Sentencia 2004-00633 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2004-00633

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Apelación de la sentencia del 21 de febrero de 2008 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

Actor: Dirección Nacional de Estupefacientes, DNE.

Bogotá, D. C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

V.1. Normas demandadas.

Los actos administrativos demandados, que por su extensión no se transcriben sin perjuicio de que se haga referencia a su contenido dentro de esta providencia son: (i) la Resolución 0UDCP (sic) 9 del 14 de febrero de 2003 expedida por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A., E.E.C. E.S.P., por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria por una suma de setecientos dieciocho millones seiscientos ochenta y ocho mil novecientos veinte presos (sic) m/cte. ($718.688.920), a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a la Sociedad Hotelera Las Acacias S.A., y a Alianza Fiduciaria S.A.; (ii) la Resolución 0UDCP (sic) 9RR del 1 de abril de 2003, expedida por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A., E.E.C. E.S.P., por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad Hotelera Las Acacias S.A., y a Alianza Fiduciaria S.A.contra la Resolución 0UDCP 9 del 14 de febrero de 2003; y (iii) la Resolución 4221 del 14 de mayo de 2004, expedida por el director territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos, por medio de la cual se desataron los recursos de apelación.

La parte resolutiva de los actos administrativos citados son del siguiente tenor:

Resolución OUDCP 9 de 14 de febrero de 2003

“Por la cual se impone una sanción por incumplimiento de las condiciones uniformes del contrato del servicio público de energía eléctrica y se ordenan unos pagos”.

El jefe de la unidad de detección y control de pérdidas de la Empresa de Energía de Cundinamrca (sic) S.A., E.E.C. E.S.P.,

en uso de la delegación conferida mediante escritura pública Nº 1674 de diciembre 10 de 2002 de la Notaría Sesenta y Dos de Bogotá, para la aplicación de la Ley 142 de 1994, la Resolución 108 de 1997 de la CREG y las condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio de energía eléctrica (…)

RESUELVE:

ART. 1º—Sancionar solidaria y pecuniariamente, el incumplimiento de las condiciones uniformes del contrato para la prestación de servicios públicos de energía eléctrica y por la suma de trescintos (sic) cincuenta y nueve millones trescientos veintinueve mil novecientos ochenta y cinco pesos moneda legal ($359.329.985) a la Dirección Nacional de Estupefacientes en su condición de usuaria del servicio de energía eléctrica, así como la Fiduciaria La Alianza S.A. / Sociedad Hotelera Las Acacias S.A. en su(s) condición (es) de propietario (s) del inmueble ubicado en la Calle 29 Carrera 6 de Girardot y/o suscriptor(es) del servicio de energía eléctrica al cual le corresponde el código de prestación del servicio 99 (sic), por concepto de Señales del transformador de corriente de la fase T interrumpidas.

ART. 2º—Ordenar el pago solidario por la suma de trescientos cincuenta y nueve millones trescientos veintinueve mil novecientos ochenta y cinco pesos moneda legal ($369.329.986) a la Dirección Nacional de Estupefacientes en su condición de usuaria del servicio de energía eléctrica, así como a la Fiduciaria La Alianza S.A. y Sociedad Hotelera Las Acacias en su(s) condición(es) de usuaria del servicio de energía eléctrica, así como a la Fiduciaria La Alianza S.A. y Sociedad Hotelera Las Acacias S.A. en su(s) condición(es) de propietaria(s) del inmueble ubicado en la Calle 29 Carrera 5 de Girardot y/o suscriptor(as) del servicio de energía eléctrica al cual le corresponda el código de prestación del servicio 99 (sic), por concepto de consumos dejados de facturar, acorde con lo expuesto en la parte motiva de la presunta resolución.

ART. 3º—Ordenar el pago solidario por la suma de veinticocho (sic) mil novecientoscincuenta (sic) pesos moneda legal ($28.950) por concepto de revisión técnica de instalaciones eléctricas a la Dirección Nacional de Estupefacientes, así como a la Fiduciaria La Alianza s.a./Sociedad Hotelera Las Acacias S.A. en su(s) condición(es) de propietario(s) del inmueble ubicado en la Calle 29 Carrera 6 de Girardot y/o suscriptor(es) del servicio de energía eléctrica al cual le corresponde el código de prestación del servicio 99 (sic).

ART. 4º—El pago de las sumas mencionadas en esta providencia deberá efectuarse al día siguiente a la fecha de su ejecutoria, caso contrario generará intereses de mora a la tasa permitida por la ley.

ART. 5º—Notificar personalmente el contenido de la presente decisión al señor Muvdi Mario identificado con la cédula de ciudadanía Nº 73081554, en su condición de gerente del Hotel Toca rema (sic) Sociedad Hotelera Las Acacia (sic) S.A. quien puede ser localizado en la Carrera 5 Nº 19-14 de Girardot, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra la presente decisión administrativa procede el recurso de reposición ante este despacho dentro de los cinco(5) días siguientes a su notificación y en subsidio de este, el de apelación ante el gerente o representante legal de la empresa, quien en tal caso remitirá el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para su resolución.

ART. 6º—Notificar personalmente el contenido de la presente decisión al doctor Alfonso Plazas Vega en su condición de director de la Dirección Nacional de Estupefacientes, o quien haga su veces, quien puede ser localizado en la Carrera 16A Nº 79-08 de esta ciudad, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra la presente decisión administrativa procede el recurso de reposición ante este despacho dentro de los cinco(5) días siguientes a su notificación y en subsidio de este, el de apelación ante el gerente o representante legal de la empresa, quien en tal caso remitirá el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para su resolución.

