Sentencia 2004-00689 de 21 de mayo de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad. 2004-00689

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró la nulidad de los actos acusados ordenando reintegrar a la señora M... al cargo de fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta.

(...).

La demandante, sometida en su momento a investigación penal con detención, declarada insubsistente por ese motivo y finalmente absuelta mediante sentencia ejecutoriada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resulta envuelta en una situación del todo injusta si esta jurisdicción declara ajustado a derecho el acto administrativo que la declaró insubsistente.

Para la Sala, ciertamente el acto administrativo de insubsistencia fue expedido al concurrir una causal de inhabilidad sobreviniente para el ejercicio de cargos en la rama judicial conforme lo previsto en el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 3º del artículo 79 del Decreto 261 de 1996; sin embargo, comoquiera que se trata del ejercicio de una facultad discrecional, la interpretación y aplicación de dichas normas debe hacerse en armonía con aquella que autoriza al nominador la adopción de la medida, siempre y cuando sea “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa” (CCA, art. 36).

Y, es en este último aspecto en el que se detiene la Sala, para señalar, que si bien al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 150(2), de la Ley 270 de 1996 se establece que aquellos nombramientos de la rama judicial en los que surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, dentro de las que cuenta la que interesa al caso concreto, esto es, “quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional “, “serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”, la norma en mención no puede ser aplicada atendiendo solo a su interpretación gramatical para considerar lo allí dispuesto como un imperativo de inexorable cumplimiento en todas aquellas circunstancias en las que recaiga la enunciada medida de aseguramiento, pues debe entenderse como una potestad administrativa que el nominador ejerce con plena garantía de los derechos fundamentales de los servidores incursos en el juicio penal, atendiendo las circunstancias que se evidencian en cada caso en particular, sin dejar de considerar el fundamento ético que permite la realización de la consecuencia jurídica prevista en la mencionada norma.

En otras palabras, y como lo ha considerado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la rama judicial por el hecho de haber sido afectado con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, “ya que corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez, objetividad y proporcionalidad determinar mediante un procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria”(3).

Por lo anterior, la Sala prohíja la tesis expresada por el tribunal de primera instancia, y precisa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 79 del Decreto 261 de 2000(4) en aquellos casos en los que concurra en el servidor judicial la causal de inhabilidad sobreviniente consistente en estar “bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional”, el nominador debe actuar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad que le permitan establecer frente a cada caso en particular la procedencia de la medida de declaratoria de insubsistencia, pues el mismo legislador ha previsto otras opciones que resultan más favorables para el servidor en cuanto no implican la pérdida del empleo, sin que se afecte la recta y eficaz administración de justicia, como es el caso de la suspensión temporal en el cargo, decisión que resulta menos lesiva frente a los derechos de rango constitucional que le asisten al funcionario enjuiciado y que se mantendría hasta tanto se decida por la autoridad competente su responsabilidad penal.

Descendiendo al caso concreto, se tiene que, la actora, en su condición de fiscal delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, fue acusada por el delito de prevaricato por omisión, siendo absuelta mediante sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia proferida el 25 de agosto de 2004 [...].

De acuerdo con las circunstancias que antecedieron a la decisión, el nominador debió considerar, en primer lugar, el hecho de que se trataba de una funcionaria con una trayectoria en la rama judicial superior a los veintidós años de servicio, con amplios conocimientos en la especialidad del derecho penal; de otra parte, existían evidencias sobre las particulares circunstancias que motivaron la apertura de instrucción en su contra, como lo expresó la Corte Suprema de Justicia; además, de ponderar la gravedad de los hechos imputados. Así como las circunstancias que, según lo expresan los testimonios traídos al proceso y de cuyo análisis se ocupó el a quo, entorpecían para la época, el ambiente laboral al interior de la Fiscalía General de la Nación. Todo ello debió ser valorado por el nominador pues en conjunto permitía razonablemente adoptar una medida menos gravosa para los derechos de la enjuiciada.

El ejercicio de la facultad discrecional, atributo propio del derecho público, no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, en tanto que el mismo tiene en el ordenamiento trazados precisos límites, unos de orden constitucional, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa.

En asuntos como el presente el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales de la servidora, derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, su preparación académica, las especiales circunstancias que fueron calificadas por la Corte Suprema de Justicia como el “manto de duda que se extendió en la ciudad de Cúcuta sobre funcionarios de probidad acreditada a lo largo de extensa e intensa carrera judicial”, así como la gravedad de los hechos, y la naturaleza del delito imputado, por enunciar algunas razones, permitían razonablemente considerar admisible la medida de la suspensión administrativa, en aras de preservar los derechos fundamentales de la parte actora, tales como el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos públicos, el derecho al mínimo vital y a la vida digna.

