del 2 de agosto de 2012, Exp. 25000-23-24-000-2004-00030-01 (17439), C.P. Martha Teresa Briceño.