ART. 7º—Notificar personalmente el contenido de la presente decisión al señor Pablo Trujillo Telado en su condición de representante legal o quien haga su veces, de la Fiduciaria La Alianza S.A., quien puede ser ubicado en la Carrera 19 Nº 88-46 de Bogotá D.C., de la misma y advirtiéndole que contra la presente decisión administrativa procede el recurso de reposición ante este despacho dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y en subsidio de este, el de apelación ante el gerente o representante legal de la empresa, quien en tal caso remitirá el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para su resolución.

ART. 8º—Comunicar la presente decisión al señor Miguel Oswaldo Fajardo en su condición de interesado, quien puede ubicarse en la Calle 29 Carrera 5, Hotel Tocarema en Girardot, entregándole una copia de la misma.

ART. 9º—Esta decisión rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C.

Jorge William Duran Castellanos

Jefe unidad de protección y control de pérdidas.

Resolución OUDCP 9RR del 1 de abril de 2003

“Por la cual se resuelve el recurso de reposición”.

El jefe de la unidad de detección y control de pérdidas de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A., E.E.C. E.S.P.,

en uso de la delegación conferida mediante escritura pública Nº 1674 de diciembre 10 de 2002 de la Notaria Sesenta y Dos de Bogotá, para la aplicación de la Ley 142 de 1994, la Resolución 108 de 1997 de la CREG y las condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio de energía eléctrica (…)

RESUELVE:

ART. 1º—Confirmar en su totalidad y en cada una de sus partes, la Resolución OUDCP 9 del 14 de febrero de 2003, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presten decisión.

ART. 2º—Conceder a la Fiduciaria La Alianza S.A. y/o Alianza Fiduciaria S.A., así como a Miguel Oswaldo Fajardo Correal en su condición de representante del secuestre designado dentro del proceso ejecutivo hipotecario promovido por el Banco Ganadero e Instituto de Fomento Industrial en contra de la Fiduciaria Alianza S.A. ante el Juzgado Doce Civil del Círculo de Bogotá, el recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

ART. 3º—Remitir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el recurso de apelación directa promovido por la Dirección Nacional de Estupefacientes en contra de la resolución OUDCP 9 de 2003 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

ART. 4º—Notificar personalmente el contenido de la presente as las personas que actuaron en la presente actuación (sic), para lo cual se les citará a las direcciones que figuran en el expediente y advirtiéndoles que contra la presente no procede recurso alguno.

ART. 5º—Esta decisión rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C.

Jorge William Duran Castellanos

Jefe unidad de detección y control de perdidas

Resolución 4221 de mayo 14 de 2004 

“Por la cual se resuelve un recurso de apelación”.

El director territorial centro de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,

en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por los numerales 29 y 31 del artículo 79, los artículos 154 y 159 (modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001) de la Ley 142 de 1994 y el numeral 18, artículo 20 del Decreto 990 de 2002, (…)

RESUELVE:

ART. 1º—Confirmar en todas sus partes la Decisión OUDCP del 14 de febrero de 2003 proferida por la Empresa de Energía de Cundinamrca (sic) S.A. E.S.P., de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

ART. 2º—La empresa deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente resolución dentro de los diez (10) dais (sic) hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto.

PAR.—La empresa deberá informar a la Dirección Territorial Centro—Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al día hábil siguiente al que haga efectivo el cumplimiento de la presten (sic) resolución allegando la prueba del mismo.

ART. 3º—Declarar improcedente el recurso de apelación directo promovido por el doctor Libardo Gauta Rincón, en calidad de apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacintes (sic), DNE, de acuerdo con el poder especial otorgado por el señor Alfonso Plazas Vega en calidad de Director Nacional de Estupefacientes, contra la Decisión OUDCP 9 del 14 de febrero de 2003 proferida por la Emrpesa (sic) de Eenrgía (sic) de Cundindamarca (sic) S.A. E.S.P., de conformad (sic) con la parte motiva de la presente resolución.

ART. 4º—Notificar personalmente el contenido de esta resolución a Diego Delgado Montoya en calidad de apoderado del Hotel Toca rema (sic) de acuerdo con el poder especial otorgado por el señor Miguel Oswaldo Fajardo Correal en caldiad (sic) de representante legal del Hotel Tocarema. Con cédula de ciudadanía Nº 17.153.006 expedida en Bogotá, con domicilio en la Diagonal 86 Nº 31–04 de Bogotá D.C. haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra esta no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

ART. 5º—Notificar personalmente el contenido de esta resolución a Jorge Luis Moscote Gnecco en calidad de apoderado de Alianza Fiduciaria de acuerdo con el poder especial otorgado por el señor Alejandro Garntner Escobar en calidad de representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., con cédula de ciudadanía Nº 80.506.390 expedida en Bogotá, con domicilio en la Carrera 19 No. 88-46 de Bogotá D.C. haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra esta no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

ART. 6º—Notificar personalmente el contenido de esta resolución a Libardo Gauta Rincón en calidad de apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes, DNE, de acuerdo con el poder especial otorgado por el señor Alfondo (sic) Plazas Vega en calidad de Director Nacional de Estupefacientes, con cédula de ciudadanía Nº 3.017.476 expedida en Foyeque (sic) (Cundinamarca) con domicilio en la Carera 16A Nº 79-08 pido (sic) 5 de Bogotá D.C., haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra esta no proceden recursos en la vía gubernativa por encontrarse agotada.

ART. 7º—Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al representante legal de la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P. o quien haga sus veces para su cumplimiento.

ART. 8º—La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C, a los, (sic)

Benjamín Rueda Acevedo

V.2. Competencia.

