Sentencia 2004-00587 de febrero 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 660012331000200400587 (34387)

Magistrado Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: María Victoria Agudelo Salazar y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Asunto: Acción de de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., siete de febrero dos mil once

Extractos: «Consideraciones

1. La Sala es competente para conocer del presente caso en virtud del grado jurisdiccional de Consulta, toda vez que se impuso condena a una entidad pública en cuantía que excede los trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes para la fecha de la sentencia de primera instancia y ésta no fue apelada, cumpliéndose así los requisitos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

2 Cabe precisar, que en cuanto a la excepción propuesta de “falta de causa por inexistencia del nexo causal” está sí que se dirige “a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante”(1), salvo que el demandado se limite a negar simplemente las pretensiones. Pero como se trata de una cuestión de fondo, toda vez que la relación o nexo de causalidad es uno de los elementos en los que se estructura la responsabilidad patrimonial del Estado y, es necesario abordarlo en el debate que se haga del acervo probatorio y del caso, esta se estudiará cuando se analice lo relativo a la relación de causalidad.

3. Ahora bien, en cuanto a la objeción por error grave del dictamen pericial rendido por un perito del Instituto de Medicina Legal. De acuerdo con el a quo, no procede la objeción planteada por la entidad demandada, por dos razones concretas: a) los conceptos utilizados por el perito se corresponden con lo establecido, para la época, en el protocolo médico aprobado mundialmente, lo que da respaldo a lo evidenciado, y; b) en cualquier caso, partiendo de lo consignado en el dictamen de solicitar la verificación de lo conceptuado con médicos especialistas, encontró el a quo que esto se produjo si el dictamen se valora conjuntamente con los testimonios técnicos rendidos por médicos internistas y cardiólogos, de tal manera que se logra confirmar y ratificar lo evidenciado en el dictamen rendido.

Frente a este aspecto, la Sala encuentra necesario realizar varias precisiones en torno al dictamen pericial y a la objeción por error grave. En cuanto al dictamen pericial, el precedente de la Sala indica que de acuerdo a lo establecido por el artículo 237 del Código de Procedimiento Civil,

“… se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario que el mismo requiera para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza “especial”. En este sentido la doctrina, con base en la ley, enseña que el dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que, la persona versada en la materia de que se trate, hace para dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos, por lo cual se dice que la pericia es una declaración de ciencia, ya sea técnica, científica o artística, es decir, que la prueba no recae sobre puntos de derecho (CPC., art. 236, num. 1)”(2).

En tanto que la objeción por error grave se puede formular contra los dictámenes periciales, conforme a lo establecido por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Desde hace un buen tiempo, la Corte Suprema de Justicia(3) ha venido manejando como criterio para determinar cuándo el error es grave, a tenor de lo establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, el del “error manifiesto de hecho”, esto es, aquel que “debe ser manifiesto, protuberante, además de importante cuantía si se trata de regulaciones numéricas como avalúos o respecto a un punto importante en los demás casos”(4).

Dicha postura inicial de la Corte Suprema de Justicia, ha sido matizada por la Sala en sus precedentes, entendiéndose por error grave

“… “una falla de entidad en el trabajo de los expertos”, de ahí que no cualquier error tenga esa connotación. Ahora bien, la prosperidad de la objeción supone que el objetante acredite las circunstancias que, su juicio, originan el error; para ello puede solicitar las pruebas que estime pertinentes o, si lo considera suficiente, limitarse a esgrimir los argumentos que fundamentan su objeción”(5).

A lo que se agregó, en posterior precedente, que se,

“… requiere la existencia de una equivocación de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas. Así mismo, se ha dicho que éste se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”(6).

Recientemente, el precedente de la Sala señala que para la configuración del error grave,

“… el pronunciamiento técnico impone un concepto equivocado o un juicio falso sobre la realidad, pues las bases sobre las que está concebido, además de erróneas, son de tal entidad que provocan conclusiones equivocadas en el resultado de la experticia. En consecuencia, resultan exigentes los parámetros para la calificación del error grave, quedando claro, que aún la existencia de un “error”, no significa automáticamente la calificación de “error grave”(7).

Todo lo anterior permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones al aplicar la base conceptual a la objeción por error grave planteada: i) los hechos objeto del dictamen si requerían de especiales conocimientos, especialmente por tratarse de procedimientos y etiologías coronarios que exigen el manejo de protocolos aprobados tanto en el orden nacional, como en el internacional; ii) su práctica permitió, y permite, al juez una mejor apreciación, llegar a ciertas deducciones y entender los hechos del caso; iii) fue producido por un perito versado en la materia, no de otra forma no llegaría a verificar y alumbrar el conocimiento para resolver los interrogantes formulados y las conclusiones relativas al caso; iv) la objeción debe presentarse respecto al objeto del dictamen, no respecto a las conclusiones a las que llega, ya que el juez no está obligado a tener en cuenta el mismo a la hora de fundar sus argumentos para fallar un asunto, y; v) el dictamen debería tener tal entidad que conduzca o provoque conclusiones equivocadas o inferencias erradas en el juez.

Conforme a lo anterior, la Sala considera que especialmente que cuando se trata de dilucidar si el cateterismo cardíaco era un procedimiento indispensable, adecuado y necesario para haber tratado la dolencia que padecía la señora Salazar de Agudelo se encuentra que los hechos del caso sí requerían del dictamen, lo que le puede permitir al juez alumbrar su conocimiento en la materia para sustentar su decisión con un respaldo científico y técnico.

Fue producido por un perito del Instituto de Medicina Legal, Dirección Regional Occidente, Seccional Risaralda, que se entiende versado en la materia, no sólo por los términos, conceptos, sino por la propia estructura del informe rendido, y por haberse fundado en la historia clínica de la paciente, no de otra forma no llegaría a verificar y alumbrar el conocimiento para resolver los interrogantes formulados y las conclusiones relativas al caso. Y si bien el perito solicita al finalizar su informe que los conceptos vertidos en el mismo sean analizados por un médico especialista en medicina interna, se entiende que se hace para consolidar o ratificar los propios, pero la exigencia legal se limita a la verificación inicial realizada por el perito, ya que en caso contrario con la objeción se habría podido solicitar un nuevo dictamen que permitiera contrastar el primero, en gracia de discusión y de aporte a la controversia que se plantea desde la perspectiva científica y técnica.

Para la Sala, la nota relativa a la ratificación de los conceptos utilizados por el perito no tiene la suficiente entidad para convertirse en el elemento que permite revestir de tal entidad al error invocado, ya que lo planteado por la entidad demandada se encamina no sólo a la idoneidad del perito, sino que también se plantea respecto a las conclusiones a las que este llegó.

En cuanto a la primera cuestión, la Sala precisa que el error grave tiene como característica que el dictamen rendido por un perito que no cuente con la idoneidad iría contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, de tal manera que la verificación de los hechos estaría condicionada por las limitaciones propias al conocimiento de la ciencia y de la técnica por el perito.

Respecto a las conclusiones, se advierte por la Sala que la entidad demandada plantea su desacuerdo con las conclusiones y/o fundamentaciones a las que llegó el perito, lo que por sí sólo no admite censurarlo por error grave, ya que debió demostrarse una manifiesta, evidente y ostensible pugna de los fundamentos empleados por el experto con la verificación de la realidad material que tuvo por objeto el dictamen, y menos que se lleve a conclusiones equivocadas o erradas, ya que el dictamen se fundó en la historia clínica que es prueba objeto de contraste dentro del expediente, como que de los testimonios técnicos y de médicos se puede encaminar a similares conclusiones, lo que implica que la objeción estuvo enfocada más a detectar una falla de detalle, pero a evidenciar un error que haya sido manifiesto, evidente, ostensible, y que lleve a pensar que de no presentarse, otro sería el sentido del dictamen.

Visto lo anterior, la Sala entrará a valorar los hechos probados en el caso.

4. Hechos probados. El daño causado como consecuencia de la muerte de la señora Lilia Salazar de Agudelo se encuentra probado en el expediente con los siguientes elementos:

— Registro de defunción, en el que se certificó que la señora Lilia Salazar de Agudelo falleció a las 5:50 am del 5 de julio de 2001. Dicho registro fue firmado por Holanda E. Montoya (fl.24, c1).

Las circunstancias de tiempo, modo y lugar, a su vez, se encuentran respaldadas por los siguientes hechos probados:

— De acuerdo con el Informe de Remisión, de la historia clínica, de 18 de junio de 2000, la paciente fue enviada al servicio de cardiología como consecuencia de la prueba de esfuerzo realizada que arrojó como resultado “Positiva para isquemia miocárdica”. Por lo cual, se remitió a valoración por parte del doctor Jairo Umaña y se solicitó coronariografía, así como que se debía autorizar la solicitud de cateterismo cardíaco (fls.48, c.1 y 46, c.3).

— Dicha prueba de esfuerzo fue realizada el 21 de junio de 2000, dando como resultado “Prueba positiva para isquemia miocardiaca actualmente por criterios de ST. No angina de pecho. Clase funcional IC (fls.44 a 47, del c.1).

— El 4 de octubre de 2000 le fueron realizados exámenes de laboratorio (química clínica y hematología) a la señora Salazar de Agudelo, salvo los de colesterol por no contar con reactivo (fls.49, 50 c.1, 47 y 48 c.3).

— De acuerdo con el reporte del ecocardiograma, de 17 de octubre de 2000, en el que se llegó a la siguiente conclusión:

"1. Alteración leve de la relajación diastólica del ventrículo izquierdo.

2. Función sistólica normal” (fls.51 a 54 c.1)”.

— Según el informe de remisión de 27 de febrero de 2001, con el cual se enviaba a la paciente al servicio de hemodinamia, se trata de:

“Paciente con historia clínica de IAM hace 12 años además hipertensión y AF para enfermedad coronaria. Desde hace 3 años presenta (ilegible) de grandes y (ilegible) esfuerzos…” (fl.55, c.1).

En el mismo informe, “se remite para cateterismo cardíaco coronariografía” (fl.55, c.1). Dicho informe fue certificado por la Directora Jurídica Seccional por comunicación del 19 de noviembre de 2004 (fl.111, c.1).

