Sentencia 2004-00670/36361 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 73001-23-31-000-2004-00670-01 (36361)

Actores: Indalecio Fierro Hernández y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y otros

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(16), este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(17) tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro.

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico).

1.1. El daño.

El daño comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(18) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(19), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

En cuanto al daño antijurídico, la Corte Constitucional ha señalado que la:

“(…) antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(20).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(21). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(22), anormal(23) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(24).

Es preciso advertir que en la sociedad moderna, el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva y no sujetada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta o genera un detrimento en derechos, bienes o intereses jurídicos, y que esperar a su concreción material, podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(25).

1.2. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento del deber jurídico de reparar.

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio; daño especial; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(26).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(27), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(28).

En cuanto a lo anterior, la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(29). Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(30).

Esto es sin duda, un aporte dado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(31). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(32). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(33).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(34) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(35) que el juez está llamado a aplicar bajo la consideración de la utilización de la máxima “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(36).

Esta formulación no debe suponer, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(37), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (…) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(38), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(39).

Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba delimitarse la responsabilidad extracontractual del Estado(40), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede en primera medida la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(41), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder aplicarse dicha motivación, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(…) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación (…)”(42).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. La responsabilidad del Estado por daños derivados de la Administración de Justicia.

Los elementos de la responsabilidad del Estado que se vienen de comentar, han tenido un desarrollo particular en el ámbito específico de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de los actos emanados de las autoridades judiciales, o por sus omisiones.

2.1. Régimen desde la óptica convencional.

Ese desarrollo, desde la perspectiva convencional está consagrado en los artículos 1.1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos bajo la égida de la tutela judicial efectiva, y del acceso efectivo a la administración de justicia, que suponen que no solo deben existir los procedimientos y recursos, sino que los mismos tienen que mostrarse eficaces; de suerte que cualquier acto procesal de una autoridad jurisdiccional que vaya en contra de tal efectividad, o cualquiera omisión por parte de estas mismas autoridades que afecten a las personas intervinientes en un proceso judicial, en su derecho de defensa, generará responsabilidad del Estado frente a este particular.

La garantía de la tutela judicial efectiva vincula a los tribunales internacionales, tanto en el orden universal, la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional; como en el orden regional, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello es así, pese a que se establece en principio una inmunidad diplomática y en sus votos, pero únicamente respecto de los miembros que conforman estos tribunales; pero no de la institución misma, que está vinculada a un régimen de responsabilidad derivada de sus procedimientos y decisiones. De suerte que si en ejercicio de esta actividad judicial internacional se incurre en actos u omisiones que vulneren los elementos que conforman el acceso efectivo a la administración de justicia, el organismo tendrá que responder por los daños que de tales actos u omisiones se deriven(43).

2.2. Régimen de Responsabilidad de daños derivados de la actividad judicial en el ordenamiento colombiano.

En el ámbito interno, a propósito de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la actividad de las autoridades jurisdiccionales, se pueden identificar tres etapas claramente diferenciadas: Un primer periodo anterior a la expedición de la Constitución de 1991, en la que no existía esta responsabilidad bajo el argumento que las decisiones jurisdiccionales, al estar revestidas de la autoridad de cosa juzgada, cualquier omisión, error o anomalía en que incurrieran las autoridades judiciales al proferirlas, configuraba un riesgo que debía ser asumido por los coasociados.

Pese a lo anterior, y por influjo del ordenamiento convencional, artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por vía excepcional fue abriéndose paso la responsabilidad por error judicial y por defectuoso funcionamiento; entendiéndose que el primero se verificaba cuando se condenaba a una persona mediante sentencia que comportaba un error; y para configurar el segundo evento se precisó que una cosa es la intangibilidad de la cosa juzgada y otra diversa ciertos actos ejecutados por los jueces en orden a resolver los procesos, que solo requieren de la prudencia administrativa.

Una vez entra en vigencia la constitución de 1991, pueden advertirse dos épocas: una primera en que a la cláusula prevista por el artículo 90 de la Constitución se le dio una aplicación jurisprudencial en materia de daños derivados por la actividad judicial, en la que, en aplicación de las hipótesis previstas en el artículo 414 del entonces vigente código de procedimiento penal, se asoció como un mismo supuesto la privación injusta de la libertad y el error judicial(44); y un segundo periodo que comienza con la expedición de la Ley 270 de 1996, normatividad que especificó como fundamentos de la responsabilidad del Estado por la actividad jurisdiccional tres hipótesis: la privación injusta de la libertad, el error jurisdiccional y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

De suerte que, observado en conjunto el ámbito convencional y la legislación colombiana, son cuatro los supuestos que generan la responsabilidad por la actividad judicial, los tres que se acaban de mencionar, a nivel interno; y el deficiente acceso a la administración de justicia, desde la perspectiva convencional.

Por cuanto en el sub judice se acusa a la Fiscalía General de la Nación de haber incurrido en una falla del servicio representada en un error judicial, en el que se incurrió al privar injustamente de la libertad a Indalecio Fierro Hernández; la Sala estima oportuno ver individualmente la privación injusta de la libertad, el error judicial y el defectuoso funcionamiento para precisar sus semejanzas y diferencias dogmáticas.

2.3. El derecho a la libertad individual.

Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y, fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios.

Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad.

2.4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial(45).

También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”(46).

Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa.

Dijo entonces el Consejo de Estado:

“Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza.

“La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas.”(47)

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal,(48)-(49) eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen:

“En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”(50)

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.

Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.”