Lo primero que observa la Sala es que de acuerdo con el artículo 357 del C. C. A., que regula la competencia del superior cuando decide recursos de apelación, ésta “se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.”. En el presente caso tanto la parte demandante como las demandadas, apelaron la sentencia de primera instancia, razón por la cual la Sala resolverá sin limitaciones.

V.3. El caso concreto.

En el presente caso las disposiciones demandadas imponen, de una parte, una sanción pecuniaria por el incumplimiento de las condiciones uniformes del contrato para la prestación de servicios públicos de energía eléctrica, y de otra el cobro de sendas sumas por concepto de consumos dejados de facturar, en razón de la interrupción de las señales del transformador de corriente, y de la revisión técnica de instalaciones eléctricas.

La Sala procederá a analizar la decisión impugnada, tanto en relación con la multa impuesta por haber encontrado probada la ocurrencia de una adulteración de los equipos y redes eléctricas en el Hotel Tocarema, como respecto de los cobros por consumos no facturados y revisión técnica de instalaciones eléctricas con ocasión de la misma irregularidad.

Consideraciones respecto de la multa

En cuanto a la sanción pecuniaria impuesta, encuentra la Sala que caben dos cuestionamientos: (i) si la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. estaba facultada para imponerla y (ii) en caso afirmativo, qué recursos eran procedentes.

Las facultades para imponer la sanción pecuniaria estarían otorgadas por el Decreto 1303 de 1989, cuya vigencia y aplicación conjunta con la Ley 142 de 1994 estableció esta Sección en sentencia del 8 de septiembre de 2005 al ratificar la posición de la Sala en los siguientes términos:

“(…) la Sala en sentencia de 18 de julio de 2001 (Expediente 5344, C. P. Olga Inés Navarrete Barrero), precisó, y ahora lo reitera, que el Decreto 1303 de 1989 es una norma especial que, como tal, es de preferente aplicación frente a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 que, si bien estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en forma general reguló lo relativo a los contratos de servicios públicos, no se refirió íntegramente a todos los aspectos relativos a esta prestación quedando vigentes, por lo tanto, las disposiciones de carácter especial y aquellas que no fueren contradictorias con sus mandatos. Al efecto, dijo la Sala: “(…) Así lo señaló en forma expresa el artículo 186 de esta ley cuando indicó: De conformidad con lo anterior, las normas de la Ley 142 de 1994 son complementarias de las contenidas en el Decreto 1303 de 1989 que, en cuanto no sean contrarias, mantienen su vigencia y deben interpretarse sistemáticamente como un todo, por cuanto no existe contradicción entre las prescripciones de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones del Decreto 1303 de 1989 aplicadas para el caso concreto, las cuales contemplan situaciones que no fueron cobijadas por la primera y mantienen, por lo tanto, su vigencia y eficacia (…)” De tal manera que no es acertado el argumento de la entidad demandada en cuanto consideró que como en virtud de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 se derogaron las leyes que le sirvieron de sustento al decreto acusado este perdió su fuerza ejecutoria”(4).

En efecto, el artículo 20 del Decreto 1303 de 1989 dispone:

ART. 20.—Los hechos que determinan las sanciones pecuniarias y monto. Además de la suspensión o el corte del servicio en los términos de los artículos 16 y 18, el suscriptor deberá pagar a la entidad por el uso no autorizado o fraudulento del servicio los siguientes valores:

a) Por cada kWh facturado a tarifa inferior, por causas imputables al usuario, caso contemplado en el literal a) del artículo 16; la entidad liquidará el servicio teniendo como base las tarifas correspondientes al nuevo uso y el consumo durante el tiempo de la situación irregular. A la cantidad resultante se le descontará lo pagado por el usuario durante el mismo período. Si hay lugar a ello, la entidad cobrará los respectivos intereses moratorios. De no ser factible establecer el tiempo de permanencia de esta anomalía, se tomará un período de seis (6) meses para calcular el consumo irregular. Así mismo, se cobrará la diferencia entre las tarifas vigentes de conexión en la situación nueva y en la situación autorizada, en caso que esta sea positiva;

b) Por aumentar la carga o capacidad instalada por encima de la contratada sin autorización de la entidad, caso contemplado en el literal d) del artículo 16; se cobrará dos veces el valor de la diferencia entre la tarifa de conexión vigente para la situación nueva y la tarifa de conexión vigente para la situación autorizada;

c) Por fraude en las conexiones o aparatos de medición o control o por alteraciones que impidan su funcionamiento normal, caso contemplado en el literal e) del artículo 16; se cobrará el consumo fraudulento, o sea la diferencia entre el consumo estimado por la entidad según el procedimiento descrito en el parágrafo único de este artículo y el consumo registrado en el equipo de medida, por el tiempo de permanencia de la anomalía, valorado con las tarifas vigentes y multiplicado por dos (2) cuando se trate de la primera vez y por cuatro (4) en caso de reincidencia, siempre que la diferencia sea positiva.