— A la paciente le entregaron los exámenes de laboratorio que se realizó en el Laboratorio Clínico Controlab el 7 de abril de 2001 (fls.57 a 60, c.1).

— El 4 de julio de 2001 el doctor Juan Carlos Mesa Morales expidió orden médica a la señora Lilia Salazar (sin el sello correspondiente del médico, pero si con el número de registro) en la que expresó:

“Angiografía coronaria.

Urgente.

Diagnostico (sic).

Enfermedad coronaria.

Angina inestable” (fl.61 c1)

— El 18 de noviembre de 2004 la Jefe Central de Autorizaciones del Seguro Social, Seccional Risaralda, certificó:

“… se ha encontrado la solicitud del procedimiento de Cateterismo Cardíaco de la paciente Lilia Salazar Agudelo identificadas con la c.c. N° 24912292, recepcionada en la Central de Autorizaciones el mes de febrero de 2001.

Es de anotar que este procedimiento es considerado Alto Costo y está sujetos (sic) a prioridades tales como Urgencias Vitales, Hospitalizados, Prioritarios y listas de espera. La mencionada orden no se halla clasificada como Urgencia o Prioritaria” (fl.110 c1).

— El Director Departamental Ejecutivo de la Seccional Departamental de Risaralda de la Cruz Roja certificó:

“… 2. En nuestra bitácora de la cual se adjunta copia, en la móvil 2504 se traslado (sic) a una señora Lilia Salazar el día 04/07/01,

3. El servicio se presto (sic) de acuerdo a nuestros archivo (sic) de la Clínica Marañón hasta el ISS, a las 23+30 o sea a las 11:30 de la noche…” (fls. 68 y 70, c. 3).

— De acuerdo con la historia clínica allegada al proceso se reflejó lo siguiente:

De conformidad con la orden médica de 4 de julio de 2001, se ordenó la hospitalización de la señora Lilia Salazar en la unidad de cuidados intensivos y trasladarla con oxígeno (fl.119 c1). A las 23: 50 de ese día se dejó consignado:

“paciente remitida de la Clínica Marañón con dolor precordial que se inició hacia 7 horas y que ha persistido a pesar del uso de (ilegible)” (fl.122, c.1).

La impresión diagnóstica de esa hora y fecha reflejó IAM y enfermedad coronaria, y se ordena su hospitalización en la unidad de cuidados intensivos (fl.122 cara posterior c.1).

Se deja constancia que obra en el expediente orden de remisión del doctor Wilson Pineda de la Clínica Marañón, el 4 de julio de 2001, para su atención por urgencias en la Clínica del Instituto de los Seguros Sociales, así como la copia de la historia clínica abierta allí (fls.124 c1 y 113, c.3).

Ya hospitalizada, el 5 de julio de 2001 le fueron ordenados varios medicamentos, posición en la cama y la dieta en su situación (fl.119, c.1). Ese mismo día, a las 12:10 am se dejo consignado en la historia clínica lo siguiente:

“Paciente… de 61 años de edad (Nació 09/39) con AP de IM hace 10 años.

Ha consultado a Urgencias del ISS en múltiples ocasiones (desde el Domingo I-VII-01) varias/veces/día por precardiología (ilegible); dolor en MSI; el 1er día que consultó le tomaron EKG y le dieron formula (sic) (con medicamentos que la hija no recuerda pero de todos modos no los había en Farmacia del ISS). La familia le compró los medicamentos sin obtener mejoría; desde entonces consultó en varias ocasiones por fía a Urg y le decian (sic) “que no tenía nada del corazón, que ra del (ilegible)”. El Martes 3.07.01 consultó a Cardiólogo (sic) Particular quien les comentó que el EKG del 1.07.01 estaba mal tomado, que tenía una enfermedad que requería mucho reposo, se solicitó Lab y les comentó que la paciente requería un cateterismo. El 4.07.01 consultaron en la tarde a Urg del ISS, le enviaron a la casa, pero en la noche persistía mal; nueva/ en Urg le dijeron que podrían atenderla +/- a la media noche; decidieron consultar a Clinica (sic) Marañón a las 9:00 pm donde le toman EKG con cambios en la precordial (infradesnivel ST); al tornarse (ilegible) y con aumento de la (sic) precordialgia, se remite al ISS. En Urg con Dx de IAM solicitan valoración por UCI, ante el cuadro clínico y la evidencia de IAM se decide hospitalizar en la UCI.

AP IM hace 10 años Tto Isordil; Diltiagen.

Ingresa a la UCI en aparentes condiciones de estabilidad de patologia (sic) crítica; fría diaforética, piel pegajosa, algica, aquejando/dolor precordial, se le coloca Morfina en 2 ocasiones (2 y 3 rep) cediendo el dolor parcial; se le inició goteo de MTA aunque estaba indicado, no se le aplicó STK porque en la Clínica no hay; no se le inició Hepamina (como alternativa terapeútica) porque en la clínica no hay

… 4:00 se torna Hipotensa 94/66; se (ilegible) goteo de NTG; En el momento no contamos con O2 reconoc para la atención adecuada de esta paciente en el ISS (No hay STK; No hay Hepamina; No hay Furosamida)…” (fl.121 ambas caras, c.1).

Ese mismo día se le hicieron exámenes de laboratorio, control neurológico y se le aplicaron diversos medicamentos (fls.129 a 133, c.1).

El día 5 de julio de las 4:50, como se consignó en la historia clínica, la

“Paciente en schock cardiológico, se le inicia Adrenalina; Hace fibrilación ventricular y se desfibrila con 200 – 360 – 360 J sale a Ritmo sinusal con bradicordia.

Se intuba (en paro respiratorio) por TOT sale líquido espumoso rosado; se inicia Ventilac Mecánica llega la familia de la paciente” (fl. 120, c.1, lo que se confirma en las notas de enfermería a fls.125 y 126 c.1).

A las 5:50 am del 5 de julio de 2001, se consignó en la historia clínica:

“5+50 Nueva/ en fibrilac Ventricular; desfibrilado con 360 J sale a bradicardio sinusal y final/ hace asistolia y fallece a las 57 (fl.120, c.1).

— Ahora bien, en testimonio rendido por el médico Luis Evelio Gallo Santa se dijo:

“… yo le hice a la señora como médico cardiólogo de la Unidad de Diagnóstico Cardiológico en la Clínica Los Rosales, le hice una prueba de esfuerzo, ese es un examen para aproximarnos y apoyarnos más al diagnóstico, entre otros que se pueden diagnosticar con ese examen, el que se sospechaba en la señora el diagnóstico de enfermedad coronaria. El resultado de la prueba de esfuerzo confirmó que la señora tenía enfermedad coronaria severa como consta en el informe que realicé de esa prueba de esfuerzo. Dos o tres meses posterior a ese examen constando en la historia clínica, vi a la señora en la consulta ambulatoria programada, o se en mi consultorio particular localizado en aquella época en la Kr 6 No. 22-09, segundo piso, la vi como paciente del ISS…

… En esa primera consulta yo dejo muy claramente el concepto cardiológico mío, dice muy claro aquí: “paciente con isquemia miocárdica actual con equivalente anginoso e hipertensión arterial solicito ecocardiograma y laboratorio clínico. Se prepara para remisión para cateterismo cardíaco coronariografía y probable revascularización miocardíaca” (fls.78 y 79, c. 3).

En su declaración el médico Gallo Santa manifestó que el cateterismo como procedimiento sólo se podía practicar en Pereira o en Clínicas de la región desde hace 9 meses, es decir, desde comienzos del año 2005, antes no.

En cuanto a la oportunidad para practicar el cateterismo el médico Gallo Santa expresó:

“PREGUNTADO: Después de la amplia explicación sobre cateterismo, dígale al despacho cuál era el recomendable para el caso que nos ocupa, es decir si era urgente o prioritario CONTESTÓ: para mí cuando yo veo la paciente que yo expongo que preparo la paciente para remitirla, en aquella época a Cali, Medellín o Bogotá, en relación al análisis clínico que hago del caso, la señora no era de un cateterismo urgente por lo tanto si era prioritario, pero quiero aclarar que cuando nosotros los cardiólogos ordenamos un cateterismo no es dentro de un año, seis meses ni siquiera para dentro de tres meses, es para que sea tan pronto sea posible, quiere decir que el tiempo cuanta (sic) para la salud y la vida de la paciente. PREGUNTADO: De acuerdo a su respuesta anterior considera usted que desde el 21 de septiembre dela (sic) año 2000 en que recomendó el procedimiento de cateterismo para la paciente y marzo de 2003 en que ordenó el ISS el mencionado procedimiento, es un tiempo completamente imprudente? CONTESTÓ: En mi opinión personal y quisiera que muchos de mis colegas la compartieran, es imprudente” (fls.80 y 81, c. 3).

— En el testimonio del médico Juan Nepomuceno Morales Gómez afirmó que sí intervino en la atención médica de la señora Salazar de Agudelo, explicando,

“Los pacientes que consultan a médicos particulares debe ser valorados por la red contratada por el ISS para efectos de convalidar los procedimientos u otras órdenes médicas que hayan sido prescritas por estos profesionales, eso fue lo que hice, simplemente me llevaron una orden de un médico especialista particular el Dr. Jairo Umaña y procedió a remitirla a un cardiólogo de la institución para que avalara el procedimiento ordenado por el Dr. Jairo Umaña” (fl.82, c.3).

