Sentencia 2004-00672/34681 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN “C”

Rad.: 25000-23-26-000-2004-00672-01 (34.681)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas

Actor: Constructora Amco Ltda. y otros

Demandado: Corporación de Abastos de Bogotá S.A.

Asunto: Acción de controversias contractuales

Tema: Descriptor: Falta de jurisdicción. Restrictor: Existencia de cláusula compromisoria dentro del contrato estatal - renuncia tácita al pacto arbitral.

Bogotá, D. C, dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la Sentencia de mérito.

Procede la Sala a estudiar si es competente para decidir el presente asunto, bajo los siguientes parámetros:

3.1.1. La justicia arbitral en las controversias contractuales de las entidades públicas.

El arbitraje según el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 “es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”.

Este tiene origen en la voluntad de las partes, quienes válidamente deciden sustraer la competencia del litigio de su juez natural para asignársela a los árbitros, habilitados para administrar justicia de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política.

Ahora bien, para que las partes válidamente puedan sustraer su litigio del juez natural deben suscribir un pacto arbitral, el cual es catalogado por el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 como un negocio jurídico que puede revestir dos modalidades; compromiso o clausula compromisoria.

Sobre el pacto arbitral, la Sala Plena de esta Sección se refirió de la siguiente forma:

“El pacto arbitral comprende la cláusula compromisoria y el compromiso (artículo 115 ibídem). La primera, se define como “el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral” (artículo 116) y, el segundo, como “un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral” (artículo 117). La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato o en un documento anexo a él, el cual, como es lógico, debe haberse celebrado o suscrito previamente a cualquier conflicto que surja entre las partes, quienes deben haber manifestado expresamente su voluntad de someter sus diferencias a la decisión de árbitros; en cambio, el compromiso arbitral no forma parte del contrato inicialmente pactado entre las partes, sino que obedece a un acto jurídico posterior al surgimiento de la controversia”.(13)

En materia de contratación estatal el artículo 68 de la ley 80 de 1993 autorizó la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflicto en busca de resolver “en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”.

Adicionalmente, el artículo 71 Ibídem permite que en los contratos estatales se incluya la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato.

Es decir que el Estatuto de Contratación Pública en Colombia permite a las partes sustraer el conocimiento de los litigios de la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la inclusión de una cláusula compromisoria en el contrato respecto o mediante la suscripción de un compromiso (artículo 72 Ibídem)

Sin embargo, la justicia arbitral encuentra restringida su competencia para conocer litigios en los que se discuta la legalidad de los actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto señaló esta Sección:

“(…) la Sección Tercera de esta corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 2009(14), se pronunció sobre el alcance de la Sentencia C-1436 de 2000(15), mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros (…)(16).

3.1.2. El pacto arbitral y su renuncia.

Ahora bien, pese a la existencia de una cláusula compromisoria en un contrato estatal, la jurisprudencia de esta Sección adoptó por muchos años la teoría de la renuncia tácita de las partes a la misma, en caso de que una de ellas decidiera formular su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra parte no alegara la existencia de dicha cláusula, ni propusiera la correspondiente excepción de falta de jurisdicción en la contestación de la demanda(17).

Sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta corporación modificó y unificó su postura en providencia del 18 de abril de 2013(18), en la cual señaló que debido al carácter solemne del pacto arbitral, la única forma de modificar el mismo es mediante la suscripción de un nuevo convenio expreso y revestido de la misma formalidad –escrito– entre las partes.

En el citado auto de unificación se precisó que:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que va a decidir el conflicto entre ella presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas pueden conocer y decidir sobre el particular”.

3.1.3. De la cláusula compromisoria en el caso concreto.

Se encuentra acreditado que el 25 de septiembre de 1997 entre la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. y Unión Temporal A. Muñoz constituida por las sociedades Alfredo Muñoz & Cía. Ltda. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A. se suscribió el contrato de concesión Nº 047 de 1997(19), el cual tenía por objeto:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: Realizar por el sistema de concesión bajo su propio riesgo, la revisión de los estudios y diseños entregados por CORABASTOS, para la bodega, denominada “BODEGA POPULAR”; elaboración de los diseños definitivos, su construcción, explotación, conservación, suministro de equipos, operación técnica y administrativa; elaboración de los estudios y diseños definitivos y construcción de la vía semiperimetral de tráfico de la bodega y estudio, diseño y construcción del sistema de alcantarillado de la Bodega, que se conectará con el colector matriz del sector, de acuerdo con el Plan maestro de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., por el sistema de precio global y plazo fijo para diseño y construcción”.