Se utilizará como tarifa vigente, la correspondiente al mes de la ocurrencia de la anomalía, que en el caso residencial será la del bloque de consumo donde se ubique el consumo mensual calculado por la entidad y en el caso no residencial será la tarifa máxima de energía según la clase de servicio, nivel de voltaje y sistema de facturación.

d) Por retirar, romper o adulterar uno cualquiera de los sellos instalados en los equipos de medición, protección, control o gabinete, o que los existentes no correspondan a los instalados por la entidad, caso contemplado en el literal f) del artículo 16; se cobrará un 15% de la tarifa de conexión del estrato socioeconómico en que se encuentre ubicado el inmueble, con un mínimo, por cada sello, de dos (2) salarios mínimos diarios vigentes, en el caso residencial; y un 15% de la tarifa de conexión con un mínimo, por cada sello, de cinco (5) salarios diarios mínimos vigentes, en el caso no residencial;

e) Por reconexión no autorizada de un servicio suspendido, caso contemplado en el literal n) del artículo 16; se cobrará un recargo equivalente al doble de la tarifa de reconexión establecida por la autoridad competente;

f) Por utilización del servicio a través de una acometida fraudulenta, caso contemplado en el literal e) del artículo 18; se cobrará el valor del servicio recibido, a las tarifas que corresponda según el mes y el tipo de uso, más los intereses moratorios de ley correspondientes al período de liquidación. El consumo se calculará en la forma señalada en el parágrafo único de este artículo. Se exceptúa el evento contemplado en el artículo 21 del presente decreto.

PAR.—Procedimiento para estimar el consumo fraudulento. Para estimar el consumo fraudulento, se tomará el mayor valor entre la carga instalada, capacidad instalada, carga contratada, capacidad contratada o el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico correspondiente y se multiplicará por el factor de utilización y por el tiempo de permanencia de la anomalía, tomado en horas; de no ser posible establecer fehacientemente la duración de la misma, se tomará un período de 4.320 horas. El factor de utilización para cada caso y el nivel de carga promedio del estrato socioeconómico, serán establecidos por la entidad según lo preceptuado por el artículo 26 del presente decreto.

De conformidad con la norma anterior, además de las sanciones de suspensión o el corte del servicio en los términos de los artículos 16 y 18 del citado decreto, el suscriptor está obligado a pagar a la entidad por el uso no autorizado o fraudulento del servicio los valores que la misma disposición establece, los cuales no incluyen multas adicionales.

Por otra parte, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, solo faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios para cobrar los consumos no facturados.

En efecto, la norma citada dispone:

ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

(…)

En los términos de la norma transcrita, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están facultadas para cobrar los consumos no facturados, pero no para imponer multas a los usuarios.

En este orden de ideas resulta pertinente aquí recordar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU-1010 de 2008, magistrado ponente doctor Rodrigo Escobar Gil, acogida por la Sala en providencia del 4 de octubre de 2012(5), donde se discurrió así respecto de la capacidad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para imponer multas:

“(…) En apoyo de lo expuesto anteriormente, debe resaltarse además, el hecho de que en el contrato de servicios públicos domiciliarios no se está frente al acuerdo de voluntades de dos particulares que se encuentran en un mismo plano de igualdad y que han celebrado un contrato con objeto que involucre intereses netamente privados.

Por el contrario, de un lado, es evidente que en el contrato de condiciones uniformes, la autoridad administrativa o el particular a quien se le ha habilitado para su prestación, se encuentra en una posición de privilegio en relación con el usuario, ya que el primero de ellos goza de unas prerrogativas y potestades especiales que el legislador le ha otorgado, con el fin de asegurar la prestación eficiente de dichos servicios a todos los habitantes del territorio nacional.

Esta posición de privilegio se manifiesta, además, en una de las características que identifica el contrato de servicios públicos domiciliarios, el de ser un contrato de adhesión, lo que significa que “las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas”(6)[109]; característica que, como lo ha sostenido esta Corte, hace necesario que estos contratos “deb[a]n ser objeto de la intervención estatal para introducir en ellos el equilibrio”(7)[110].

Pero adicionalmente, y de otra parte, es claro que el objeto de este acuerdo no involucra intereses de contenido netamente privado, sino que se trata de un contrato a través del cual se busca el cumplimiento de una función pública que, por expresa disposición constitucional, es inherente a la finalidad social del Estado, esto es, la prestación de servicios públicos de carácter domiciliario.

Precisamente, a partir del reconocimiento de la importancia de este objeto contractual, la Corte Constitucional ha señalado que “el contrato de prestación de servicios públicos no queda plenamente librado a la absoluta autonomía de la voluntad, puesto que, aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la intervención de este, a través de la ley, en todo lo relativo a la determinación de los derechos y deberes de los usuarios, el régimen de su protección y su forma de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que asumen esa función. Además, según lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución, los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y, como anteriormente se indicó, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”(8)[111].

Así las cosas, el desequilibrio en el que se encuentran las partes y el hecho de que el objeto contractual se relacione con una actividad inherente a la finalidad social del Estado, en los términos del artículo 365 constitucional, también llevan a concluir que tratándose del contrato de servicios públicos domiciliarios, existen razones objetivas para justificar la exigencia de que este se encuentre regulado por un ordenamiento especial, lo que implica que medidas como las adoptadas por las empresas accionadas no puedan estar circunscritas al ámbito exclusivo del derecho privado, en este caso, a la aplicación analógica de la cláusula penal.

La asimetría de poder que existe entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios o suscriptores, descarta entonces cualquier posibilidad de aplicación analógica de la cláusula penal en el contrato de prestaciones uniformes.

9.4. En consecuencia, para la Corte es claro que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones de tipo pecuniario a los usuarios, ni por la vía del ejercicio de una potestad administrativa sancionatoria, ni tampoco como consecuencia del ejercicio de una potestad de las previstas en el derecho privado, esto, a través de las cláusulas penales.

En consecuencia, los cobros que se han hecho a título de sanción comportan una clara y evidente violación de los artículos 6, 29 y 210 constitucionales, en tanto constituyen una extralimitación de las funciones y prerrogativas que les han sido reconocidas por la ley a las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza jurídica, ya sean públicas o privadas. Estas actuaciones, han comportado una vulneración del derecho al debido proceso de los usuarios, por haber sido impuestas con absoluto desconocimiento de los principios de reserva de ley y de los principios de legalidad y tipicidad, en cuanto las conductas, la sanción y el procedimiento que informan el ejercicio de la potestad sancionadora y la regulación de los servicios públicos domiciliarios, debían estar contenidos en la ley.