2.4.1. La responsabilidad del Estado por error jurisdiccional.

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 define el error jurisdiccional como aquel "cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley". Y esta Corporación lo ha definido como el error que se predica frente a las providencias judiciales por medio de las cuales se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo, es decir, aquellas resoluciones judiciales mediante las cuales se interpreta y aplica el Derecho(51).

Asimismo, la Sala ha establecido que el error jurisdiccional como título de imputación de responsabilidad del Estado se presenta siempre que “una providencia judicial en firme, y con independencia de si fue proferida con culpa o sin ella, pero que es equivocada porque no se ajusta a la realidad procesal o a la ley, se causa un daño antijurídico que debe ser reparado(52)”.

2.4.1.1. El daño antijurídico en el evento de error judicial.

Se afirma que por error judicial “ha de entenderse la lesión definitiva cierta, presente o futura, determinada o determinable, anormal a un derecho a un interés jurídicamente tutelado de una persona, cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, y materializado a través de una providencia contraria a la ley que se encuentre en firme y que la víctima no está en el deber de soportar”(53)

2.4.1.2. La imputación del daño en los eventos de error judicial.

Se debe precisar que dicho error requiere de ser cometido por una autoridad jurisdiccional y en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; que ocurra dentro de un proceso judicial y se materialice en una providencia judicial; y que tenga la intensidad suficiente para que la providencia que lo contiene devenga contraria al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, siendo el error una categoría proveniente de la teoría general del derecho es oportuno precisar que este se distingue de la ignorancia del funcionario judicial, en la medida en que en aquél se presenta un falseamiento de la realidad; mientras que en ésta se verifica la carencia absoluta de conocimiento sobre una determinada realidad(54)

En este orden de ideas útil es determinar que dicho error puede ser de diversos tipos: un error de hecho, que implica una equivoca percepción respecto de las personas, respecto de la naturaleza de la decisión judicial, en cuanto al objeto de la decisión y a los motivos de la misma. De otra parte, el error puede ser derecho, el que se concreta en “cuatro modalidades específicas: violación directa del orden positivo; falsa interpretación del orden positivo; errónea interpretación del orden positivo; y violación por aplicación indebida del orden positivo”(55)

Adicionalmente, según el artículo 67 de la misma ley, para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error jurisdiccional es necesario que concurran los siguientes requisitos(56): (i) que el afectado interponga los recursos de ley, y (ii) que la providencia contentiva del error se encuentre en firme(57).

En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha establecido que las condiciones necesarias “para estructurar el error jurisdiccional que materializará la responsabilidad patrimonial del Estado (…) son las siguientes”(58):

“a) En primer lugar, del concepto mismo, es lógico inferir que el error jurisdiccional debe estar contenido en una providencia judicial que se encuentre en firme. Efectivamente, aun cuando una decisión judicial resulte equivocada, sí ésta aún puede ser revocada o modificada, el daño no resultaría cierto, pues el error no produciría efectos jurídicos y, además, podría superarse con la intervención del superior funcional. (…)

“b) Tal y como se deduce de pronunciamientos anteriores de esta Sección, el error jurisdiccional puede ser de orden fáctico o normativo. El primero, supone diferencias entre la realidad procesal y la decisión judicial, porque i) no consideró un hecho debidamente probado o ii) se consideró como fundamental un hecho que no lo era, o se presentan distancias entre la realidad material y la procesal, i) porque no se decretaron pruebas conducentes para determinar el hecho relevante para el derecho o ii) porque la decisión judicial se fundamentó en un hecho que posteriormente se demostró que era falso. El error normativo o de derecho, supone equivocaciones i) en la aplicación del derecho, pues se aplicó al caso concreto una norma que no era relevante o se dejó de aplicar una directa o indirectamente aplicable al mismo y, ii) cuando se aplicaron normas inexistentes o derogadas u otros similares.

“c) El error jurisdiccional debe producir un daño personal y cierto que tenga la naturaleza de antijurídico, esto es, que el titular no tenga la obligación jurídica de soportar. Con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos.

“d) La equivocación del juez o magistrado debe incidir en la decisión judicial en firme, pues como bien lo sostiene la doctrina española: “el error comentado (judicial) incide exclusivamente en la potestad jurisdiccional que se materializa en la sentencia o resolución -auténtica declaración de voluntad del órgano que ostenta aquélla-, siempre ha de consistir en aplicar la norma que a cada supuesto corresponde, el error ha de radicar en un equivocado enjuiciamiento o no aplicación a aquél de la solución únicamente querida por el legislador(59)(60).

Al respecto, es preciso resaltar que el juicio de responsabilidad del Estado por error jurisdiccional deberá realizarse en atención a las circunstancias del caso concreto, a partir de las cuales se determinará si la actuación judicial es contentiva de yerro alguno.

En reiterados pronunciamientos la Sala ha reconocido que en algunas oportunidades el juez sólo dispone de la “única decisión correcta” para resolver el asunto sometido a su conocimiento; no obstante, en otros escenarios, pueden existir distintas decisiones razonables(61). Así las cosas, en esta última hipótesis, el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales(62). En este sentido, se ha sostenido que:

“… el denominado “principio de unidad de respuesta correcta o de unidad de solución justa” de los enunciados jurídicos es, apenas, una aspiración de los mismos, la cual podrá, en veces, ser alcanzada, mientras que, en otras ocasiones, no acontecerá así. De ello se desprende que, ante un mismo caso, es jurídicamente posible la existencia de varias soluciones razonables en cuanto correctamente justificadas pero diferentes, incluso excluyentes o contradictorias. Tal consideración limita el ámbito dentro del cual puede estimarse que la decisión de un juez incurre en el multicitado error jurisdiccional, toda vez que la configuración de éste ha de tener en cuenta que en relación con un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de Derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, solo las decisiones carentes de este último elemento una justificación o argumentación jurídicamente atendible pueden considerarse incursas en error judicial”(63).