En relación con el trámite y oportunidad de la autorización y práctica de exámenes de diagnóstico especializado, el médico en su calidad de auditor para la época señaló:

“De acuerdo al nivel de complejidad de los procedimientos o exámenes demandados, éstos podrán ser autorizados directamente por el médico general cuando se trate de exámenes o procedimientos de primer nivel de complejidad, para los de segundo o tercer nivel son de competencia del médico especialista y éstos a su vez deben ser aprobados por la Central de Autorizaciones del ISS. PREGUNTADO: Informe al Despacho según los registros de historia clínica si la solicitud de cateterismo de febrero 27 de 2001 tiene la connotación de urgencia vital o prioritaria (se le exhibe la historia a folio 112) CONTESTÓ: la prioridad para este tipo de procedimientos la define directamente el médico especialista y revisando el folio correspondiente (112) a la remisión para hemodinamia no se registra la prioridad del mismo procedimiento. PREGUNTADO: Informe al Despacho si este tipo de examen de diagnóstico de alto nivel de complejidad tiene o no que ser sometido a lista de espera para su autorización y práctica y explique la razón de su respuesta CONTESTÓ: todo (sic) los procedimientos relacionados con intervenciones cardiovasculares se definen de acuerdo a la priorización que los mismos tengan y esto en primer lugar está determinado por el especialista que demanda el servicio y en segundo lugar por el contenido y los datos clínicos registrados el la (sic) solicitud del servicio. Estos exámenes deben ser sometidos a una orden para la prestación del mismo de acuerdo a las condiciones anteriormente enunciadas, entonces sí deben estar sometidos a una lista de espera. La lista de espera obedece a un trámite administrativo en el cual se establece la prioridad de realizar los exámenes que con más urgencia deben ser efectuados” (fl.83, c.3). (negritas fuera de texto)

A lo anterior, se refirió a la posibilidad de realizar el cateterismo en la ciudad de Pereira en los siguientes términos:

“PREGUNTADO: Existía para la época referida al año 2001 en Pereira y en la región instituciones de salud que realizaran exámenes de diagnóstico de iV (sic) nivel como lo es el cateterismo que se le recomendó a la paciente fallecida CONTESTÓ: hasta donde tengo entendido estos pacientes se remitían principalmente a la ciudad de Cali para la realización de estos procedimientos” (fl.83, c. 3).

— En su declaración el médico Juan Carlos Mesa Echeverry afirmó:

“… tengo la historia que le hice a ella cuando la vi en el consultorio en el Centro de Especialistas, la vi en julio 3 del 2001 (el testigo relata los hechos por los cuales se le ha interrogado con base en la fotocopia de un folio de la historia clínica de la señora Lilia Salazar de Agudelo), esta señora consultó en esa fecha porque “desde la semana anterior presenta dolor retroesternal con dificultad para respirar y taquicardia, le está repitiendo dos a tres veces al día, principalmente con ejercicio mediano pero ahora también en reposo. No edema. Antecedentes patológicos: hipertensión arterial hace once años, infarto miocárdico hace once años, tratamiento dialdiazen de 60 mg tres al día, isordil de 10 mg tres al día, y desde el domingo metoprorol de 50 mg media a mañana y noche y Easa de 100 mg una diaria. Grava 8 para 8, cirugía previa: no, asmática en la niñez. Es viuda y vive con cuatro hijos. Antecedentes familiares: el padre murió del corazón, la madre murió de accidente cerebrovascular, todas las hermanas sufren de enfermedad coronaria. Tensión arterial: 130 sobre 80, pulso 64 por minuto, pulmonar: claros, corazón: ruidos rítmicos, abdomen: no viceromeralia palpable, extremidades: no edema, electrocardiograma: ritmo sinusal, cambios inespecíficos de repolarización. Diagnóstico: insuficiencia coronaria, se ordena: angiografía coronaria urgente, bastarle tres tabletas al día, laboratorio, prueba de esfuerzo (ya tomado)”…

… PREGUNTADO: Diga al Despacho qué tiene (sic) de tratamiento requería la señora Lilia Salazar de Agudelo, de acuerdo con el examen que usted dice haberle realizado. CONTESTÓ: Esta señora estaba recibiendo drogas y a pesar de eso estaba presentando dolor precordial sobre todo en los últimos días en reposo, lo cual generalmente significa que la enfermedad coronaria es grave, por esta razón le ordené una angiografía coronaria urgente porque en muchos casos determinando las lesiones en las arterias coronarias por este medio de este examen podemos realizar intervenciones que se pueden hacer pero yo no sé qué resultado dio la angiografía coronaria que es el examen que da la información del estado más real de las lesiones en las arterias coronarias, dependiendo de ese resultado hay dos clases de intervenciones más comunes que se pueden hacer: la primera es la angioplastia de las arterias coronarias que es la dilatación del sitio donde están las obstrucciones, esto requiere de que estas lesiones sean accesibles al tratamiento con unos catéteres especiales para hacer este procedimiento. La otra intervención cuando no es posible con la primera y dependiendo de las lesiones que muestre la angiografía es la revascularización con puentes de arteria mamaria y/o venas safenas, lo cual requiere ya una intervención a corazón abierto…

… el diagnóstico clínico de esta paciente es insuficiencia coronaria o en otros términos médicos angina inestable. Cuando tenemos este diagnóstico se ordena este examen con dos objetos demostrar la situación real del árbol coronario y decidir de acuerdo a los resultados cuál es el mejor tratamiento para la paciente. Este diagnóstico de angina inestable o coronaria es una indicación de que el paciente está en peligro de sufrir un infarto miocárdico” (fls.114 y 115, c. 3).

— El Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino (en atención a la información solicitada de la Clínica Pío XII del Instituto de los Seguros Sociales), en oficio OJ-E.S.E RAAP/2056, de 24 de octubre de 2005 manifestó:

“1. De acuerdo con la información suministrada a esta oficina, por la Dirección de la Clínica Pío XII de esta ciudad, el Medico(sic) que atendió a la paciente Lilia Salazar el dia (sic) 4 de julio de las 23:50 Horas (Hora de llegada), fue el doctor Darío Lozano, y el auxiliar de Enfermeria (sic) German (sic) Hurtado. No obstante, en la Unidad de Cuidados Intensivos, fue atendida por el Doctor Yesid Garcia (sic) Palacio y la Auxiliar de Enfermeria (sic) Cenelia Tapasco” (fl.93 c3).

— Finalmente, conforme al “Informe Técnico Relación Médico Legal” realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias, Dirección Regional Occidente —regional Risaralda— Unidad Básica Pereira (con Rad. 2006C-05030705302), con el que el perito Héctor Julián López Mejía rindió el dictamen ordenado por el a quo, se llegó a las siguientes conclusiones:

1. Sobre el principio del deber:

Haciendo alusión al deber que tiene el médico de prestar la mejor atención al paciente, con los medios con los cuales cuente cuando se establezca la relación médico-paciente. Se puede definir al revisar la historia clínica, que desde el día 21 de junio del año 2000 hasta el 5 de julio del año 2001, cuando fue ingresada a la Unidad de Cuidados Intensivos del seguro Social donde se diagnostico (sic) de Infarto Agudo Miocardio, quienes tienen el principio del deber son: el Instituto del Seguro Social de Pereira y los médicos que atendieron a la paciente desde el 1 de julio en dicha institución…

3. Sobre el daño:

La paciente presentó una complicación previsible y evitable, que no se presenta en todos los casos (Infarto Agudo de Miocardio sin elevación del ST) y no se aplicó la norma de atención que para el año 2000 se estableció a nivel mundial. Lo anterior desencadenó al final complicaciones y la muerte de la paciente.

4. Relación causa efecto:

En Junio del año 2000 se le practicó a la paciente una prueba de tolerancia al ejercicio con electrocardiograma, cuyo resultado fue positivo para isquemia miocárdica. Valorada posteriormente por el Dr. Jairo Umaña (Internista) solicita coronariografía (cateterismo cardíaco). En Septiembre del 2000, fue valorada por cardiología quien conceptuó que la paciente presentaba una isquemia miocárdica con equivalente anginoso; hipertensa. Se solicita ecocardiograma y laboratorios. Se preparara para remisión para cateterismo cardíaco, coronariografía y posible revascularización miocárdica, se indica tratamiento. En octubre del año 2000, le fue tomado un ecocardiograma que concluye una alteración leve de la relajación diastólica del ventrículo izquierdo y con una función sistólica normal. En Febrero del año 2001 (4 meses después) fue valorada en el servicio de Hemodinamia, se ordena cateterismo cardíaco/coronariografía. Cinco meses después (julio del año 2001), según lo relata la historia clínica realizada el 4 de Julio (ya que no se aportaron registros del 1 al 3 de julio) inicio con reagudización del dolor precordial hasta que el 5 de julio falleció en la unidad de cuidado intensivo de la Clínica del Instituto del Seguro Social. Es claro por la historia clínica que desde Junio del año 2000 ya había indicación de realizar el procedimiento ordenado (cateterismo cardíaco), pero este no se realizó por varios motivos entre los cuales se encuentran la valoración por otro especialista, realización de pruebas complementarias, valoración por hemodinamista en febrero del año 2001 y otros que se desconocen. Desde el 1 de Julio del año 2001, cuando al parecer inicio una reagudización del cuadro, debió haber sido hospitalizada, con una estrategia invasiva temprana (intervención percutánea coronaria) por los indicadores de alto riesgo que presentaba la paciente. No se aplicó en lo más mínimo, lo que era mandatario por norma de atención para la época en este tipo de casos” (fls.162 y 163, c. 3).

En relación con los interrogantes formulados por el a quo el perito manifestó:

“La atención prestada a la señora Lilia Salazar de Agudelo, la semana anterior y hasta el día de su muerte según lo relatado en la historia clínica del Instituto del Seguro Social, no fue la apropiada para este tipo de pacientes.

Según la historia clínica del día 4 de julio del 2001, cuando fue remitida de la Clínica Marañón Ltda., por dolor precordial, hay datos que indican que la paciente fue examinada se diagnostica Infarto Agudo Miocardio y Enfermedad coronaria. Se hospitaliza en la UCI.

Los medicamentos ordenados el día 4 de Julio del 2001, según formato de órdenes médicas fueron Oxígeno por cánula nasal; Nitroglicerina intravenosa; Morfina intravenosa; Ranitidina intravenosa; Bromazepam oral; Sulfato de Magnesio intravenoso; Fybogel oral; Ácido Acetil Salicílico oral; Clexane subcutáneo; Heparina intravenosa; Streptoquinasa 1’500.000 unidades intravenosas pero no fueron suministradas.