Adicionalmente, en el numeral décimo primero de la parte resolutiva de la mencionada sentencia, la Corte Constitucional ordenó a las empresas de servicios públicos domiciliarios no solo que hacia el futuro se abstuvieran de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios de tales servicios, sino también de cobrar las sanciones que se hubiesen impuesto con anterioridad a esa providencia y que no hubieren sido pagadas.

Así las cosas, acoge la Sala el planteamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de decretar la nulidad del numeral primero de la Resolución OUDCP 9 de febrero 14 de 2003, expedida por la Empresa de Energía de Cundinamarca en lo que tiene que ver con la multa impuesta a la Dirección Nacional de Estupefacientes en cuantía de $359’329.985. Como consecuencia de lo anterior, se decretará la nulidad parcial del artículo primero de la Resolución OUDCP 9RR de fecha abril 1º de 2003, que es la resolución que resolvió varios recursos de reposición interpuestos contra la decisión inicial y también se decretará la nulidad parcial de la Resolución 4221 de mayo 14 de 2004, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que resolvió varios recursos de apelación en la vía gubernativa. Estos últimos dos actos fueron confirmatorios de la decisión inicial.

Finalmente cabe anotar que dada la vigencia del Decreto 1303 de 1989, conforme a la citada sentencia de 8 de septiembre de 2005 expedida por esta corporación(9), resulta aplicable a la sanción monetaria impuesta, el artículo 22 de esa normativa, conforme al cual los actos administrativos que profieran las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios para la aplicación de las sanciones previstas en ese Decreto, deben regirse por las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual en el caso de la imposición de multas el recurso que obliga es el de apelación que fue debidamente interpuesto por la actora.

Al haber declarado improcedente el recurso respecto de la multa impuesta, la Superintendencia, como lo afirma el a quo no dio al usuario oportunidad para interponer y tramitar el recurso, pues como los señala el mismo Tribunal, rechazar ilegalmente un recurso es, finalmente, incurrir en las categorías que pueden caber en el último inciso del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

De lo anterior se deriva que, respecto de la imposición de la multa, el hecho de que la Superintendencia no haya querido tramitar la vía gubernativa no constituye causal para que esa decisión no sea susceptible de ser juzgado por los tribunales. En este caso el acto, en lo referente a la multa, está integrado por la decisión inicial de la Empresa de Energía de Cundinamarca a que alude la pretensión primera y las dos resoluciones restantes que confirmaron la inicial, independientemente de que a la DNE no se le haya oído en sede de apelación. Sí se oyeron las apelaciones de los otros recurrentes.

Consideraciones sobre el cobro de consumos no facturados

Condición de usuaria de la DNE

Como bien lo señala en el presente caso la Dirección Nacional de Estupefacientes “Por disposición de la parte final inc. 2 artículo 12 de la Ley 793 de 2002, la Dirección Nacional de Estupefacientes es el secuestre depositario de los bienes embargados o intervenidos en el trámite de extinción de dominio”.(10)

Al respecto es menester señalar que, en el sub lite, la Sociedad Hotelera Las Acacias S.A. propietaria del Hotel Tocarema fue puesta a disposición de la DNE en un proceso de extinción de dominio y, por lo tanto, las facultades de representación legal de la empresa, atribuidas al representante legal, debían ser ejercidas a partir de la medida cautelar por la Dirección Nacional de Estupefacientes, y en tal virtud, como usuaria del servicio público de energía debía cuidar de los equipos y conexiones a los transformadores y medidores de la Empresa de Energía, máxime considerando que el numeral 4 del artículo 682 del Código de Procedimiento Civil impone al secuestre la obligación de tomar las medidas adecuadas para la conservación y mantenimiento de los bienes a su cargo.

En consecuencia, la Dirección Nacional de Estupefacientes, al administrar los bienes puestos a su cuidado, es en tanto tal un usuario calificado, que según el artículo 12 de la Ley 142 de 1994 que forma parte de los principios que deben permear la aplicación de esa normativa, está obligado a cumplir los deberes que como usuario le competen, y como tal solidariamente responsable de las obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, conforme lo dispone el artículo 130 de la Ley 142 de 1996, modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 18, cuyo tenor es:

Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

De conformidad con la norma transcrita, en el contrato de servicios públicos, tanto el propietario o poseedor del inmueble como el usuario del servicio (en este caso la DNE) son solidarios en sus obligaciones y derechos.

Agotamiento de la vía gubernativa

Ahora bien, dado que a la DNE se le impuso por la Empresa de Energía de Cundinamarca el pago de consumos no facturados por haber encontrado probada la ocurrencia de una adulteración de los equipos y redes eléctricas en el Hotel Tocarema, la Sala procederá a verificar si la actora agotó debidamente la vía gubernativa, presupuesto para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tal como lo consagra el artículo 135 del C.C.A. cuyo tenor es:

ART. 135.—Modificado por el Decreto 2304 de 1989, artículo 22. Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

En materia de servicios públicos domiciliarios la normatividad especial que los regula, Ley 142 de 1994, establece respecto de los recursos que:

ART. 154.—De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.

ART. 159.—Modificado por la Ley 689 de 2001, artículo 20. De la notificación de la decisión sobre peticiones y recursos. La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación solo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el gerente o el representante legal de la empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo.

Si dentro del trámite de la apelación, la Superintendencia de Servicios Públicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las solicita, deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio, que no puede ser superior a treinta (30) días hábiles, prorrogables hasta por otro tanto.

PAR.—Una vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelación, las partes podrán sustentar y aportar pruebas a la superintendencia para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver en segunda instancia.

De conformidad con la normativa transcrita, es evidente que en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios es obligatorio interponer el recurso de reposición, y que el de apelación es subsidiario de aquel, por lo cual no puede interponerse directamente.

La necesidad de interponer los dos recursos en materia de servicios públicos domiciliarios, como requisito para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ha sido planteada claramente por esta corporación en sentencia de 11 de octubre de 2007 así:

Al efecto, conviene advertir que la competencia asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para conocer del recurso de apelación contra las decisiones en comento, es una situación jurídica excepcional y, por ende, extraña a la regulación común de ese recurso, más cuando tal competencia está dada a un organismo de inspección y vigilancia del sector de los servicios públicos domiciliarios, lo que la hace partícipe de las decisiones de sus vigiladas, estructuras que por demás tienen el carácter de persona jurídica autónoma, pública o privada, situación que implica que quien controla también interviene en decisiones del sujeto o ente controlado, lo cual no es aceptado en la ciencia de la administración.

Lo común y usual del recurso de apelación es que sea intraorgánico, de allí que en la doctrina se le denomine también recurso jerárquico o de alzada; de modo que su conocimiento por un ente distinto al que pertenece el funcionario que expide el acto administrativo impugnado, como ocurre con el recurso de apelación previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1995 es una forma exótica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia de la regulación común no puede interponerse directamente, sino que se debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposición, lo cual indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma autoridad o funcionario que decidió su petición o reclamo; amén de que frente a esos recursos opera el silencio administrativo positivo.

Por lo tanto, su normativa por ser especial y excepcional solo puede aplicarse específicamente a ese punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al recurso excepcionalmente así regulado.

En ese orden, el recurso de apelación implica una jerarquía, pero exclusivamente de carácter funcional, pues es la relación inherente o que se genera con ese recurso, de allí que la competencia que mediante el mismo se otorga sea justamente funcional excepcional, es decir, que solo se tiene en virtud de la interposición del recurso y de ninguna otra forma.

Si el recurso de apelación de que habla el comentado artículo 154 no se interpone con el de reposición y, por ende, de manera subsidiaria, el competente para decidirlo está inhibido de examinar o pronunciarse sobre el asunto. Puede incluso interponerse de manera directa y aun así está inhibido respecto del mismo. No es, entonces, una competencia discrecional, sino reglada; no es permanente, oficiosa ni directa, sino excepcional u ocasional, a instancia de parte, con sujeción a término y subsidiaria; no es general, sino especial solo respecto de los actos apelados (resalta la Sala).

(…)

En esos últimos tópicos emerge una incompatibilidad entre la regulación especial del recurso de apelación en comento y el artículo 69 del C.C.A., toda vez que al establecerse aquel como subsidiario es claro que el legislador ha querido prever que las empresas de servicios públicos tengan forzosamente una oportunidad de revisar sus decisiones en comento antes de que el peticionario o reclamante acuda a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; oportunidad que no tendrían con la revocación directa consagrada en el artículo 69, y con la cual se dejaría sin eficacia el carácter subsidiario que el legislador le ha fijado a la excepcional intervención funcional de ese organismo en las referidas decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Situación que no ocurre con la regulación común del recurso de apelación, en razón a que ella permite que este se puede interponer “directamente” o como subsidiario del de reposición, a voces del artículo 51, inciso tercero, del C.C.A., para ante el inmediato “superior administrativo” según expresión del artículo 50, numeral 2, ibídem; de suerte que no es necesario que quien expidió el acto tenga previamente la oportunidad de revisarlo; situación con la cual es compatible la posibilidad de que el superior revoque directamente el acto de su inferior inmediato, sea de oficio o por solicitud, igualmente directa, del interesado.

Mientras que en la Ley 142 de 1994, los recursos tienen regulación especial, en cuanto a su definición, clasificación, actos que son susceptibles de ellos, forma de presentación, términos u oportunidad para interponerlos y resolverlos, condiciones de procedibilidad y de interposición, competencia para resolverlos, etc.

El artículo 154 define el recurso como un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato; y prescribe que “Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley” (destaca la Sala), y en su parte final establece que la apelación se presentará ante la superintendencia, lo cual ha de entenderse “para ante” la superintendencia en concordancia con el artículo 159 ibídem, modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001, por cuanto dice que dicho recurso solo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el gerente o el representante legal de la empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la cual, una vez lo reciba, deberá darle el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo(11).

Resulta pues claro para la Sala que, de conformidad con las normas y jurisprudencia citadas, la actora, que como se dijo es un usuario calificado, debió interponer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución OUDCP 9 de 14 de febrero de 2003 expedida por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A.- E.S.P., cosa que en realidad no ocurrió.

En efecto, en el expediente aparece probado que:

1. Mediante Oficio 64 del 18 de septiembre de 1996 la Sociedad Hotelera Las Acacias S.A., propietaria del Hotel Tocarema fue incautada y puesta a órdenes de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

2. La decisión de poner la Sociedad Hotelera Las Acacias S.A., propietaria del Hotel Tocarema a disposición de la DNE obedeció a la existencia de un proceso de extinción de dominio en el que resultaron involucrados esos y otros bienes(12).

3. La DNE al hacerse cargo de los bienes mencionados, procedió a designar a un depositario provisional para que administrara el Hotel Tocarema y para que se asegurara de que ese establecimiento siguiera desarrollando su objeto social y operando normalmente.