Por último, la Subsección estima pertinente reiterar que si bien la Corte Constitucional en la sentencia de control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia asimiló el concepto “error jurisdiccional” al de “vía de hecho”(64), dicha identificación semántica resulta impropia. Así, tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por error jurisdiccional únicamente será determinante la contravención al ordenamiento jurídico contenida en una providencia judicial(65), y no la conducta “subjetiva, caprichosa y arbitraria” del operador jurídico(66).

2.5. La responsabilidad al Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de justicia.

2.5.1. El daño antijurídico en la hipótesis de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

La configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado por el defectuoso o anormal funcionamiento de la justicia parte de la premisa de que “todo acto de comportamiento del servicio de la justicia que haya tenido incidencia sobre los derechos de las personas y con relación a la función judicial, debe poder fundar la responsabilidad del Estado”(67).

Siendo esto así, inicialmente se exige precisar qué puede considerarse como funcionamiento normal de la justicia. En el derecho comparado se ha entendido por tal, “la tutela judicial efectiva”, lo que implica el respeto a varios derechos: “el derecho al proceso, el derecho a que éste se desarrolle según los parámetros constitucionales y el derecho al aseguramiento del bien o derecho en litigio”(68). En este orden de ideas, la responsabilidad podrá enervarse cuando el funcionamiento de la justicia deviene anormal o defectuoso y procede de actuaciones materiales que representan “infracciones graves de las normas procesales que la jurisdicción ha de emplear para decidir”(69).

Así las cosas, resulta necesario delimitar el concepto de “anormal” o “defectuoso”, para que el funcionamiento de la administración de justicia produzca un daño antijurídico. En este sentido la doctrina ha señalado:

“Esta debe obtenerse a través de los estándares de normalidad que, en el caso de una Justicia tradicionalmente lenta, cobran especial importancia en lo tocante a las dilaciones procesales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 13 de julio de 1983 [Caso Zimmermann y Steiner], interpretando el artículo 6.1 del Convenio de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales señaló como criterios a tener en cuenta para la medición de la razonabilidad en el retraso, “la complejidad del litigio, la conducta de los propios litigantes y de las autoridades y las consecuencias del litigio presuntamente demorado se siguen para aquéllos”(70).

En la misma línea se ha pronunciado la Corte Constitucional, a fin de fijar criterios para que, a partir del alcance y contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se pueda delimitar lo que debe entenderse como funcionamiento anormal o defectuoso de la justicia. Así:

“El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado. Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”(71).

“Debe tenerse en cuenta que, tal como lo ha expresado la Corte, “... si bien la tutela judicial efectiva se define como un derecho fundamental de aplicación inmediata, esta última característica es predicable básicamente de su contenido o núcleo esencial, ya que el diseño de las condiciones de acceso y la fijación de los requisitos para su pleno ejercicio corresponde establecerlos al legislador, “en razón de que no se agotan en si (sic) mismas, sino que con ellas trasciende la idea, por demás general, impersonal y abstracta, de realización de justicia”(72).

“(…) la tutela judicial que el Estado está en el deber de garantizar a las personas vinculadas a la decisión es un derecho fundamental que demanda actuaciones ciertas, reales, y de claro compromiso institucional, de parte de las autoridades y de los particulares, enmarcadas dentro del postulado constitucional de la buena fe y el deber de respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios”(73).

“El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas”. De este modo, el derecho de acceso a la administración de justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones. Para ello es necesario que el juez adopte las medidas de saneamiento que sean necesarias para subsanar los vicios que puedan impedir una decisión de fondo”(74).

Ahora bien, por su parte esta corporación desde muy temprano consideró que puede existir un “mal funcionamiento del servicio público de la justicia” como consecuencia de la negligencia de los empleados judiciales. Se trata de encuadrar la responsabilidad en relación con los “actos que cumplen los jueces en orden de (sic) definir cada proceso, los que no requieren de más que de la prudencia administrativa”(75).

De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad por funcionamiento anormal o defectuoso de la administración de justicia “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para el (sic) realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales”(76), lo que encaja en la tesis de la falla probada en el servicio(77). Igualmente pueden incluirse “(…) todas las acciones u omisiones que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia en que incurran no sólo los funcionarios sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, los empleados judiciales, los agentes y los auxiliares judiciales”(78).

Lo anterior ha llevado a que la doctrina recientemente afirme que:

“el daño antijurídico en las hipótesis de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, tiene carácter residual, deviniendo en consecuencia el mismo, no de una providencia judicial viciada por error,… o de una privación injusta de la libertad que de una u otra manera involucra decisiones judiciales, sino, y en esto radica su carácter residual, de todas aquellas conductas del aparato judicial abiertamente contrarias a derecho que resulten ser escandalosas y contrarias al ordenamiento jurídico generadoras de daños y perjuicios materiales y morales(79) que la victima de las mismas no está llamada a soportar”(80).

2.5.2. Imputación del daño en los eventos de defectuoso funcionamiento.

El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo definió el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como aquel que constituye una falla del servicio(81), por “mal servicio administrativo”(82). Su configuración precisa de excluir que no se trate de un acto jurisdiccional [propiamente], sino que sea, por ejemplo, un acto administrativo que implica que no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial de los elementos y actos de ejecución que permitan el impulso y desarrollo de la obligación de impartir justicia(83).