No es posible determinar cuantas veces consulto (sic) al servicio de urgencias desde el 1 de julio del 2001, por cuanto solo fue aportada la historia del 4 de Julio cuando fue remitida de la Clínica Marañón Ltda.

La enfermedad no fue súbita ni repentina por cuanto tenía unas pruebas no invasivas que definían una enfermedad coronaria con alta probabilidad de presentar un síndrome coronario agudo y alta probabilidad de muerte.

La realización oportuna del cateterismo cardíaco y la revascularización coronaria pudieron haber prolongado la vida de la paciente…

... Los procedimientos que se debieron haber seguido con esta paciente incluían: electrocardiograma de 12 derivaciones y marcadores de daño cardíaco como Troponinas y Creatinfosfoquinasa isoenzima MB. Debió haber sido hospitalizada en una unidad de dolor toráxico. Se debió haber estratificado el riesgo de un Síndrome coronario Agudo y al igual que establecer el riesgo de presentar complicaciones severas (muerte o infarto agudo de miocardio). Los electrocardiogramas debieron ser tomados y leídos dentro del 10 primeros minutos de ingreso del paciente a la institución cada vez que consulto(sic). Se debió tomar marcadores de daño cardíaco especialmente la Troponina cada vez que ingreso (sic) a la institución. En cuanto al manejo el (sic) desde el día 4 de Julio del 2001, aunque estuvo más ceñido a las recomendaciones dadas para la época no fue el ideal. Se debió suministrar un beta bloqueador idealmente en forma intravenosa en ausencia de contraindicaciones. Haber estudiado la posibilidad de dar un inhibidor GP llb/llla. Terapia invasiva temprana (Angiografía) rápidamente cuando la terapia no invasiva falló en la estabilización del paciente, a pesar de un tratamiento médico intenso. No se debió administrar terapia fibrinolitica (sic) intravenosa en esta paciente” (fls.163 y 164, c. 3).

Debe destacarse del dictamen rendido por el perito que en nota al final señaló:

“Les solicito muy respetuosamente que este caso y en especial los conceptos dados en este peritaje sean analizados por un especialista en Medicina Interna de una institución del estado tipo Hospital Universitario San Jorge” (fl.164, c. 3).

5. De lo anterior se puede plantear como problema jurídico: determinar si con el diagnóstico dado inicialmente, los exámenes, tratamientos, medicación y medidas de atención antes y durante su hospitalización en la unidad de cuidados intensivos, representaron una falta de atención, una morosidad en la atención, derivándose en una falla o falta de atención en la prestación del servicio médico endilgable a la entidad demandada.

6. La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado el daño consistente en la muerte de la señora Lilia Salazar de Agudelo (como consta en el registro de defunción fl.24, c.1), por no haber recibido un servicio oportuno, eficiente y eficaz, conforme lo prevén la Constitución y la Ley, pero no atendiendo a los argumentos planteados por el a quo en su sentencia que es objeto de consulta, por lo que el fallo tendrá en cuenta la siguiente argumentación.

Para Sala es sustancial resaltar que este tipo de situaciones exige el aligeramiento de la carga de la prueba en cabeza de la víctima, atendiendo a la complejidad de la propia patología, a las limitaciones para acceder al conocimiento científico y a la relatividad de los procesos, diagnósticos y tratamientos.

7. El régimen de responsabilidad aplicable. Partiendo del análisis del caso en el marco de la falla probada del servicio como título de imputación(8),

“… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización… deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”(9).

De esta manera, el precedente de la Sala indica que:

“Los únicos daños indemnizables en estos eventos no son la muerte y las lesiones corporales; también están comprendidos, entre otros, los que se constituyen por la vulneración del derecho a ser informado; por la lesión del derecho a la seguridad y protección dentro del centro médico hospitalario y, como en este caso, por lesión del derecho a recibir atención oportuna y eficaz”(10).

“Al respecto cabe tener en cuenta que el derecho a la salud, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, es un derecho autónomo:

“la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el derecho ‘fundamental autónomo a la salud’(11). Para la jurisprudencia constitucional (…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud(12) (resalta la Sala)

“Y en el entendido de que el derecho a la salud es autónomo, resulta procedente considerar también la autonomía del daño que se configura cuando se produce la lesión de alguna de las facultades que emanan del citado derecho, aún cuando no se demuestre la lesión del derecho a la vida y/o a la integridad personal, como ocurre en el caso concreto.

“Se considera por tanto que hay un daño, cuando se produce un dolor intenso, cuando se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relación con la prestación de servicios médicos, la aplicación de medicamentos o la ejecución de procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tardía o incomoda.

“Al respecto cabe destacar que el derecho a la salud de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

Debe ser integral:

“(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente(13) o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud”(14).

En ese sentido, la Sala ha manifestado en decisiones precedentes que dicha falla se circunscribe a una consideración básica:

“La obligación de prestar asistencia médica es compleja, es una relación jurídica total, compuesta por una pluralidad de deberes de conducta (debe de ejecución, deber de diligencia en la ejecución, deber de información, deber de guardar secreto médico, etc.). Ese conjunto de deberes conforma una trama, un tejido, una urdimbre de la vida social responde a la idea de organización —más que de organismos— en punto a la susodicha relación jurídico total (…) Por tanto, aquel deber jurídico principal supone la presencia de otros deberes secundarios de conducta, como los de diagnóstico, información, recepción de la voluntad jurídica del enfermo –llamada comúnmente consentimiento del paciente-, prescripción, guarda del secreto profesional, satisfacción del plan de prestación en su integridad (actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta)”(15) (resaltado fuera de texto).

Por lo tanto, y siguiendo el mismo precedente,

“Tratándose de la prestación del servicio público médico-hospitalario, el estado asume una carga especialísima de protección, toda vez que las personas que se someten a la praxis médica, quirúrgica y/u hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de personas con un conocimiento profesional y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud(16) (resaltado fuera de texto).

8. El caso concreto. De conformidad con lo anterior, cabe afirmar que la señora Lilia Salazar de Agudelo tenía derecho a recibir un tratamiento completo, eficiente y necesario para su restablecimiento, sin que sea dable afirmar que la circunstancia de que hubiese estado hospitalizado, que se le hubieran practicado alguno de los exámenes ordenados y que se le hubieren suministrado medicamentos, resultaban suficientes para considerar cumplidas las obligaciones que estaban a cargo del ISS, porque, se reitera, se omitió la realización del cateterismo cardíaco/coronariografía en su debido tiempo, o la valoración de la necesidad de realizar la revascularización, lo que ha sido ratificado en la declaración del doctor Juan Carlos Morales Echeverría y en el dictamen pericial rendido por un perito del Instituto de Medicina Legal, ya que con estos se habría podido detectar las lesiones que padecía y ordenar procedimiento y/o tratamientos terapéuticos que habría permitido manejar y controlar los factores de altísimo riesgo (lo que en medicina se denomina como la “estratificación del riesgo” para pacientes con enfermedades coronarias, especialmente con afecciones isquémicas) que una paciente con antecedentes de enfermedades coronarias e hipertensión representa, y debió representar en esa época.

A lo que se agrega, conforme al precedente de la jurisprudencia constitucional:

“Respecto de este elemento del derecho a la salud, dijo la Corte Constitucional:

“En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas”(17).

Debe ser oportuno:

“La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una administración diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene derecho, viola el derecho a la salud de ésta(18). Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el derecho de salud de las personas”(19).

Todo lo anterior, lleva a la Sala a establecer que la entidad demandada, los médicos y especialistas que atendieron a Lilia Salazar de Agudelo desde el 21 de junio de 2000 y hasta la 5 de julio de 2001 estaban en la necesidad de encaminar su actividad médica (integralmente concebida) hacia la prestación de medidas oportunas, idóneas y correspondientes con la afección que padecía la paciente, más aún cuando se trataba de una persona que presentaba alto riesgo por sus antecedentes coronarios (sufrió 10 años atrás un infarto, tenía diagnóstico presuntivo por enfermedad isquémica), y por el contrario contentarse con una atención limitada a las consultas y valoraciones aleatorias, lo que implica de plano la inobservancia y desconocimiento de la realidad médica de la paciente, en sus especiales circunstancias, y la pretermisión del factor temporal sin sustento de razonabilidad alguno. En cuanto a esto último, se acoge el precedente de la Corte Constitucional cuando dice:

“… para la prestación oportuna de un servicio médico, no es razonable el plazo que es indeterminado o cuya determinación es librada a decisiones eventuales dentro de un rango temporal muy amplio i. la gravedad de la enfermedad requiere un tratamiento urgente, ii. el tipo de procedimiento ordenado por los médicos, al diferirse en el tiempo, pierde efectividad para aliviar el dolor o evitar la progresión fatal de la enfermedad, y iii. la entidad podría disponer de recursos para fijar en un lapso menor las características y la frecuencia del tratamiento requerido. Estos son los elementos fácticos mínimos cuya comprobación conduce a la concesión de la tutela que presente […] quien necesita y reclama una atención médica oportuna”(20) (resaltado fuera de texto).

De todo lo anterior, la Sala encuentra demostrado, como lo hizo el a quo, no sólo el factor temporal como determinante en la atención, sino la inobservancia de procedimientos y exámenes que están prescritos en pacientes con enfermedad coronaria, como la señora Salazar de Agudelo, específicamente el cateterismo cardíaco/coronariografía, limitándose a dar un trato superficial, sólo viniéndose a atender de manera tardía la situación cuando es hospitalizada en cuidados intensivos, y es allí a donde se dirige la defensa de la entidad demandada, pensando que la actividad médica se satisface por momentos, cuando, y se reitera, es integral y no se agota con una prestación que resulta insuficiente e ineficiente para el momento causal en el que se pretendieron ofrecer las alternativas terapéuticas y médicas, lo que es más gravoso cuando del examen clave para este tipo de afecciones, el cateterismo cardíaco/coronariografía, no existe prueba alguna de su realización.