El ejercicio de la facultad discrecional debe ir de la mano con el respeto y primacía de los valores inalienables del trabajador, por ello, corresponde a las autoridades, dentro de la vigencia de un orden justo, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales, y concretamente en lo que corresponde al ejercicio de la función pública, deben, a partir de la aplicación del principio de la proporcionalidad, preservar los derechos fundamentales de los servidores del Estado.

En este orden de ideas, el acto de declaratoria de insubsistencia de la señora M..., a juicio de la Sala, y para el caso concreto, aún cuando aparentemente resulta acorde con el ordenamiento jurídico, en realidad es desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional.

En el caso concreto, la hoja de vida de la actora calificada por sus méritos personales derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, así como su preparación académica, constituye razón suficiente para demostrar que el nominador a través de la suspensión administrativa en el ejercicio del cargo, podía asegurar la vigencia de un orden justo, y la recta y eficaz administración de justicia, hasta tanto se decidiera, conforme al principio de presunción de inocencia, la responsabilidad penal de la enjuiciada, haciendo de esta manera menos gravosa su situación laboral, con garantía de sus derechos fundamentales.

Estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto de insubsistencia, desconoce la previsión del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. El contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Solo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre las alternativas de las que dispone la administración en casos como el presente, permite constatar si la decisión que se adopta respeta los límites establecidos por el mencionado artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

El acto administrativo de declaratoria de insubsistencia está viciado por desviación de poder, en tanto que la autoridad administrativa al utilizar su poder discrecional se apartó de los fines que el legislador confirió a esta clase de actuaciones, al consagrar una serie de limitaciones para quienes desempeñan cargos en la rama judicial.

Por las razones que anteceden se impone declarar incólume la sentencia del tribunal que accedió a las súplicas de la demanda».

(2) Sobre la exequibilidad de esta norma la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló: “(...) Las situaciones que contempla la presente disposición para no poder ser nombrado en cargos en la rama judicial, suponen que la persona o no se encuentra física o mentalmente apta para asumir las funciones asignadas, o ha demostrado su incapacidad o su irresponsabilidad para manejar los asuntos que se confían a los servidores públicos. Cualquiera que sea el evento de que se trate, resulta evidente que no solo la administración de justicia sino también la sociedad en general, se verían perjudicadas en caso de permitir que una persona bajo esas condiciones haga parte de la rama judicial. Así, se torna en un asunto de interés común el establecer unas limitaciones para el desempeño de determinados cargos, en especial cuando se trata de resolver jurídicamente los diversos conflictos que se pongan de presente.

Dentro de los criterios expuestos, las causales de inhabilidad que establece la disposición bajo examen aparecen razonables, en virtud de la naturaleza de las labores que se asignan a quienes deseen hacer parte de esta rama del poder público. En este orden de ideas, conviene puntualizar que, para la Corte, la causal prevista en el numeral 5º debe interpretarse en forma restrictiva, pues de lo contrario se permitiría que cualquier destitución motivada en razones distintas a las previstas constitucional o legalmente como justificativas para la pérdida del empleo, como las de haber incurrido en conductas delictivas o en graves faltas disciplinarias, conlleve a una inhabilidad que no responde al propósito esencial de la norma, cual es el que los servidores públicos que hagan parte de la administración de justicia se caractericen por su capacidad, su idoneidad y, principalmente, por su transparencia y rectitud para asumir las delicadas funciones que se les asignen. Por tal motivo, estima la Corte que el referido numeral es exequible, bajo la condición de que la destitución sea fundamentada en lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política, o que no haya transcurrido el respectivo término legal de inhabilitación.

De igual forma, conviene señalar que la declaración de responsabilidad a que se refiere el numeral 6º deberá ser mediante sentencia judicial, tal como lo prevé el artículo 179-2 superior para el caso de los congresistas. Por último, entiende la Corte que la situación prevista en el numeral 7º, requiere de una evaluación particular dentro de cada caso en concreto, de forma tal que se determine fehacientemente que el consumo de bebidas, drogas o sustancias no autorizadas afecte de manera grave y trascendente el desempeño de las labores.

Bajo estas condiciones se declarará la exequibilidad del artículo”.

(3) Sobre el particular, véase la sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(4) En concordancia con lo previsto en el artículo 150 numeral 3º de la Ley 270 de 1996.