4. Con el fin de administrar la Sociedad Hotelera las Acacias S.A., propietaria del Hotel Tocarema, la Dirección Nacional de Estupefacientes expidió una serie de actos administrativos en los que:

• Designó como destinatario provisional a la Promotora de Vacaciones y Recreaciones Social-Prosocial, según la Resolución 1807 del 12 de noviembre de 1996(13).

• Nombró como depositaria provisional a Myriam Yolanda Suárez, en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá(14).

• Nombró como depositaria provisional sobre las cuotas partes de la sociedad que seguían en manos de la DNP a María Del Carmen Duque Casas en la Resolución 1056 del dieciocho de noviembre de 2002(15).

• Nombró a Jorge Eliécer García Cortés, como depositario provisional del 50.42% de las acciones del bien de extinción de dominio, mediante la Resolución 254 de 19 de marzo de 2003(16).

• Nombró a Daniel Paris Arboleda, representante de la sociedad, como depositario provisional del 50.42% de las acciones del bien de extinción de dominio, mediante la Resolución 754 del 6 de agosto de 2003(17).

5. El día 27 de marzo de 2003, la Empresa de Energía de Cundinamarca practicó una visita al Hotel Tocarema y encontró que el “retorno de uno de los transformadores de corriente” estaba interrumpido dentro del aislamiento, obstaculizando la señal de corriente que va desde este transformador a los medidores de energía activa y reactiva, irregularidad que ocasionó una defectuosa medición del consumo de energía. Dicha irregularidad fue dada a conocer a la DNE mediante Oficio D.G. UDCP-FOR-0567-2002 del veintiocho de mayo de 2002.

6. El 23 de diciembre de 2002, la DNE presentó descargos ante la Empresa de Energía de Cundinamarca(18), según consta en la Resolución OUDCP 9 del 14 de febrero de 2003.

7. Los argumentos expuestos por la DNE en el escrito de descargos no fueron aceptados por la entidad demandada y, en consecuencia, la Empresa de Energía de Cundinamarca profirió la Resolución OUDCP 9 del 14 de febrero de 2003(19), acto que: (i) impuso una multa por valor de $359.329.985, de forma solidaria, a la Dirección Nacional de Estupefacientes, a la Fiduciaria Alianza y a la Sociedad Hotelera Las Acacias como propietaria del Hotel Tocarema; (ii) le impuso esa a las mismas personas el cobro de otros $359.329.985, por concepto de consumos dejados de facturar y por la revisión técnica de las instalaciones eléctricas.

8. La Dirección Nacional de Estupefacientes no interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución y solo interpuso recurso de apelación de manera directa(20). Las otras sociedades implicadas sí interpusieron recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, que fue resuelto mediante a Resolución OUDCP 9RR del primero de abril de 2003(21), que confirmó lo resuelto en el acto inicial, señalando expresamente respecto del escrito de la DNP que:

En el caso bajo estudio, el apoderado especial de la Dirección Nacional de Estupefacientes no interpuso recurso de reposición, como se observa en escrito del 4 de marzo de 2003, en contra de la Resolución OUCDP 9 del 14 de febrero de 2003, sino que hizo uso del recurso de alzada no subsidiariamente sino de manera directa.

Ante lo precedente, esta Empresa de Servicios Públicos no está obligada a pronunciarse sobre el asunto por las razones que a continuación se exponen:

En los procedimientos descritos en el Capítulo VII de la Ley 142 de 1994, el recurso de reposición siempre será el recurso principal.

En efecto, de conformidad con lo descrito en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, los recursos de reposición y queja son facultativos, sin embargo la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, como régimen jurídico especial que es, invierte esta condición y convierte el recurso de reposición como obligatorio de tal forma que sin que se surta el trámite del mismo, no podría el superior funcional, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, abocar el conocimiento de lo decidido por la Empresa de Energía de Cundinamarca S.A. E.S.P.

Es decir, la condición subsidiaria del recurso de apelación condiciona su procedibilidad a la existencia o ejercicio del recurso de reposición.

Entonces, si “(…) interponer un recurso es el acto procesar de parte donde se menciona el medio de impugnación escogido” y el recurso principal de reposición tiene como propósito obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato, debe concluirse que si el interesado no hizo uso de él porque lo desistió, no lo interpuso o no lo escogió, quien expide la decisión objeta no está obligado a revisarla.

Así las cosas, a la EEC-Es (sic) no le es exigible el pronunciarse sobre las observaciones que planteó el apoderado de la DNE.

9. El recurso de apelación de las sociedades fue resuelto mediante la Resolución 4221 del catorce de mayo de 2004(22), que confirmó la decisión inicial. Sin embargo, en el artículo tercero de la misma decisión la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios declaró improcedente el recurso de apelación directo promovido por la DNE por considerar que:

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el doctor Librado (sic) Guatita Rincón, en calidad de apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes, debe señalarlas que el mismo es improcedente al estar incorrectamente interpuesto, por cuanto en materia de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 en su artículo 154 consagra un trámite especial en materia de recursos, pues dispone que el recurso de reposición es obligatorio, de tal suerte que si no se interpone, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no puede abocar conocimiento de la decisión tomada por la E.C.C.-E.S.P.

El no hacer uso del recurso de alzada de manera subsidiaria sino de manera directa no tiene cabida en la actuación administrativa que aquí se adelanta, pues el recurso de reposición debe ser el recurso principal, tal como lo señala la norma específica que aquí se aplica, por lo que este despacho no entrará a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes.

De conformidad con lo anterior y tal como lo constataron la Empresa de Energía de Cundinamarca y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en las Resoluciones 0UDCP (sic) 9RR del 1 de abril de 2003 y 4221 del 14 de mayo de 2004, respectivamente, los recursos procedentes eran el de reposición y subsidiariamente el de apelación, sin que el actor hubiese podido oponerse solo mediante la apelación, pues en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, los recursos procedentes para agotar la vía gubernativa y acudir al juez contencioso están expresamente regulados en la Ley 142 de 1996 que es de carácter especial y por tanto no es aplicable en estos casos la norma general del artículo 51 del Código Contencioso Administrativo conforme al cual el recurso de apelación puede interponerse directamente.

Considera la Sala que en el momento en que la actora interpuso únicamente el recurso de apelación contra la Resolución 9 del 14 de febrero de 2003, por su propia voluntad agotó indebidamente la vía gubernativa, ya que claramente en la referida resolución se le hizo saber en el artículo tercero que:

“ART. 6º—Notificar personalmente el contenido de la presente decisión al doctor Alfonso Plazas Vega en su condición de director de la Dirección Nacional de Estupefacientes, o quien haga su veces, quien puede ser localizado en la Carrera 16A Nº 79-08 de esta ciudad, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra la presente decisión administrativa procede el recurso de reposición ante este despacho dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y en subsidio de este, el de apelación ante el gerente o representante legal de la empresa, quien en tal caso remitirá el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para su resolución” (subraya la Sala).

De lo anterior se deriva que la Empresa de Energía de Cundinamarca fue clara al indicar al actor en la Resolución OUDCP 9 del 14 de febrero de 2003, aquí demandada, los recursos procedentes contra la misma, y la subsidiariedad del recurso de apelación.

En consecuencia, en relación con el cobro de consumos no facturados, se encuentra probado el indebido agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la actora.

Corolario de lo dicho es que debe la Sala (i) confirmar la decisión adoptada el 21 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de lo consignado en los numerales primero, segundo y tercero(23) de la parte resolutiva de la misma, y (ii) revocar el numeral cuarto(24) de la parte resolutiva de la sentencia atacada y en su lugar inhibirse para pronunciarse de fondo sobre las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. CONFÍRMASE la decisión adoptada el 21 de febrero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de lo consignado en los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la misma.

Segundo. REVÓCASE el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del 21 de febrero de 2008 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A y en su lugar INHÍBESE para pronunciarse de fondo sobre las demás pretensiones de la demanda.

Tercero. RECONÓCESE personería al doctor José Fernando Beltrán Guevara, como apoderado de la Dirección Nacional de Estupefacientes, para los efectos señalados en el poder que adjunta.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D. C., ocho de septiembre de dos mil cinco. Rad. 11001-03-24-000-2002-00323-01. Actor: Laureano Colmenares Camargo. Lo dispuesto en anterior providencia fue reiterado en sentencia de la Sección Primera del cuatro de octubre de dos mil doce. C. P. María Elizabeth García González. Rad. 25000-23-24-000-2004-00483-01 Actor: Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero - Almagrario S.A.

(5) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. María Elizabeth García González. Bogotá, D. C., cuatro de octubre de dos mil doce. Rad. 25000-23-24-000-2004-00483-01. Actor: Almacenes Generales de Depósito de la Caja Agraria y Banco Ganadero - Almagrario S.A.

(6) [109] Sentencia C-075 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

(7) [110] Sentencia C-1162 de 2000, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

(8) [111] Ibídem.

(9) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Bogotá, D. C., ocho de septiembre de dos mil cinco. Rad. 11001-03-24-000-2002-00323-01. Actor: Laureano Colmenares Camargo.

(10) Ley 793 de 2002. ART. 12.—Fase inicial. El fiscal competente para conocer de la acción de extinción de dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5º de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los actuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2º.

En el desarrollo de esta fase, el fiscal podrá decretar medidas cautelares, o solicitar al juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores y, de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Rad. 25000-23-24-000-2003-00571-02. Actor: Codensa S.A. E.S.P.

(12) Folios 28 a 30 del cuaderno principal.

(13) Folio 31 del cuaderno 2.

(14) Resolución 1274 de 29 de octubre de 1999. Folio 31 del cuaderno principal.

(15) Folio 33 del cuaderno principal.

(16) Folio 41 del cuaderno principal.

(17) Folio 56 del cuaderno principal.

(18) Folio 309 del cuaderno principal.

(19) Folios 74 a 91 del cuaderno principal.

(20) Folio 147 del cuaderno principal.

(21) Folios 92 a 114 del cuaderno principal.

(22) Folios 116 a 146 del cuaderno principal.

(23) Primero: DECRÉTASE la nulidad del artículo primero de la Resolución OUDCP 9 de febrero 14 de 2003, expedida por la Empresa de Energía de Cundinamarca, en cuanto que mediante ese acto se le impuso una multa en cuantía de $359’329.985 a la Dirección Nacional de Estupefacientes.

Segundo. DECRÉTASE también la nulidad de los actos confirmatorios de la decisión anterior, esto es, de la Resolución OUDCP 9RR, de abril 1º de 2003, proferida por la misma empresa; y de la Resolución 4221 de mayo 14 de 2004, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La nulidad es parcial y comprende dichos actos en cuanto que confirmaron la decisión de imponer la sanción aludida.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho de la demandante, SE DECLARA que la Dirección Nacional de Estupefacientes no está obligada a pagar la suma de $359’329.985 que le fue impuesta como multa en el numeral primero de la Resolución OUDCP 9 de febrero 14 de 2003 proferida por la Empresa de Energía de Cundinamarca.

(24) Cuarto. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.