Pese a esto, y en gracia de discusión, no hay sustento probatorio para que la entidad demandada invoque la aplicación de procedimientos y medidas terapéuticas, cuando su efectividad ya se había perdido ante la progresión fatal que había tomado la afección coronaria de la señora Salazar de Agudelo.

A todo lo anterior, la Sala reprocha que afirmar, como lo hizo la demandada, que el problema radicó en la no existencia de un centro especializado en cardiología intervencionista, o de la escasez de recursos económicos, profesionales, que impidan la realización de los procedimientos “que la ciencia médica a (sic) inventado o descubierto para la atención de una urgencia de esta categoría), supone negar la tutela efectiva del derecho a la salud, cuyo núcleo de protección siendo histórico, es mutable y susceptible de transformación y ampliación(21), lo que es perceptible en aquellos derechos que están ligados a los progresos de la ciencia y de la técnica, donde la obligaciones de los prestadores se van actualizando periódicamente, así como el alcance de la tutela del derecho a la salud se va ampliando, de manera que esa simple excusa no sirve para revertir el juicio de responsabilidad a que haya lugar.

Advierte la Sala, que permitir que aflore justificaciones como la esgrimida por la entidad demandada es una forma de desdibujar el concepto de Estado Social de Derecho, donde cabe la pregunta que la doctrina plantea “¿Ante las transformaciones materiales del mundo es necesario modificar nuestra ideas y presupuestos morales?”(22), o en otras palabras, ante la evolución de la sociedad posmoderna, del progreso técnico y científico, del papel del Estado, de la reformulación de las prestaciones debidas, no cabe exigir a la administración pública contar con la capacidad para armonizar y actualizarse progresivamente, de tal manera que no quede limitada su actividad a un rezago del anacronismo, lo que en materia de salud supone simplemente la insuficiencia en los medios, herramientas y preparación de todo el engranaje del servicio de salud como acto complejo.

A lo que se agrega, admitir el argumento de la entidad demandada sería como permitir que opere un argumento contra la justicia distributiva(23) que debe operar en el marco del Estado Social de Derecho, en donde la garantía de los derechos no puede condicionarse a qué regiones o zonas del país cuentan con los centros especializados, o los servicios médicos para la atención de enfermedades, afecciones o dolencias que como las coronarias son de alto riesgo, porque sería condenar a los ciudadanos de las mismas a su suerte, asegurándose un desenlace fatal, como el que se produjo en este caso con la señora Salazar de Agudelo. En ese sentido el precedente de la Corte Constitucional enseña:

“… la defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al estado a intervenir —dentro del marco institucional— para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud”(24).

Para la Sala, es necesario reforzar el alcance de la obligación de medio que en la actividad médica es exigible, acompasarla o armonizarla a los progresos científicos, técnicos, terapéuticos y médicos, porque de lo contrario sería admitir que dicha obligación comporta para el propio paciente un álea insuperable. En el lenguaje de los derechos, se ha sostenido que aceptar la falta de capacidad en la prestación o la responsabilidad del propio paciente, derivaría en la ocurrencia de un “daño inminente a la persona, consistente en su exclusión de los beneficios del progreso y en la condena a la marginalidad social”(25).

9. En cuanto a la relación de causalidad. La Sala en sus precedentes viene sosteniendo que la regla general es que el demandante debe cumplir con la carga de probar le nexo causal, pero esta exigencia se flexibiliza, modera o morigera aceptándose la prueba indirecta, de manera que cuando la complejidad de los hechos, la dificultad de la aprehensión de los elementos de conocimiento y la capacidad para ofrecer el materia probatorio lo evidencien, se permitirá acredita la causa a partir de una probabilidad determinante(26), la que para nuestro caso se encuentra respaldada en lo consignado en la historia clínica, los testimonios (de los médicos) y en el dictamen pericial rendido.

Lo anterior permite aclarar que no sólo la relación de causalidad en este caso se desprende, como lo señaló el a quo, de no cumplir con lo que era mandatario por la norma de atención que se recogió en el dictamen pericial, sino que esta se puede establecer a partir de la falta de oportunidad, la eficacia y la eficiencia que no hubo en la prestación del servicio médico asistencial a la señora Salazar de Agudelo.

Advierte la Sala, que el nexo causal no se rompe, como lo propuso la entidad demandada, por el hecho según el cual el daño sufrido por la señora Salazar Agudelo se originó en una condición adversa de su propio estado de salud(27), porque si bien se constata en la historia clínica que la paciente padecía una enfermedad coronaria de base, incluso se manifestó haber ocurrido un infarto hace 10 años, no puede pensarse en que se convierta en la causa eficiente para desencadenar el daño ocasionado, de lo contrario todos los pacientes con antecedentes o padecimientos previos estarían sometidos al álea propio a su salud, exonerando de manera equívoca e ilimitada al médico o a la entidad demandada de su responsabilidad de cumplir con la obligación propio de ofrecer el diagnóstico, tratamiento, intervenciones y atenciones necesarias. Por lo tanto, la Sala entra a precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la causa probable del daño se revela y consolida la existencia de la relación de causalidad.

10. La existencia de morosidad en la prestación del servicio médico hospitalario como negación a la finalidad de de alcanzar soluciones efectivas a situaciones relativas a la salud y a la vida de la señora Lilia Salazar de Agudelo. Fundamento de la relación de causalidad. Dicha morosidad se deduce de dos elementos: la dilatación o demora en la atención y, por no haber ordenado con prontitud todos los exámenes que hubieran permitido determinar la etiología de la afección de la señora Lilia Salazar de Agudelo. Para la Sala queda constatado en el plenario, que el cateterismo cardíaco/coronarigrafía (en lo que concuerda con relatado en la historia clínica y las declaraciones del doctor Juan Carlos Morales Echeverry, médico especialista tratante) no fue practicado oportunamente, lo que impidió la aplicación de un tratamiento que permitiera tratar la patología, conocidos los riesgos elevados que el paciente tenía por sus antecedentes de enfermedades coronarias y de hipertensión.

En cuanto a la dilatación o demora en la atención de casos como el presentado por la señora Lilia Salazar de Agudelo, queda demostrado que el cateterismo/coronarigrafía nunca se realizó, cuando la valoración inicial del especialista se había producido en desde junio de 2000, lo que se constituye en un factor de riesgo que se incrementó por la falla operada en la actividad de la entidad demandada, ya que como se consignó en el dictamen de Medicina Legal.

La muerte de la señora Lilia Salazar de Agudelo se produjo, sin duda, debido a la dilación o demora en el tratamiento oportuno de la patología que consta en lo relatado en la historia clínica, en el dictamen del perito del Instituto de Medicina Legal, en las declaraciones del médico Juan Carlos Morales Echeverry lo que se produjo por la atención dispar y errática que se le ofreció a la señora cada vez que acudía a urgencias del Instituto de los Seguros Sociales, o incluso a la desatención cuando acudió al mismo servicio, razón que llevó a sus familiares a tener que acudir a la Clínica Marañón donde se corroboró el diagnóstico crítico que ya presentaba para el 4 de julio de 2001 la paciente.

Advierte la Sala, que el hecho aislado del cateterismo cardíaco/coronariografía no es el elemento determinante en la valoración de las pruebas, ya que estas indican que el progresivo deterioro de la salud de la señora Salazar de Agudelo tuvo un iter causal que está radicado en el proceso de atención integralmente visto (el acto o actividad médica es compleja y no se agota en un solo momento, o con una sola acción) que desde la valoración en la consulta especializada en el mes de junio de 2000, la prueba de esfuerzo realizada, la consulta especializada con otro médico, los exámenes de laboratorio, las múltiples valoraciones realizadas en el servicio de urgencias por diferentes médicos, las declaraciones de los médicos tratantes, el dictamen de medicina legal, todos permiten a la Sala encontrar como hecho indicado la falla o falta de la entidad demandada al no operar con la oportunidad, seguimiento y continuidad requerida para la atención de una paciente que como Lilia Salazar de Agudelo se consideraba como sujeto de riesgo por los antecedentes de enfermedad coronaria y de hipertensión, sin que pueda determinarse en el proceso que la concurrencia de causas naturales, o propias a la situación orgánica y funcional de la señora hayan sido las determinantes para haber enervado la responsabilidad de la entidad demandada.

Para este tipo de patologías se precisaba de diferentes estudios diagnósticos y clínicos, como el cateterismo cardíaco, lo que se da cuenta en la propia literatura científica mundial revisada, lo que se echa en falta en el presente caso, constituyéndose en una falla atribuible a la entidad demandada, lo que se evidencia en la propia historia clínica en la que no queda consignado el despliegue de todos los medios técnicos, diagnósticos y científicos que estaban al alcance de la entidad demandada para haber logrado dilucidar la etiología de la patología que aquejaba a la señora Salazar de Agudelo, pese a contar con su antecedente por isquemia miocárdica, y haber ofrecido un tratamiento que hubiera permitido con cierta probabilidad la supervivencia de la paciente.

Respecto a esta enfermedad la literatura científica aporta elementos conforme a los cuales se establece la complejidad y alternativas de diagnóstico y tratamiento, especificándose la necesidad y procedencia del cateterismo y de la coronariografía, cuando se trata de pacientes, que como Lilia Salazar de Agudelo, padecen (o padecían) de enfermedades coronarias, y concretamente de afecciones isquémicas miocárdicas:

“Indicaciones del cateterismo cardiaco: Sin duda que al tratarse de un estudio invasivo y cruento con determinado riesgo para el paciente, la indicación de un cateterismo cardíaco en portadores de insuficiencia surgirá de un análisis de la ecuación riesgo/beneficio

En general, la decisión de indicar un cateterismo surge de la necesidad de aclarar, confirmar y determinar el grado de severidad de una patología clínicamente definida, que no puede ser totalmente evaluada por los métodos de diagnóstico no invasivos. Un ejemplo calor y cotidiano es la evaluación de la circulación coronaria y su implicancia en los distintos síndromes isquémicos (angina estable, inestable, infarto de miocardio), así como su importancia en el desarrollo de alteraciones de la función contráctil del ventrículo izquierdo: atonamiento, hibernación, miocardiopatía dilatada isquémica.

En la actualidad, el hecho de que la tecnología y la especialización de los médicos que llevan a cabo estos estudios hayan llegado a niveles tales que brindan gran seguridad para el paciente sometido a estos exámenes (mortalidad global 0,1%) hicieron que el cateterismo cardíaco se haya difundido a gran escala y que hoy forme parte de los elementos diagnósticos fundamentales en la estratificación de riesgo de las distintas afecciones cardiovasculares.

… la coronariografia en pacientes portadores de insuficiencia cardíaca

Sin duda, uno de los hitos fundamentales en el diagnóstico y tratamiento de las cardiopatías, y en especial de las derivadas de la enfermedad coronaria (cardiopatías isquémicas), lo marca el inicio y el desarrollo del uso de la coronariografía como herramienta diagnóstica y como elemento válido para la estratificación de riesgo y la planificación de terapéuticas mucho más ajustadas a la anatomía y fisiopatología de dichas afecciones.

… La sospecha de enfermedad coronaria aislada o asociada con otra cardiopatía o como causa primaria del deterioro de la función contráctil del ventrículo izquierdo es, sin duda, la causa más frecuente de indicación de coronariografía en el adulto.

Los datos obtenidos por medio de la coronariografía son fundamentales para el diagnóstico y tratamiento de la mayoría de los pacientes con afecciones cardíacas isquémicas. El análisis de la anatomía coronaria, la determinación de la existencia o no de lesiones ateromatosas oclusivas capaces de provocar isquemia miocárdica y la posibilidad de realizar en forma simultánea pruebas de provocación de espasmo coronario (hiperventilación, prueba del frío) durante la coronariografía son los elementos conducentes hacia un diagnóstico preciso, que desembocarán en el tratamiento correcto de los pacientes caratulados como portadores de enfermedad coronaria y, en forma secundaria, con daño ventricular de mayor o menor gravedad(28).

Luego, la Sala debe insistir en la importancia que debió tener el esclarecimiento oportuno, ágil y expedito de la patología que aquejaba a la señora Lilia Salazar de Agudelo, máxime cuando padecía síntomas coronarios, como se reflejó en la prueba de esfuerzo realizada el 21 de junio de 2000, tanto por los criterios médicos vertidos al proceso, como por la propia literatura científica, exigiéndose que este tipo de casos sea atendido con todos los medios disponibles, incluidas las ordenes de traslado a los centros o ciudades en las que se cuente con el material técnico, científico y el personal humano capacitado para llevar a cabo exámenes de la complejidad del cateterismo cardíaco, ya que el período de tiempo que transcurrió entre la primera consulta el 18 de junio de 2000 y la fecha de su fallecimiento el 5 de julio de 2001, denota con claridad que la entidad demandada mantuvo en un período de observación excesivo a la señora Salazar de Agudelo, lo que en la mayoría de los casos, y especialmente para personas mayores con antecedentes coronarios y de hipertensión, puede producir un desenlace fatal, como se presentó en este caso(29).

11. Vulneración del deber de ejecución y de diligencia en la ejecución. Dicho deber de ejecución se incumple también desde el momento en el que la entidad no hizo un seguimiento a la situación de salud de la señora Salazar de Agudelo, más cuando se evidenciaron en múltiples oportunidades la atención por urgencias sin haber llamado la atención del médico especialista, ni haber determinado la realización de una junta médica, o el relevo del especialista, o de haber remitido a otro centro que hubiese ofrecido el cateterismo cardíaco que tardó tanto tiempo, el que precisamente constituye una forma de incumplir con ese deber de ejecución, y con la consecuente falta de diligencia en la ejecución.

La Sala infiere, de las pruebas en el proceso, y en aplicación de las reglas de la experiencia, que la entidad demandada no se correspondió con la satisfacción de la prestación del servicio en su integridad(30), ya que como queda demostrado en el plenario, la señora Lilia Salazar de Agudelo fue abandonada a la suerte de la evolución de la etiología que padecía, sin hallar un mínimo de cuidado, manejo y tratamiento que hubiera permitido lograr no la mejoría del paciente, sino, por lo menos, los sufrimientos y el degeneramiento de su salud hasta su fallecimiento. La Sala, entonces, invoca como sustento la satisfacción del plan de prestación en su integridad, actividad que supone no abandonar al enfermo y cuidar de él hasta darlo de alta, o hasta que se ofrezca alternativas para su mejora, recuperación o, si es el caso de una enfermedad catastrófico, hasta ofrecer todas las medidas paliativas aplicables según la ciencia y los procedimientos médicos.

12. Perjuicios. Perjuicios morales. Es connatural que el fallecimiento de Lilia Salazar de Agudelo haya afectado profundamente a sus hijos, como se puede deducir también el dolor en su debida proporción que afectará a sus nietos. Obra en el acervo probatorio los registros civiles de nacimiento María Victoria, Lilian Amparo, Juan Carlos, Luz Piedad, Humberto, Álvaro Hernán, Darío Ernesto, Ángel María.

Lo anterior, también, encuentra respaldo en el testimonio de Gustavo Alonso Ospina Correa,

“PREGUNTADO: Diga al despacho Qué (sic) efectos produjo en la familia de la señora Lilia Salazar el fallecimiento de esta CONTESTÓ (sic): Los efectos normales de la muerte: Desconsolación (sic), angustia, tristeza, me enteré de lo anterior porque vi las angustias de mi señora y de sus hermanos que iban a mi casa y comentaban, además que se agravó porque quedaban huérfanos de padre y madre era una familia que ya quedaba sin sus padres” (fl.73, c.3).

En tanto que Lisella Zuluaga de Muñoz manifestó,

“PREGUNTADO: Sírvase decir qué efectos produjo en le (sic) familia de la señora Lilia Salazar su fallecimiento CONTESTÓ: fue un impacto muy duro porque uno siempre extraña que le digan se murió mi mamá, yo fui a la casa de ellos a las 6:30 am y los encontré muy desesperados porque les habían avisado la muerte de la mamá” (fl.75, c. 3).

Para Sala es oportuno señalar, que si bien a partir de 2001 la jurisprudencia ha venido aplicando como criterio de estimación de los perjuicios el salario mínimo mensual legal vigente de los perjuicios morales, no deja de seguir siendo un criterio que puede suponer un ejercicio discrecional (arbitrio iudicis) del juez de tasar los perjuicios morales, sin lograrse, aún, la consolidación de criterios objetivos en los que pueda apuntalarse la valoración, estimación y tasación de dichos perjuicios, con lo que se responda a los principios de proporcionalidad y razonabilidad que deben operar para el juez como centro de atención, lo que hasta el momento ha sido defendido por la Sala al afirmar la existencia de “cierta discrecionalidad”, ya que el criterio determinante está radicado en la intensidad del daño moral, que usualmente se demuestra con base en las pruebas testimoniales las cuales arrojan una descripción subjetiva de quienes, por la cercanía, conocimiento o amistad deponen en la causa, restando objetividad a la determinación de dicha intensidad del daño moral.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia y la condena a favor de los hijos de la paciente en la proporción fijada. En cuanto a los nietos, ante la denegación del reconocimiento de la indemnización por parte del a quo, fundándose en que no existe respaldo probatorio diferente a los registros civiles de nacimiento, la Sala confirmará la misma, pero debe advertir que es necesario consolidar la posibilidad de reconocer perjuicios a los nietos o familiares en dicho grado de consanguinidad, en el entendido que siendo la abuela un miembro determinante de las familias, las reglas de la experiencia enseñan que sea la edad de cada uno, la intensidad de la aflicción, tristeza, dolor se puede revelar en ellos, lo que no puede quedar al margen de la indemnización, so pena de afectar el principio de la reparación integral.

Finalmente, y acogiendo el precedente de la Sala que incorpora a nuestro concepto de reparación integral y las denominadas medidas de indemnización no pecuniarias, se ordenará, en equidad, al liquidador, o a quien haga sus veces, del Instituto de los Seguros Sociales para que en un medio de publicación local y por escrito dirigido a la familia, se ofrezca una excusa pública a los padres y familia de la señora Lilia Salazar de Agudelo. De acuerdo con el precedente de la Sala:

“En consecuencia, cuando el juez de lo contencioso administrativo aprecia la vulneración grave de la dimensión objetiva de un derecho, puede adoptar, medidas de justicia restaurativa a efectos de que sea reestablecido (sic) el núcleo del derecho o interés constitucionalmente protegido, al margen de que el trámite procesal sea el grado jurisdiccional de consulta o la resolución de un recurso de apelación único. Lo anterior, toda vez que el principio de la no reformatio in pejus, como expresión de la garantía del derecho al debido proceso sólo tiene restricción en la órbita indemnizatoria del principio de reparación integral”(31).

El objeto de esta medida de justicia restaurativa está en la necesidad de consolidar la dimensión preventiva del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, con lo que se busca que la compensación no sea la única medida que permita el resarcimiento, sino que este tenga un impacto social de tal manera que sirva de advertencia a las entidades prestadoras de servicios de salud, para que mejoren, actualicen y hagan más eficiente la prestación de los servicios de salud, más aún cuando el país se encuentra en un proceso de transición en materia de salud, que permita que su eficacia, y efectividad y eficiencia no sea relativa o virtual, sino real y cada vez más ajustada a los progresos de la ciencia y de la técnica.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 junio de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

 

(1) LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de derecho procesal civil colombiano. T. I. Parte General, Bogotá, ABC, 1993, p.408.

(2) Auto de 26 de mayo de 2005. Exp. 849.

(3) Puede verse Auto de 8 de septiembre de 1993, Rad. 3446.

(4) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Pruebas judiciales. T.II, 10ª ed, Medellín, Diké, 1994, p.371.

(5) Sentencia de 19 de mayo de 2005. Exp. AP-106.

(6) Sentencia. Sección 3ª, de 5 de marzo de 2008. Exp.16850. Sentencia. Sección 1ª, de 26 de noviembre de 2009. Exp. AP-2049.

(7) Sentencia de 18 de marzo de 2010. Exp. AG-9005.

(8) Sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; de 3 de octubre de 2007, Exp. 16.402; de 23 de abril de 2008, Exp. 15.750; de 1 de octubre de 2008, Expedientes 16843 y 16933; de 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; de 28 de enero de 2009, Exp. 16700; de 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; de 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; de 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

(9) Sentencia de 23 de septiembre de 2009, Exp. 17.986, entre otras.

(10) Sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656.

(11) Corte Constitucional. Sentencia T- 845 de 2006.

(12) En la Sentencia T- 736 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte consideró que imponer costos económicos no previstos por la ley a una persona para acceder a la servicio de salud que requiere “(…) afecta su derecho fundamental a la salud, ya que se le imponen límites no previstos en la ley, para que acceda a su tratamiento y a la vez la entidad se libra de su obligación de brindar integralmente los tratamientos y medicamentos al paciente”. Puede verse Sentencia T- 438 de 2004.

(13) Corte Constitucional. Sentencia T- 136 de 2004.

(14) Corte Constitucional. Sentencias T- 1059 de 2006, T- 062 de 2006, T- 730 de 2007, T- 536 de 2007, T- 421 de 2007.

(15) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(16) Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.

(17) Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.

(18) Corte Constitucional, Sentencia T- 635 de 2001. T- 614 de 2003, T- 881 de 2003, T-1111 de 2003, T- 258 de 2004, T- 566 de 2004.

(19) Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008.

(20) Corte Constitucional. ST-889 de 2001.

(21) BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Madrid, Sistema, 1991, p. 70.

(22) ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá, Universidad Externado, 1994, p.63.

(23) RAWLS, John. Teoría de la justicia. 2ª ed. México, Fondo de Cultura Económica, 1995, pp.410 ss. ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia., ob., cit., pp.69 a 71.

(24) Corte Constitucional. Sentencia T-505 de 1992.

(25) ARANGO, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia., ob., cit., pp. 69 a 71.

(26) Sentencia de septiembre 13 de 1991, Exp. 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia de febrero 3 de 1995, Exp. 9142. Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp. 11.169; Sentencia de 7 de octubre de 1999, Exp. 12.655. Sentencia del 22 de marzo de 2001, Exp. 13166, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 14 de junio de 2001, Exp. 11.901. Sentencia de octubre 3 de 2007, Exp.12270, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de marzo 26 de 2008, Exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de 4 de junio de 2008, Exp.16646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(27) Sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp.17606, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(28) http://books.google.com.co/books?id=EA2zRbcsj38C&pg=PA210&dq=cateterismo+cardiaco&hl=es&ei=TxJITdHtC8H-8AaWh_TrBg&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=7&ved=0CEEQ6AEwBg#v=onepage&q&f=false

(29) En un caso precedente la Sala manifestó: “Debe insistir la Sala, en este momento, en la importancia que tiene el esclarecimiento rápido del diagnóstico en un paciente que presenta los síntomas observados en Javier Durán Gómez, y concretamente dolor abdominal. Como se ha dicho, un período excesivo de observación conlleva, en la gran mayoría de los casos, consecuencias funestas para el paciente”. Consejo de Estado. Sec. 3ª, sentencia de 10 de febrero de 2000. Exp. 11878.

(30) Sentencia de 17 de marzo de 2010. Exp.19756.

(31) Sentencia de 19 de agosto de 2009. Expediente 18364.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada 7 de febrero del año en curso, aclaro mi voto en relación con un aspecto de la parte motiva del proveído.

1. Contenido y alcance de la decisión materia de aclaración de voto.

En el caso concreto se reiteró, a modo de obiter dictum, un criterio jurisprudencial según el cual cualquier falla del servicio médico asistencial constituye un daño en sí mismo que debe ser reparado en sede de la responsabilidad patrimonial el Estado. En efecto, en el proveído se discurrió así:

“A todo lo anterior, la Sala reprocha que afirmar, como lo hizo la demandada, que el problema radicó en la no existencia de un centro especializado en cardiología intervencionista, o de la escasez de recursos económicos, profesionales, que impidan la realización de los procedimientos “que la ciencia médica a (sic) inventado o descubierto para la atención de una urgencia de esta categoría), supone negar la tutela efectiva al derecho a la salud, cuyo núcleo de protección siendo histórico, es mutable y susceptible de transformación y ampliación, lo que es perceptible en aquellos derechos que están ligados a los progresos de la ciencia y la técnica, donde las obligaciones de los prestadores se van actualizando periódicamente, así como el alcance de la tutela del derecho a la salud se va ampliando, de manera que esa simple excusa no sirve para revertir el juicio de responsabilidad a que haya lugar.

Advierte la Sala, que permitir que aflore justificaciones como la esgrimida por la entidad demandada es una forma de desdibujar el concepto de Estado Social de Derecho…

A lo que se agrega, admitir el argumento de la entidad demandada sería como permitir que opere un argumento de justicia distributiva que debe operar en el marco del Estado Social de Derecho, en donde la garantía de los derechos no puede condicionarse a qué regiones o zonas del país cuentan con centros especializados, o los servicios médicos para la atención de enfermedades, afecciones o dolencias que como las coronarias son de alto riesgo, porque sería condenar a los ciudadanos de las mismas a su suerte, asegurándose un desenlace fatal, como el que se produjo en este caso con la señora…” (Ver páginas 27 y 28 de la sentencia).

En efecto, compartí la decisión de fondo porque se constató la imputación fáctica y jurídica del daño en cabeza de la administración pública, comoquiera que la muerte se relacionó de manera directa con la omisión en la adopción oportuna de los exámenes médicos y tratamientos idóneos para prevenir y combatir la patología de base de la paciente, es decir, una isquemia del miocardio.

No obstante, se itera, discrepo de algunos apartes de la motivación que se desarrollaron a lo largo del fallo y que tienden a avalar un criterio o línea jurisprudencial que, de consolidarse, distorsionan el esquema de la responsabilidad patrimonial y la necesaria relación fáctica que es imprescindible entre el daño alegado en la demanda y la falla o fallas del servicio acreditadas en el proceso.

2. Fundamentos de la aclaración.

Sobre el particular reitero, como lo he venido haciendo de forma sistemática, las razones contenidas en el salvamento de voto elaborado frente a la providencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 17.866 y en la aclaración de voto del 2 de febrero de 2011, Expediente 17547, oportunidades en las que se insistió en los siguientes argumentos:

2.1. No puedo sino manifestar mi sorpresa ante la decisión concreta, ya que, no sólo implica una contradicción interna entre lo establecido en el proceso y lo resuelto, sino que, de igual forma, se lleva de tajo toda la construcción teórica que la posición mayoritaria ha formulado desde el año 2006, en torno a la exigencia ineluctable que le asiste a la parte actora en los procesos de responsabilidad médico – hospitalaria de acreditar todos los elementos de la responsabilidad, esto es: i) el daño y ii) la imputación, entendida esta última en sus dos vertientes, es decir, la fáctica o material y la jurídica o de fundamento.

Desde el año 2006 la postura mayoritaria ha reiterado la existencia del onus probandi, en asuntos de responsabilidad médica, a cargo de la parte actora, de conformidad con la regla probatoria contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En esa medida, no deja de ser sorprendente y paradójico que la sección defienda una postura rígida a cargo de los demandantes en este tipo de procesos y, sin embargo, en el caso sub examine aplique un sistema absolutamente laxo y flexible, en donde, por lo demás, se desconocen los principios básicos del derecho de daños, esto es, que sólo se debe responder por los daños que sean imputables, es decir, que sean producto de la acción u omisión del demandado.

2.2. En efecto, en la sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15772 se puntualizó:

“Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.N. art. 90 y CPC., art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa”(1).

Tesis reiterada en el auto del 22 de mayo de 2008, Expediente 26427, oportunidad en la que se sostuvo:

“De manera reciente la Sala ha recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. En cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar a la entidad que prestó el servicio, el daño por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios(2) (negrillas y subrayado adicionales).

2.3. Así las cosas, considero que los argumentos contenidos en la providencia prohíjan un sistema de presunción de responsabilidad, en el que, la parte actora se limita a acreditar el daño antijurídico padecido, pero no estableció la imputación fáctica ni jurídica respecto del mismo.

En otros términos, la responsabilidad patrimonial del Estado no opera de manera automática ante la constatación o verificación de que existió o pudo configurarse una falla del servicio, es indefectible además que exista un daño que haya sido originado en el comportamiento de la entidad a la cual se le imputa el mismo.

Por consiguiente, si bien es deplorable y lamentable que las personas en Colombia mueran sin haber recibido atención médica, ello no supone que por ese sólo hecho deba declararse la responsabilidad del Estado; es necesario, para esos efectos, que se haya constatado la existencia de un daño que no se estaba en el deber de soportar y, consecuencialmente, que esa lesión o afectación negativa del statu quo, haya sido originado material y jurídicamente por el demandado. Una circunstancia contraria podría configurar eventualmente una irregularidad y, por lo tanto, serían procedentes medidas de tipo administrativo o disciplinario, entre otras, pero no daría lugar a la responsabilidad patrimonial, ya que ésta presupone que el daño sea producto de la acción u omisión de la demandada, lo que implicaba, en el caso concreto, acreditar que fue la falta de atención oportuna e injustificada del servicio médico lo que desencadenó el deceso de la señora Salazar Agudelo, circunstancia que no quedó demostrada en el proceso.

Y, si bien, como Consejero de Estado he defendido la necesidad de formular o acoger un sistema de aligeramiento probatorio de la falla del servicio médico - sanitario, en aras de facilitar la difícil tarea a que se somete al paciente o sus familiares, quienes por cierto, en la mayoría de eventos, no poseen los conocimientos técnicos o científicos relacionados con los procedimientos aplicables, y más aún en aquellos casos en los que el paciente al momento de sufrir el daño se encontraba en estado de inconsciencia, lo cierto es que no puedo prohijar una teoría que desconozca los fundamentos filosóficos y conceptuales de la responsabilidad extracontractual, y que decrete condenas patrimoniales contra el Estado sin estar acreditada la imputación fáctica del daño. Este tipo de planteamientos ni siquiera se asemejan a la responsabilidad de tipo objetiva, sino que conllevan una presunción de responsabilidad(3), en donde al demandante le bastaría delimitar la prueba del daño.

Sobre el particular, en relevantes pronunciamientos la sección señaló:

“Recuérdese que si bien esta corporación, en procura de aligerar la carga probatoria de las víctimas que resultan dañadas dentro del giro ordinario de la prestación de los servicios de salud, ha aceptado la aplicación de la tesis de la carga dinámica de la prueba, o en otros términos, de la presunción de falla, ello no puede comportar una presunción de causalidad, toda vez que dicho elemento estructural de la responsabilidad patrimonial ha de resultar debidamente acreditado a instancias del actor, entendido éste como el nexo o vínculo que permite deducir o imputar el resultado dañino a la conducta activa u omisiva del demandado.

“(…) Aquí es necesario tener en cuenta que la mera participación o contacto que haya tenido el profesional de la medicina o el centro hospitalario para el caso concreto con el paciente o con el resultado, no siempre ha de resultar criterio suficiente para tener acreditada la relación de causalidad reclamada por el instituto de la responsabilidad patrimonial, particularmente dentro de la actividad médica…”(4).

“……………………………………………………………………………………………….

Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”(5).

Bajo la anterior perspectiva la administración pública sería responsable inclusive de los daños que son producto del comportamiento de la propia víctima, o del hecho de un tercero o de la fuerza mayor, pues si el perjuicio es imputable al Estado por el sólo hecho de que la persona no recibió atención médica se está negando, de manera absoluta, la posibilidad al demandado de acreditar cualquier eximente de responsabilidad o de que se comportó con la diligencia y cuidado necesarios para enervar la configuración de la falla. En esa medida, la organización estatal no puede ser declarada responsable patrimonialmente por cualquier funcionamiento irregular o anormal de un servicio, ya que se requiere la vinculación de ese comportamiento defectuoso con el daño irrogado, al margen de la existencia de otro tipo de acciones constitucionales u ordinarias encaminadas a que la administración cumpla con sus deberes o actúe de manera prioritaria cuando esté de por medio la amenaza o vulneración de un derecho fundamental del individuo; instrumentos jurídicos que, por regla general, a diferencia de la acción de reparación directa no tienen un fin resarcitorio sino preventivo o prestacional.

2.4. De otro lado, en el asunto sub lite, no sólo se adoptó la decisión sin tener en cuenta la imputación fáctica o mal llamado nexo causal, sino que, de igual forma se omitió el estudio de la falla del servicio, ya que a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado era imperativo definir por qué el supuesto abandono de la paciente fue constitutivo de una falla del servicio, como quiera que esta circunstancia se plantea en la providencia en los términos de una irregularidad mayúscula que por sí misma da origen a la condena, pero no se justificó, con apoyo en los medios de convicción que reposaban en el proceso, la razón para no declarar una falla relativa del servicio(6), con especial atención al hecho de que el centro asistencial de El Tambo sólo tenía asignado un médico y que éste los días jueves y viernes tenía la obligación de efectuar visitas domiciliarias a otros corregimientos.

“En ese orden de ideas, no puedo sino apartarme del criterio mayoritario frente al contenido y alcance que se le está otorgando al derecho a la salud desde la óptica del derecho de daños, al considerar que cualquier falla del servicio que refleje un funcionamiento inoportuno o ineficiente de la actividad médico —hospitalaria configura un daño en sí mismo que debe ser reparado.

Acerca del contenido y alcance de la falla relativa del servicio, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado:

“Si está demostrado, entonces, que la ruptura de la duramadre ocurrida en la intervención quirúrgica practicada a la paciente (que no se considera tampoco causa eficiente del daño), constituye una circunstancia que se presenta con frecuencia en este tipo de intervenciones, tal como lo expusieron los médicos que rindieron declaración en el curso del proceso, su ocurrencia no puede entonces considerarse como producto de una conducta negligente ni determinar una falla en el servicio, sino simplemente como la verificación de un riesgo connatural de este tipo de intervenciones. Y no puede tampoco dejar de señalarse aquí, que la falla del servicio debe entenderse configurada sólo cuando teniendo en cuenta las posibilidades concretas de la atención con las que contaba la administración servicio, este fue prestado inadecuadamente, pues, como lo ha dicho la Sala, la falla del servicio no puede predicarse de un estado ideal sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se desarrolla”(7).

“………………………………………………………………………………………………………….

No es el Estado un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, pues la administración de justicia, debe observar la ley sustantiva, consultar la jurisprudencia e inspirarse en la equidad, para aplicar los principios de derecho y fundamentar las decisiones en las diversas tesis sobre los cuales se edifica y sirve de razón a la imputación del deber reparador. Así en el caso presente la relatividad del servicio debe entenderse en cuanto no era exorbitante disponer, porque existían elementos materiales y humanos para una misión debida. Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance”(8).

Como se aprecia, la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento de producción del daño.

2.5. De otro lado, la postura que amalgama la falla del servicio con el daño antijurídico desconoce, desde la otra orilla, los derechos de defensa y al debido proceso del demandado por alteración de la causa petendi —lo que traduce un desconocimiento al principio de congruencia de la sentencia— toda vez que, por ejemplo, si la demanda se estructuró sobre la base de establecer si el deceso de la paciente se produjo por la falta de realización de un procedimiento sobre esos supuestos recaerá el objeto del litigio, razón por la cual deviene inadmisible que el juez de segunda instancia, al margen del daño antijurídico por el cual se demanda (muerte) y de la relación fáctica entre el comportamiento y esa lesión (nexo causal), determine que la sola ausencia de práctica del procedimiento constituye una falla del servicio por violación al derecho a la salud, lo que, a su vez, configura un daño antijurídico que debe ser reparado.

En esa perspectiva, con la lógica que se defiende en la providencia se altera la estructura propia de la responsabilidad patrimonial, así como la finalidad de la misma, ya que su objetivo no es sancionatorio, sino reparatorio y preventivo.

En consecuencia, si el tema del proceso recae en determinar si la muerte estuvo asociada a una específica falla del servicio (v.gr. necesidad de un cateterismo), resulta paradójico que el juez sorprenda a los sujetos procesales y determine que se impone la reparación de un daño causado por el funcionamiento irregular del servicio médico por la sola razón de que existió una demora en la atención, o que los recursos técnicos eran limitados, o no existía el médico especialista en ese lugar que atendiera al paciente, etc., sin que se constate que fue esa específica circunstancia la que produjo la muerte por la que se demanda.

Considero que esa línea jurisprudencial refleja una función sancionatoria en cabeza de la responsabilidad que, al menos, el derecho colombiano no ostenta, debido a nuestro sistema de raigambre europeo – continental, pues está proscrito el daño punitivo, es decir, la indemnización vinculada al comportamiento irregular y, por lo tanto, desligada de la magnitud del daño antijurídico.

2.6. Dejo así planteada mi posición, para lo cual reitero el planteamiento que he efectuado de forma sistemática en múltiples salvamentos y aclaraciones de voto, en aras de que la Sala haga un alto en el camino para, en lugar de construir una jurisprudencia de caso, que se presta a contradicciones, adopte un sistema probatorio de principio en materia médico – hospitalaria que sin desconocer o subvertir los fundamentos estructurales de la responsabilidad reconozca el difícil escenario en que se sitúa al paciente y sus familiares a la hora de acreditar la falla del servicio en este tipo de supuestos, como lo hubo en el pasado.

Estoy convencido que una teoría que respete los anteriores parámetros, garantizará decisiones justas, que se acompasen con la realidad de nuestro país, y que, por encima de todo no se amenace el concepto y la naturaleza del derecho de daños(9).

Por último, insisto en que compartí la decisión del caso concreto porque se constató que la falta de práctica del cateterismo incidió de manera directa en el resultado dañoso, toda vez que la realización de ese examen hubiera podido adoptar medidas de forma oportuna que enervaran el deceso, o al menos advirtieran sobre la gravedad de la patología que aquejaba a la paciente.

Atentamente,

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

 

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 22 de mayo de 2008, Exp. 26427, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Con aclaración de voto del Consejero de Estado Enrique Gil Botero.

(3) Acerca de la impertinencia de este concepto, esta corporación precisó: “Sea ésta la oportunidad para aclarar que no existe, en ningún caso, la llamada "presunción de responsabilidad", expresión que resulta desafortunada, en la medida en que sugiere la presunción de todos los elementos que permiten configurar la obligación de indemnizar. Es claro, en efecto, que, salvo en contadas excepciones, generalmente previstas en la ley, en relación con el daño, siempre se requiere su demostración, además de la del hecho dañoso y la relación de causalidad existente entre uno y otro. El régimen así denominado por esta Corporación en varias oportunidades tenía, sin duda, todas las características del régimen objetivo de responsabilidad, en el que si bien no tiene ninguna injerencia la calificación subjetiva de la conducta —por lo cual no se requiere probar la falla del servicio ni se acepta al demandado como prueba para exonerarse la demostración de que su actuación fue diligente, los demás elementos de la responsabilidad permanecen y deben ser acreditados por la parte demandante. Recaer sobre la parte demandada la carga de la prueba de los hechos objetivos que permitan romper el nexo de causalidad, únicos con vocación para exonerarlo de responsabilidad”. (Se destaca). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de marzo de 2000, Exp. 11401, M.P. Alier E. Hernández E.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de noviembre de 1997, Exp. 11.701.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de junio de 2001, Exp. 11.901.

(6) El concepto fue esbozado y desarrollado por el profesor Jean Rivero en los siguientes términos: “El juez, para apreciarla [se alude a la falla del servicio], no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc.

“De ello resulta que la noción de falla del servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposo”. RIVERO, Jean “Derecho Administrativo”, 1984, traducción de la 9ª edición, Caracas, pág. 304 y 305.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1997, Exp. 9467, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, Exp. 9940, Jesús María Carrillo.

(9) “Todas las teorías son legítimas y ninguna tiene importancia. Lo que importa es lo que se hace con ellas.” Jorge Luis Borges.