Cabe señalar que antes de la Constitución Política de 1991 el precedente de la Sala distinguía la falla del servicio judicial, del error judicial, donde el primero “se asimiló a las actuaciones administrativas de la jurisdicción”(84). De acuerdo con esta definición, se definieron como supuestos de fallas del servicio judicial(85): i) la sustracción de títulos valores, ii) la falsificación de oficios(86), iii) el hecho omisivo “consistente en la falla administrativa cometida por el secretario del Juzgado” de no haber dado a conocer al demandante la existencia de la apertura de un proceso de quiebra(87) [que afectó un remate que se iba a realizar], iv) error en un aviso de remate que lleva a declararlo sin valor(88), v) prevalencia del embargo y secuestro respecto de bienes que ya habían sido objeto de esas medidas en otro proceso ejecutivo(89), vi) las omisiones del juzgado al no exigir al secuestre prestar la caución(90), vii) actuación secretarial que llevó a que una diligencia de remate se hubiera tenido que declarar sin valor(91).

En este orden de ideas, la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce por una falla probada del servicio; sin que ello implique que no sea posible que la imputación pueda realizarse desde el punto de vista objetivo.

3. Unificación jurisprudencial sobre la indemnización del perjuicio moral en los casos de privación injusta de la libertad.

En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reparación del perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad se determina en salarios mínimos mensuales vigentes, a partir de cinco niveles que se configuran teniendo en cuenta el parentesco o la cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados, y el término de duración de la privación de la libertad, así:

niveles
niveles
 

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros; para los niveles 3 y 4 es indispensable además la prueba de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

4. Culpa exclusiva de la víctima.

Pese a lo anterior, no debe olvidarse que aún en estos eventos en que se tiene por probado el daño antijurídico y se constata que el mismo es imputable de manera objetiva a la entidad demandada; previamente a condenar se debe examinar si no existe culpa exclusiva o concurrente de la víctima de la privación injusta, en el acaecimiento de la misma, tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, que reza:

“El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

Previamente a verificar la existencia o no de esta causal de exoneración de responsabilidad del Estado, la Sala estima necesario examinar los precedentes constitucionales y de la Jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

A propósito de esta disposición, lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996 fue lo siguiente:

“Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P. art. 95-7), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”.

La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible”.

Transcrita las consideraciones de la Corte Constitucional en relación con este precepto, resulta indispensable puntualizar las conclusiones a las que ha llegado esta Sala en torno a la culpa exclusiva de la víctima como elemento que excluye la responsabilidad del Estado.

“La jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquélla, sino del proceder activo u omisivo de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto de los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño….”(92)

De igual forma, se ha dicho:

“…. para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración (…)”(93)” (resaltados fuera del texto original).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad”(94).

5. Caso concreto.

Se encuentra probado dentro del plenario, que el señor Indalecio Fierro Hernández, fue capturado el 30 de noviembre de 1998 bajo orden de la Fiscalía General de la Nación -Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá, Unidad Piloto de Ley 30 de 1986, según boleta de encarcelación(95), a fin de que rindiera indagatoria, la cual se efectuó el 2 de diciembre de la misma anualidad(96). También obra en el plenario, que en proveído del 21 de diciembre(97), la Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá - Unidad Piloto de la Ley 30 de 1986, dictó medida de aseguramiento contra el accionante por el punible de “transportar sustancias estupefacientes en el carácter de autor determinador”(98).

Se acreditó, además, que en providencia del 28 de julio de 1999, La Fiscalía Delegada ante los Jueces del Circuito Especializados, profirió resolución de acusación contra el aquí demandante como presunto autor determinador del delito de “transportar drogas que producen dependencia”; disponiendo además, que este permaneciera en detención preventiva(99).

También está demostrado, que en fallo del 16 de noviembre de 2000(100), el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializad de Ibagué - Tolima, absolvió al señor Indalecio Fierro Hernández de todas las acusaciones endilgadas en su contra, en aplicación al principio de in dubio pro reo; además, le concedió libertad provisional, previo pago de caución prendaria, así como también, ordenó la entrega definitiva de la camioneta tipo estacas, color blanca, marca Toyota, motor Nº 1F20069572 y placas BDN 463 Modelo 1994(101).

De igual manera, obra en el plenario, fallo emitido el 6 de junio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué-Sala de Decisión Penal por Consulta, en el que se inhibió de conocer la sentencia de absolutoria emitida por el Juzgado Especializado de Ibagué a favor del señor Indalecio Fierro Hernández, por “no tener en la actualidad tal grado de jurisdicción”(102).

Así mismo se encuentra probado, conforme al auto proferido el 22 de noviembre de 2000 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué-Tolima, que el señor Fierro Hernández pagó la caución prendaria que se le había impuesto, y que conforme a ello el despacho judicial ordenó la expedición de la boleta de libertad de manera inmediata, acreditándose que a partir de esa fecha aquél adquirió su libertad(103).

En Resolución 877 del 16 de septiembre de 2002, proferida por el Director General de Estupefacientes, se ordenó al entrega definitiva de la camioneta Toyota de propiedad del señor Fierro Hernández(104), en cumplimiento a lo resuelto por el Juzgado Penal del Circuito especializado de Ibagué-Tolima el 16 de noviembre de 2000.

Obra acta de entrega de vehículo, expedida el 4 de octubre de 2002 en la que se hizo la entrega material al señor Oswaldo Saavedra, apoderado del señor Indalecio Fierro Hernández, la camioneta blanca marca Toyota, motor 1FZ0069572 de placas BDN 453; la anterior providencia fue suscrita por el Coordinador de Transportes FNG-NC, Jesús María Urrea Amezquita, Oswaldo Saavedra, y el secretario(105).

Aparece también en el expediente Acta de entrega e inventario, correspondiente a la entrega definitiva de la camioneta la camioneta blanca marca Toyota, motor 1FZ0069572 de placas BDN 453. Documento que fue suscrito por el Coordinador del Grupo de Transportes, Jesús María Urrea Amezquita, Oswaldo Saavedra como apoderado del señor Fierro Hernández, y el Técnico Nº 2, Julio Rodríguez(106).

Se evidencia en el expediente la factura emitida el 29 de noviembre de 2003 por “Todo Autos Moreno”, vendedores de repuestos de automóvil Mazda, en la que evidencia la compra de unos repuestos por parte del señor Indalecio Fierro Hernández, para una camioneta Toyota de placas BDN-453, modelo 1994 color blanco, por un valor de $7’937.915(107).

Reposa certificación emitida por Hunel Ltda, el 1º de noviembre de 2003, suscrita por el generante de la misma, en la que acredita que el señor Indalecio Fierro Hernández, había laborado con ellos desde el 1º de junio de 1996 hasta 30 de noviembre de 1998, y que para dicha fecha “devengaba la suma de quinientos mil pesos $500.000, mensuales por concepto de asesoría como Ingeniero Agrícola”(108).

Copias imples de diversas declaraciones extrajuicio celebradas todas ante la Notaria Quinta de Neiva, realizadas entre los meses de octubre y diciembre de 2002, en las que se manifiestan tener conocimiento que el señor Indalecio Fierro Hernández prestaba servicios profesionales como Técnico Agrícola, y que además se dedicaba a la compra y venta de ganado; también agregan, que este se encontraba pagando una camioneta Toyota de placas BDN-453, y que esta última también era utilizada para el desarrollo de sus actividades comerciales y laborales(109).

Obra copia simple de Contrato de Compraventa de un vehículo, celebrado el 7 de noviembre de 1997 entre inversiones Unel Ltda, como acreedor, y Indalecio Fierro Hernández, como deudor, en el que se estipuló(110):

“La partes convienen celebrar el presente contrato de compraventa, que se regirá por la siguiente estipulaciones, las normas legales aplicables a la materia y en especial por las siguientes cláusulas. Primera: Obejto (sic) del contraro, el vendedor, transfiere a título de venta y el comprador campero, marca. toyota, modelo 1994, clase: camioneta, tipoestacas, color blanco, numero motor1 F20069572, numero Serie F2J750012830, servicio particular, placas BDN 453 Bogotá. Segundo: el precio total de esta venta, es la suma de quince millones de pesos m/cte., ($15.000.000,00), Tercero: forma de pago: El comprador, se obliga a cancelar el precio a que se refiere la cláusula anterior, en cuotas mensuales de quinientos mil pesos ($500.000) a partir del siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), es decir treinta cuotas sucesivas, que inicialmente serán amortizadas con Asesoría Técnica que prestará el comprador, a la empresa.”

Copia simple de Tarjeta Profesional Nº 9437 emitida por el Ministerio de Agricultura a favor del señor Indalecio Fierro Hernández con cédula de ciudadanía 12.119.063 de Neiva, con profesión de Ingeniero Agrícola, con fecha de expedición del 18 de mayo de 1987(111) .

Obra entrevista efectuada el 16 de maro de 1998 por un funcionario de la policía judicial correspondiente al nombre de José David Useche Angarita, al señor Jhon Jairo Fierro González, en la que se reza, “…[U]n señor que le dicen Fercho, que vive en Florencia y lo puedo localizar en el teléfono nro. 357332, este (sic) señor me comisionó para recoger un vehículo 350 furgón que le estaban haciendo unos arreglos en Bogotá, también él me manifestó que consiguiera gente de confianza para llevarlo ab Florencia y cargarlo de mercancía osea(sic) droga y así llevarlo a Girardoth”. Es preciso resaltar que en dicha entrevista no registra firma del declarante, lectura de derechos u otras formalidades legales(112).

De igual manera, aparece entrevista efectuada el 16 de maro de 1998 por un funcionario de la policía judicial correspondiente al nombre de José David Useche Angarita, al señor Álvaro Vargas Pino, en la que se reza, “...[M]e encontré con Jhon Jairo es un amigo que hace mucho tiempo conozco, él me dijo que si me interesaba participar en una vuelta, que era llevar un Furgón a Girardot y me ofreció 500.00 pesos (sic) yo acepté”. Es preciso resaltar que en dicha entrevista no registra firma del declarante, lectura de derechos u otras formalidades legales(113).

Reposa, copia simple de análisis forense realizado por un Funcionario de Policía Judicial de las supuestas llamadas realizadas entre los señores Jhon Jairo Fierro, Álvaro Pino e Indalecio Fierro para la época de los hechos. En el mismo se identifican dos números de celular de los cuales se habrían efectuado llamadas destinadas al señor Indalecio Fierro, afirmando que número de teléfono 933285203 era de propiedad de María del Pilar Cabrera, y que de acuerdo a los soportes de llamadas emitidos por la telefonía, el mismo, “a partir de la fecha 16 de marzo de 1998 sigue activo y aparece record de los dos meses siguientes”; y respecto del abonado telefónico 932882682 registrado a nombre de Carolina Vargas Gómez, de conformidad con el soporte de llamadas, “a partir del 16 de marzo de 1998se observa que dicho equipo sigue activo y no presenta ninguna irregularidad”.

Aunado a lo anterior, también se hace mención de la existencia de un oficio Nº 0668 Sipol-Detol, con destino al Jefe Área de Inteligencia Electrónica, donde se indica que dos equipos celulares marca Ericcson DH318 Nº. AXATR-353-2 con una placa BKB1931015; y el celular marca Motorola 832/2412, modelo 85376 con dos pilas y un vehículo, pilas Nos H602-081-151 y 15139, a lo anterior, respecto de lo cual se añadió “no hay respuesta del análisis y reporte de los equipos dejados a disposición”.

Y finalmente, conforme a la información anteriormente descrita en el informe, se concluyó que,

1. El abono 933385203 se encontraba en propiedad de Jhon Jairo Fierro, y que había efectuado llamadas el teléfono 932882682, que se encontraba en propiedad de Álvaro Vargas Pino.

2. El abono 932882682 se encontraba en propiedad de Álvaro Vargas Pino, y que había efectuado llamadas el teléfono 933385203, que se encontraba en propiedad de Jhon Jairo Fierro.

3. El número de teléfono 933232819 en propiedad de Indalecio Fierro, había recibido llamadas del teléfono 932882682, que se encontraba en propiedad de Álvaro Vargas Pino.

5.1. Responsabilidad del Estado por error judicial en el caso concreto.

Al respecto, de conformidad con los medios probatorios que obran en el plenario, la Sala considera que en el sub judice no es posible declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, bajo el concepto de error jurisdiccional, por los siguientes motivos.

En este sentido, si bien se encuentra demostrado que la Fiscalía General de la Nación -Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá, Unidad Piloto de Ley 30 de 1986, en providencia del 21 de diciembre de 1998, definió la situación jurídica del actor decretando su detención preventiva y por medio de Resolución de 28 de julio de 1999 profirió resolución de acusación en contra del señor Fierro Hernández como autor del delito de transporte de sustancias estupefacientes.

Adicionalmente, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializad de Ibagué - Tolima en providencia del 16 de noviembre de 2000, absolvió del cargo de transporte de sustancias estupefacientes al señor Indalecio Fierro Hernández, en aplicación al principio de in dubio pro reo.

Por lo antes expuesto, no se configuran uno de los elementos establecidos para endilgar responsabilidad por error judicial, la cual es, que la Resolución que se alegue como infractora, debe encontrarse en firme, y debido a que la única providencia que quedó en firme, fue la sentencia de absolución emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Especializado de Ibagué-Tolima, que llegó a conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, y que determinó inhibirse por falta de competencia, el 14 de junio de 2002, fecha en la que se le notificó a las partes quedando ejecutoriada, y dado que la misma no fue ni arbitraria ni contraria al ley, no logra percibirse el Error Judicial alegado.

Por último, es menester señalar que no es dable afirmar, que la diferencia de criterios como es la conducta observada en las providencias citadas, constituyen por sí sola una falla del servicio, es necesario o se requiere además, que estas decisiones no se encuentren razonadas ni sean coherentes, careciendo en consecuencia de todo sustento jurídico, situación que no se evidencia en ninguna de ellas.

Por lo antes expuesto, la Sala considera que en el caso sub examine no se estructura el error jurisdiccional que invoca la parte actora, tal y como se explicó en líneas precedentes, al no cumplirse con los elementos determinantes para su procedencia. Sin embargo, como quiera que conforme a la situación fáctica descrita en la demanda, se pudo establecer que lo pretendido por el accionante corresponde a la reclamo de los daños derivados de la privación injusta de la libertad, por ello se procede a si hay lugar al reconocimiento de perjuicios a los demandantes por configurarse los presupuestos que determinan que la privación que sufrió el señor Indalecio Fierro Hernández, devino en injusta.

5.2. La privación injusta de la libertad en el caso concreto.

Está probado que el señor Indalecio Fierro Hernández, estuvo privado de la libertad por el término de 1 año, 11 meses y 22 días, comprendido entre el 30 de noviembre de 1998 fecha en que fue capturado en cumplimiento a providencia emitida el 21 de diciembre de 1998, hasta el 22 de noviembre de 2000 fecha en que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué-Tolima, emitió un auto en el que le concedió la libertad provisional, tras haberse acreditado el pago de la caución prendaria, requisito impuesto para su liberación en la sentencia que lo absolvió de las imputaciones como coautor de transporte de sustancias estupefacientes.

Sin embargo, la Sala encuentra que fue el comportamiento del demandante el que dio lugar a que la Fiscalía General de la Nación iniciara en su contra la respectiva investigación penal. En efecto, obra en el expediente la providencia que vinculó a Indalecio Fierro Hernández, y en la misma se dispuso:

“La responsabilidad de Indalecio Fierro Hernández empieza a emerger desde el mismo momento en que su hermano Jhon Jairo Fierro González, presenta su delcaración de indagatoria. Aunque sin proponérselo, este sindicado indicó en la misma que se dedicaba a manejar negocios de ganado de su hermano y que su presencia en el lugar era simplemente de dar una vuelta por el municipio, despues de haber realizado negocios de ganado con él.

Pero ya con anterioridad en entrevista realizada con las autoridades de Policía Judicial, el mismo Jhon Jairo Fierro había manifestado al S.I. José David Useche, toda la verdad de lo acaecido, de donde claramente se deduce que la misión no era otra que la de transportar estupefaciente cocaína, sirviendo de custodio; que esa labor le había sido encomendada por una persona a quien inicialmente llamó Fercho, pero que en las investigaciones resultó un desconocido.

De manera que si se analiza la prueba que resulta de esta investigación y se descubre que Fercho no existe, que Jhon Jairo trabaja para su hermano, que además, el día de los hechos no estaba realizando diligencia para compra de ganado a nombre de él, se van descubriendo los nexos entre la conducta ilícita, la cual en su hecho indicador está plenamente probada e Indalecio Fierro González.

Pero en esta inferencia lógica además de los indicios que aparecen al comienzo de la investigación se encuentran otros que demuestran la conexión de este último vinculado con los hechos.

a) En la ampliación de su declaración el subintendente (fl. 136 y ss. cdno. 1) José D. Useche, además de los cargos que hace en su informe inicial, indica, de acuerdo con las entrevistas realizadas a los sindicados inicialmente vinculados, que la camioneta en poder de propiedad de Indalecio no venía de Girardot, como lo plantearon los testigos, sino de Florencia. Esta deducción se hace con base en las entrevistas realizadas.

b) De otra parte, el estudio de las llamadas telefónicas vista a folio 254 del cdno. 2 se encuentra que del celular que consideran como propio de Indalecio Fierro, incluso los testigos a quienes se recibió declaración por solicitud de los sindicados, se realizaron el día de los hechos varias llamadas que implican un seguimiento de la acción que se estaba realizando.

c) El teléfono aparentemente fijo al cual el vinculado realizaba llamadas y que en una parte de las declaraciones de los sindicados y de los escritos de la defensa, se decía que requería una planta eléctrica para utilizarlo, corresponde al servicio Extensel, en donde existe un teléfono base y otro móvil que se utilizó a lo largo del camino. A este efecto véase el concepto a folios 290”(114).

La providencia parcialmente transcrita, que tiene carácter de medio probatorio, da cuenta que hubo una conducta por parte de Indalecio Fierro Hernández, consistente en dejar su vehículo automotor bajo el control de su hermano; aunado a unas llamadas salientes de su teléfono celular al teléfono móvil del servicio extensel, que llevaban en el camión en que se encontraron los estupefacientes, comportamientos que generaron que la Fiscalía General de la Nación lo vinculara a la investigación penal; por ello, al margen de lo que posteriormente decidió el juez penal que lo absolvió; desde la perspectiva de la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General, las llamadas realizadas por el aquí demandante constituyen una conducta del propio agente que se configura como causal de exoneración de responsabilidad, denominada “culpa exclusiva de la víctima”; pues fueron estas llamadas determinantes, junto a los otros indicios, para su vinculación al proceso penal. En consecuencia habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFÍRMESE la sentencia del 20 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por las razones expuestas en esta providencia.

2. EJECUTORIADA esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y publíquese».

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente—Jaime Enrique Rodríguez NavasGuillermo Sánchez Luque, ausente con excusa.

16 “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2004, sentencia C-037 de 2003.

17 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes: 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”.

18 “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185.

19 “(…) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleon, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”. ob., cit., p. 186.

20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002.

21 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana". Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550.

22 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG.

23 “(…) por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166.

24 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

25 "(…) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (…) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” (…). La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (…). La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª editorial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 194, 196 y 203.

26 Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004.

27 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

28 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

29 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.

30 Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p. 7.

31 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

32 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170.

33 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob., cit., pág. 171.

34 El principio de proporcionalidad se compone de tres sub- principios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (…) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer sub principio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62.

35 La ley de la ponderación pone de manifiesto que ésta se puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 64.

36 Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob., cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “… la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “… no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.

37 La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la Administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la Administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

38 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., p. 204.

39 “(…) el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las Administraciones Públicas como consecuencia de la amplia actividad que éstas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de Derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de Derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 308.

40 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492.

41 Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob., cit., p. 311.

42 “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; 23 de agosto de 2012, expediente 24392.

43 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por el actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer- Carías de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015.

44 Una reseña de las decisiones del Consejo de Estado que contiene este sincretismo entre error y privación injusta de la libertad puede ser consultada en Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, cit. pág. 22.

45 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 1 de octubre de 1992, expediente 10923.

46 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 200, expediente 15989.

47 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8666.

48 Otros casos de detención injusta, distintos de los tres previstos en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, podrían ser, por vía de ejemplo, los siguientes: detención por delitos cuya acción se encuentra prescrita; detención por un delito que la legislación sustrae de tal medida de aseguramiento; detención en un proceso promovido de oficio, cuando el respectivo delito exige querella de parte para el ejercicio de la acción penal, etc.

49 Decreto 2700 de 1991, artículo 414. Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.

50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente 10056.

51 Ibídem.

52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 16271.

53 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por la actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer- Carias de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015, pág. 105

54 Ibídem, pág. 110 y ss.

55 Ibídem, pág. 115.

56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2011, expediente 22322.

57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de Septiembre de 1997, expediente 10285; 27 de abril de 2006, expediente 14837; y 13 de agosto de 2008, expediente 17412.

58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14837 y 23 de abril de 2008, expediente 16271.

59 Reyes Monterreal, José María. La Responsabilidad del Estado por Error y Anormal Funcionamiento de la Administración de Justicia. Editorial Colex. Madrid. 1995, página 24.”

60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14837.

61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008 expediente 17650.

62 Alexy, Robert. Teoría de la argumentación. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997.

63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15776 y 14 de agosto de 2008, expediente 16594.

64 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. Al respecto, se señaló en esta providencia: “Dentro de este orden de ideas, se insiste, es necesario entonces que la aplicabilidad del error jurisdiccional parta de ese respeto hacía la autonomía funcional del juez. Por ello, la situación descrita no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia. Por el contrario, la comisión del error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que demuestre, sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas —según los criterios que establezca la ley—, y no de conformidad con su propio arbitrio. En otras palabras, considera esta Corporación que el error jurisdiccional debe enmarcarse dentro de los mismos presupuestos que la jurisprudencia, a propósito de la revisión de las acciones de tutela, ha definido como una “vía de hecho””.

65 En este sentido, puede consultarse: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia del 10 de mayo de 2001, expediente 12719.

66 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17650. “Esta diferencia, resulta fundamental, para efectos de identificar de manera más clara los linderos de la responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial, al descartar cualquier juicio de comportamiento subjetivo y centrar la atención en la decisión judicial que se cuestiona y su confrontación con el ordenamiento jurídico, especialmente con los derechos fundamentales que puedan resultar comprometidos.”

67 Sabourault, Didier. “La responsabilidad del servicio público de la justicia en Bélgica”, en DEGUERGUE, Maryse (Coord.) La justicia y la responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad de Santo Tomás, 2010, p. 94.

68 González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 57.

69 González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 58.

70 Tolivar Alas, Leopoldo. “La responsabilidad patrimonial del Estado-Juez”, en Quintana López, Tomás (Dir.). La responsabilidad patrimonial de la administración pública. Estudio general y ámbitos sectoriales. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 518.

71 Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 30 de junio de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

72 Corte Constitucional, Sentencia C-1043 de 10 de agosto de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Tesis reiterada en la sentencia C-207 de 11 de marzo de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

73 Corte Constitucional, Sentencia T-424 de 6 de mayo 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

74 Corte Constitucional, Sentencia T-247 de 10 de abril de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de noviembre de 1967. Exp. 867.

76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Lo que se ratifica en el precedente afirmando que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp.12915, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Así mismo, se sostiene en el precedente que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que… efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Recientemente el precedente de la Sala hace referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Lo que significa que la responsabilidad del Estado puede surgir también “cuando tales daños son producidos en desarrollo de la función judicial, o por el acto judicial mismo o por los hechos, omisiones o excesos en el desarrollo judicial”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp.12915, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Así mismo, se ha sostenido que la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la administración de justicia incluye las actuaciones “que (…) efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Recientemente la Sala ha hecho referencia a hechos o simples trámites secretariales o administrativos como hipótesis de defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el derecho comparado se afirma que “se trata de un funcionamiento anormal debido a la actividad de los juzgados y tribunales, tanto de los propios jueces y magistrados en el ejercicio de su actividad jurisdiccional como de la oficina judicial a través de los secretarios judiciales que la dirigen y el resto de personal al servicio de la Administración de Justicia”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 57.

79 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1º de octubre de 1992, expediente 7058. Sentencia del 13 de agosto de 1993, expediente 7869 y sentencia de 18 de septiembre de 1997, expediente 12686.

80 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Responsabilidad del Estado por el actividad judicial, Cuadernos de la Cátedra Allan R. Brewer- Carías de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015. Pág. 155.

81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, exp. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

84 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

85 En el derecho comparado el funcionamiento anormal procede de actuaciones materiales, normalmente dilaciones indebidas, pero también por omisiones de fases, trámites o etapas procesales que impiden el recto enjuiciamiento de los asuntos. Son ejemplos típicos de funcionamiento anormal: las dilaciones indebidas, la desaparición de dinero, joyas, documentos u otras pruebas de convicción, sustracción de las mismas”. González Alonso, Augusto. Responsabilidad patrimonial del Estado en la administración de justicia. Funcionamiento anormal, error judicial y prisión preventiva., ob., cit., p. 58.

86 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Puede verse el precedente Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 1990, exp. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de septiembre de 1996, exp. 11092.

88 La actuación fallida está relacionada con “una actuación necesaria para la aplicación de la decisión judicial previa: la que ordenó el remate”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 17301, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).

92 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, exp. 13744, Actor: Gloria Esther Noreña B.

93 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sentencia de 2 de mayo de 2002, exp. 13262, Actor: Héctor A. Correa Cardona y otros. Esta tesis ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Sala, al respecto véase, entre otras, la Sentencia de 20 de abril de 2005, exp. 15784, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y la Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo.

94 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo. En este sentido véase también la Sentencia de 18 de octubre 2000, exp. 11981.

95 Folio 33 cdno. 1.

96 Folio 19 - 22 cdno. 1.

97 Folios 26 - 31 cdno. 1.

98 Ley 30 de 1986, artículo 33.

99 Folio 35 - 44 cdno. 1.

100 45 - 77 cdno. 1.

101 Folios 45 - 77 cdno. 2.

102 Folio 93 - 99 cdno. 1.

103 Folio 85 cdno. 1.

104 Folios 108 - 109 cdno. 1.

105 Folio 110 cdno. 1.

106 Folio 111 cdno. 1.

107 Folio 115 cdno. 1.

108 Folio 116 cdno. 1.

109 Folios 121 – 134 cdno. 1.

110 Folio 158 cdno. 1.

111 Folio 160 cdno. 1.

112 Folio 1154 cdno. 2

113 Folio 1155 cdno. 2

114 Folio 29 del cdno. 1.