Para el efecto del objeto contractual se dividió su ejecución en tres etapas, así: a) revisión de los estudios y diseños entregados y elaboración de los diseños definitivos; b) construcción y; c) operación.

Dentro del mencionado contrato, las partes acordaron que las controversias surgidas en razón de dicho contrato se someterían a la decisión de un tribunal de arbitramento, al respecto se lee:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, dos (2) de los cuales serán designados uno (1) por cada una de las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá. En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley”.

Dentro del material probatorio aportado no encuentra la Sala que la Cláusula Vigésima Sexta del contrato de concesión Nº 047 de 1997, atrás transcrita, haya sido objeto de modificación o derogación.

En efecto, si bien el 27 de noviembre de 1998(20) las partes suscribieron un otrosi, en éste únicamente se prorrogó en un mes el término de duración del contrato de concesión Nº 047 de 1997 en lo que respecta a su etapa de operación.

Así las cosas, se tiene que la cláusula compromisoria contenida en la Cláusula Vigésima Sexta del contrato de concesión Nº 047 de 1997 se encuentra vigente por lo que no puede ser desconocida por quien ahora resuelve este asunto.

Adicionalmente, y según lo expresado en la demanda se tiene que la parte demandante incoó acción de nulidad y restablecimiento de derecho contra otras directivas emitidas por la gerencia general de Corabastos, las cuales fueron resueltas así:

• Proceso Nº 2002-0719 (32669): Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Directiva de Gerencia Nº 022 del 16 de noviembre de 2001, mediante la cual se impuso una multa al concesionario por incumplimiento del contrato Nº 047 de 1997.

En este proceso, durante el trámite de la segunda instancia fue proferido auto del 22 de julio de 2015(21) mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado ante la existencia del pacto arbitral dentro del contrato Nº 047 de 1997. Esta decisión fue confirmada con ocasión del recurso de súplica interpuesto contra la misma a través del auto del 13 de julio de 2016(22).

• Proceso Nº 2003-01098 (34588): Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Directivas de Gerencia Nº 103, 119 y 121 de 2002, mediante la cual se impuso una multa al concesionario por incumplimiento del contrato Nº 047 de 1997.

En este proceso, durante el trámite de la segunda instancia fue proferido auto del 14 de agosto de 2014(23) mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado ante la existencia del pacto arbitral dentro del contrato Nº 047 de 1997. Esta decisión fue confirmada con ocasión del recurso de súplica interpuesto contra la misma a través del auto del 12 de febrero de 2016(24).

Del anterior recuento se tiene que la cláusula compromisoria contenida en el contrato 047 de 1997 mantiene su vigencia y ha sido respetada por la jurisdicción contencioso administrativa dentro del trámite de los procesos ya descritos(25).

Aunado a lo ya expuesto se esbozan las siguientes razones para que el pacto arbitral contenido en el contrato Nº 047 de 1997 sea igualmente respetado en este asunto:

a) La administración pública en desarrollo del principio de planeación que rige toda la actividad contractual estimó pactar la cláusula compromisoria en el contrato de concesión Nº 047 de 1997.

b) Ambos contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y en uso de las facultades legales y constitucionales acordaron expresamente someter las controversias que se suscitaran en razón al contrato de concesión Nº 047 de 1997 a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Sobre el particular se tiene que incluso en este asunto se inició proceso arbitral por parte de las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía. Ltda. -integrantes de la unión temporal Operación Bodega Popular “CORABASTOS”-(26), el cual culminó a través del laudo arbitral del 12 de diciembre de 2001 (corregido y aclarado por auto de 17 de enero de 2001), que declaró el incumplimiento de la Corporación De Abastos De Bogotá S.A. “CORABASTOS” y condenó a la misma.

c) Las controversias surgidas en razón del contrato de concesión Nº 047 de 1997 no se encuentran contempladas dentro de las excepciones a la justicia arbitral, es decir no hacen referencia a actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, revisado el contenido de la Directiva de Gerencia Nº 007 de 2003(27), y su confirmatoria 025 de 2003(28), se tiene que en estas se resolvió:

“ARTÍCULO PRIMERO. Hacer efectiva la provisión para el pago del laudo arbitral de fecha 12 de diciembre de 2001, aclarado el 17 de enero de 2002 y ejecutoriado el 11 de febrero de 2003, contenida en la Directiva de Gerencia Nº 107 del 30 de octubre de 2002, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión Nº 047 de 1997, y consolidar la deuda a favor de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. y a cargo solidariamente, de las sociedades que conforman las Uniones Temporales A. Muñoz y Operación Bodega Popular Corabastos, por valor de cinco mil setecientos catorce millones veintitrés mil doscientos noventa pesos con 83/100 ($5.714.023.290,83).

ARTÍCULO SEGUNDO.- Declarar extinguida, por compensación, y en consecuencia cancelada la obligación surgida para la Corporación de Abastos de Bogotá S.A., Corabastos, y a favor de las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cia. Ltda., integrantes de la Unión Temporal Operación Bodega Popular Corabastos, como consecuencia del laudo arbitral de fecha 12 de diciembre de 2001, aclarado el 17 de enero de 2002. (…)”.

De lo anterior, se desprende que el contenido de la Directiva Nº 007 de 2003 escapa al uso de alguna de las prerrogativas señaladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y por ende no corresponde a alguna de las excepciones para el funcionamiento de la justicia arbitral.

d) El pacto arbitral contenido en la Cláusula Vigésima Sexta del contrato de concesión Nº 047 de 1997 no fue solemnemente renunciado por las partes contratantes.

e) Dado que la demanda en este asunto se incoó el 29 de marzo de 2004 no se rige por la Ley 1563 de 2012, respecto de la cual en la sentencia de unificación se señaló que “la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012”.

f) Es deber del juez contencioso administrativo declarar oficiosamente los hechos que constituyen una excepción.

En razón a lo anterior, la Sala concluye que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no tiene competencia para conocer las controversias derivadas del contrato de concesión Nº 047 de 1997, suscrito entre la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. - Corabastos y Unión Temporal A. Muñoz constituida por las sociedades Alfredo Muñoz & Cía. Ltda., y Alfredo Muñoz Construcciones S.A., así como tampoco puede pronunciarse sobre la legalidad de las Directivas aquí demandadas.

De manera que procederá a declarar la falta de jurisdicción y ordenará remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se adelante el correspondiente procedimiento arbitral.

Para el efecto, en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia los interesados deberán promover los trámites correspondientes al proceso arbitral(29).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia de del 28 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y en su lugar:

1. DECLARAR la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción.

2. REMITIR, una vez en firme esta decisión, el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para todos los efectos legales, debe tomarse como fecha de presentación de la demanda el 29 de marzo de 2004.

3. INFÓRMESELE a los interesados que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, cuentan con el término de 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia para promover los trámites correspondientes al proceso arbitral.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013). Exp. 17859.

14 Expediente 36252.

15 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013). Exp. 17859.

17 Al respecto ser pueden ver las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de junio de 1997, Expediente 10.822; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de marzo de 1998, Expediente 14.097; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente 18.395.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013). Exp. 17859.

19 Folios 15 A 28 C. 2.

20 Folio 122 c. 1.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 22 de julio de 2015, Exp. 32669, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 13 de julio de 2016, Exp. 32669, M.P. Hernán Andrade Rincón.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de agosto de 2014, Exp. 34588, M.P. Hernán Andrade Rincón.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 12 de febrero de 2016, Exp. 34588, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

25 Adicionalmente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cursa el proceso Nº 2003-02108-01 de nulidad y restablecimiento contra las Directivas de Gerencia Nº 107, 107A, 122 y 124 de 2002.

26 Si bien el contrato Nº 047 de 1997 fue inicialmente suscrito por Corabastos con la Unión Temporal A. Muñoz, esta cedió el mismo a la Unión Temporal Bodega Popular Corabastos (Fls 44 a 47 c. 2.) el cual fue expresamente aceptado por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. “CORABASTOS (Fl. 48 c. 2.)

27 Folios 696 a 699 c. 2.

28 Folios 711 a 717 c. 2.

29 Artículo 95. Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: (…) 4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso.