Sentencia 2004-00696 de marzo 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Demandantes: Electricaribe S.A. ESP y Electrocosta S.A. ESP

Demandada: Empresa Territorial Para la Salud —Etesa—

Bogotá, D.C., trece de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico a resolver.

Teniendo en cuenta los antecedentes del proceso y especialmente los motivos de inconformidad consignados en el recurso de apelación interpuesto por las actoras contra el fallo de primera instancia, considera la Sala necesario precisar que en esta instancia ya no es dable entrar a controvertir la afirmación efectuada por el a quo, según la cual, el sorteo promocional Electripuntos se encuentra enmarcado en la exención establecida por el artículo 5º, inciso 3º de la Ley 643 de 2001, por tratarse de un asunto que no fue ventilado por las sociedades apelantes.

No huelga precisar al respecto, que de conformidad con lo previsto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este tipo de procesos por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, cuando la alzada ha sido promovida por un apelante único, tal como sucede en este caso, el ad quem, al conocer del recurso de apelación, debe circunscribirse estrictamente a aquello que fue alegado por el recurrente, no siendo viable el abordaje de otros asuntos distintos, ni volver sobre temas que ya fueron definidos en la primera instancia y que fueron favorables al apelante.

En virtud de lo anterior, estando ya en claro que el sorteo promocional denominado Electripuntos se encuentra comprendido dentro de las excepciones señaladas por el artículo 5º, inciso 3º de la Ley 643 de 2001, corresponde ahora establecer si por el hecho de que el mismo se haya desarrollado sin contar con la autorización previa de Etesa, es suficiente para concluir que las sanciones pecuniarias que se cuestionan se ajustan a la legalidad, por tratarse de una conducta sancionable al amparo de lo que dispone el artículo 44 de la Ley 643 de 2001. Expresado de otra manera, estando exceptuado dicho sorteo de la obligación de cancelar los derechos de explotación previstos para los juegos de suerte y azar, corresponde ahora determinar, si a pesar de ello, debe mantenerse vigente la orden de pago contenida la Resolución 1607 de 24 de diciembre de 2003, por la suma de $ 80.066.000.

2. Normas aplicables.

Las disposiciones a tener en cuenta para poder decidir de fondo el presente proceso, son las siguientes:

“Ley 643 de 2001

Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.

ART. 5º—Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades (destacado de la Sala).

En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario.

Los juegos deportivos y los de fuerza, habilidad o destreza se rigen por las normas que les son propias y por las policivas pertinentes. Las apuestas que se crucen respecto de los mismos se someten a las disposiciones de esta ley y de sus reglamentos.

PAR.—El contrato de juego de suerte y azar entre el apostador y el operador del juego es de adhesión, de naturaleza aleatoria, debidamente reglamentado, cuyo objeto envuelve la expectativa de ganancia o pérdida, dependiendo de la ocurrencia o no de un hecho incierto.

Para las apuestas permanentes los documentos de juego deberán ser presentados al operador para su cobro, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del sorteo; si no son cancelados, dan lugar a acción judicial mediante el proceso verbal de menor y mayor cuantía, indicado en el capítulo primero del título XXIII del Código de Procedimiento Civil. El documento de juego tiene una caducidad judicial de seis (6) meses.

ART. 31.—Juegos promocionales. Son las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente.

Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios.

Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo.

Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público.

La Empresa Territorial para la Salud, Etesa, originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital, explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental, SCPD.

ART. 41.—Liquidación, declaración y pago de los derechos de explotación. Sin perjuicio del anticipo, los concesionarios y los autorizados para operar juegos de suerte y azar tendrán la obligación de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación mensualmente ante la entidad competente para la administración del respectivo juego del monopolio o las autoridades departamentales, distritales o municipales, según el caso.

La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior.

La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento, expedido por el Gobierno Nacional

ART. 43.—Facultades de fiscalización sobre derechos de explotación. Las empresas, sociedades o entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar tienen amplias facultades de fiscalización para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios o destinatarios de autorizaciones para operar juegos de suerte y azar. Para tal efecto podrán:

a) Verificar la exactitud de las liquidaciones de los derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados;

b) Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para establecer la ocurrencia de hechos u omisiones que causen evasión de los derechos de explotación;

c) Citar o requerir a los concesionarios o autorizados para que rindan informes o contesten interrogatorios;

d) Exigir del concesionario, autorizado, o de terceros, la presentación de documentos que registren sus operaciones. Todos están obligados a llevar libros de contabilidad;

e) Ordenar la exhibición y examen parcial de libros, comprobantes y documentos, tanto del concesionario o autorizado, como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad;

f) Efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta fiscalización y oportuna liquidación y pago de los derechos de explotación.

ART. 44.—Sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar y de las sanciones administrativas que impongan otras autoridades competentes, y la responsabilidad fiscal, las entidades públicas administradoras del monopolio podrán imponer las siguientes sanciones:

a) Cuando las entidades públicas administradoras del monopolio detecten personas operando juegos de suerte y azar sin ser concesionarios o autorizadas proferirán, sin perjuicio de la suspensión definitiva del juego, liquidación de aforo por los derechos de explotación no declarados e impondrá sanción de aforo equivalente al doscientos por ciento (200%) de los derechos de explotación causados a partir de la fecha en que se inició la operación. Además, podrá cerrar sus establecimientos y deberá poner los hechos en conocimiento de la autoridad penal competente. Las personas a quienes se denuncie por la operación ilegal de juegos de suerte y azar podrán ser suspendidas mientras se adelanta la respectiva investigación, y no podrán actuar como tales durante los cinco (5) años siguientes a la sanción por parte del Estado, si efectuada la correspondiente investigación hubiere lugar a ella; (destacado de la Sala).

b) Cuando las entidades públicas administradoras del monopolio, detecten que los concesionarios o personas autorizadas omiten o incluyen información en su liquidación privada de los derechos de explotación de las cuales se origine el pago de un menor valor por concepto de los mismos, proferirá liquidación de revisión y en la misma impondrá sanción por inexactitud equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la administración y el declarado por el concesionario o autorizado;

c) Cuando las entidades públicas administradoras del monopolio de juegos de suerte y azar, detecten errores aritméticos en las declaraciones de derechos de explotación presentadas por los concesionarios o autorizados, y cuando tales errores hayan originado un menor valor a pagar por dichos derechos, los corregirán, mediante liquidación de corrección. En este caso, se aplicará sanción equivalente al treinta por ciento (30%) del mayor valor a pagar determinado.

El término para proferir las liquidaciones de revisión y de corrección aritmética y las sanciones correspondientes será, de tres (3) años contados a partir del momento de presentación de las declaraciones.

La administración podrá proferir liquidaciones de aforo e imponer la correspondiente sanción por las actividades de los últimos cinco (5) años.

Las sanciones a que se refiere el presente artículo se impondrán sin perjuicio del cobro de las multas o la indemnización contemplada en la cláusula penal pecuniaria pactada en los contratos de concesión, cuando a ello hubiere lugar y sin perjuicio del pago total de los derechos de explotación adeudados.

Decreto 493 del 22 de marzo de 2001

‘Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 31 de la Ley 643 de 2001‘

ART. 1º—Solicitud de autorización. Las personas naturales o jurídicas que pretendan organizar y operar juegos de suerte y azar con el fin de publicitar o promocionar bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrezca un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente, deberán previamente solicitar y obtener autorización de las entidades competentes;

ART. 2º—Autorización para la operación de juegos promocionales. Las personas naturales o jurídicas, que pretendan organizar y operar juegos de suerte y azar promocionales, deberán previamente solicitar y obtener autorización de la empresa territorial para la salud, Etesa, cuando el juego sea de carácter nacional.

Cuando el juego sea de carácter departamental, distrital o municipal, la autorización deberá solicitarse a la sociedad de capital público departamental, SCPD en cuya jurisdicción vaya a operar el juego.

Para estos efectos, se entiende que un juego promocional es de carácter nacional, cuando el mismo se opera en la jurisdicción de dos o más departamentos, bien sea que cobije a todo el departamento, o solamente a algunos de sus municipios y distritos. Por el contrario, un juego promocional es de carácter departamental, cuando su operación se realiza únicamente en jurisdicción de un solo departamento y es de carácter distrital o municipal, cuando opera únicamente en jurisdicción de un solo distrito o municipio.

ART. 3º—Requisitos de la solicitud de autorización. Las solicitudes de autorización para la operación de juegos promocionales deberán cumplir con los siguientes requisitos:

1. La solicitud deberá presentarse por escrito, con una anticipación no inferior a diez (10) días calendario a la fecha propuesta para la realización del sorteo o sorteos, acompañada del certificado de existencia y representación legal si se trata de personas jurídicas y el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria para las entidades financieras y aseguradoras.

2. Los planes de premios deberán contar con la respectiva justificación técnica y económica, el lugar y el calendario de realización de los sorteos.

3. Acompañar con la solicitud de autorización las facturas de compra, promesa de contrato de compraventa o certificado de matrícula inmobiliaria según el caso, de los bienes, servicios o elementos que componen el plan de premios o en su defecto, cotización de los mismos con un certificado de disponibilidad que garantice el pago de plan de premios.

4. La manifestación expresa según la cual, en caso de obtener concepto previo y favorable a la solicitud de autorización, se obliga a constituir una garantía de cumplimiento a favor de la empresa territorial para la salud, Etesa, o de la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, según el ámbito de operación del juego, en cuantía igual al valor total del plan de premios ofrecido, con una vigencia mínima desde la fecha prevista para el primer sorteo y hasta dos (2) meses después del último sorteo. En la eventualidad de tener que realizar sorteos adicionales hasta que los premios queden en poder del público, la garantía de cumplimiento deberá prorrogarse.

5. En toda solicitud deberá incluirse el proyecto de pauta publicitaria, la cual se ceñirá al manual de imagen corporativa de la empresa territorial para la salud, Etesa, o de la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD.

ART. 5º—Trámite de la solicitud. Recibida la solicitud, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes y previo estudio técnico, jurídico y económico emitirá concepto sobre la viabilidad de la autorización y la comunicará al interesado con el fin de que este constituya la garantía de cumplimiento y cancele el valor de los derechos de explotación y gastos de administración.

Acreditada la constitución de la garantía de cumplimiento en los términos y condiciones señalados en el presente decreto y el pago de los derechos de explotación y gastos de administración, la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, notificará al interesado el acto administrativo mediante el cual se otorga la autorización, cuyo término o vigencia en ningún caso podrá ser superior a un (1) año, haciéndole entrega de copia íntegra y auténtica de la misma.

PAR.—No podrá iniciarse la publicidad del juego de suerte y azar promocional antes de obtener la respectiva autorización;

ART. 6º—Concepto desfavorable y desistimiento. Si del examen de la solicitud de autorización la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, emite concepto desfavorable, así lo hará conocer al interesado mediante acto administrativo susceptible de recursos.

Ejecutoriada la decisión devolverá la documentación suministrada, si es el caso.

Cuando del examen de la solicitud de autorización la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, establezca que está incompleta o que requiere aclaración, así lo comunicará al interesado señalándole un plazo prudencial para que la complete o aclare, vencido el cual sin que esta haya sido allegada, se entenderá que ha desistido. Lo anterior no impide la presentación de posteriores solicitudes;

ART.11.—Aplicación restrictiva de las excepciones. Toda persona natural o jurídica que pretenda realizar juegos de suerte y azar promocionales que considere se encuentra dentro de las excepciones previstas en el inciso tercero del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, deberá solicitar y obtener de la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o de la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, según el ámbito de operación de que se trate, concepto mediante el cual se establezca dicha circunstancia, para lo cual deberá acreditar los requisitos establecidos en la citada disposición”.

3. Análisis de los cargos.

Tal como se pudo establecer en el curso de la primera instancia, el sorteo promocional denominado Electripuntos se encuentra comprendido dentro de la excepción consagrada en el artículo 5º inciso 3º de Ley 643 de 2001, de lo cual se infiere que Electricaribe S.A. ESP y Electrocosta S.A. ESP estaban exentas del pago de los derechos correspondientes a la explotación de dicho sorteo.

A pesar de ello, aparece plenamente acreditado en el proceso que las empresas demandantes pusieron en ejecución dicho sorteo promocional, sin contar con el concepto favorable y la previa autorización de Etesa, a que se hace referencia en el artículo 11 del Decreto 493 de 2001, parcialmente trascrito en la página precedente.

En relación con este punto de la discusión, la Sala considera que si bien el sorteo Electripuntos estaba comprendido en la mencionada excepción, las empresas demandantes no estaban relevadas de la obligación de solicitar y obtener previamente de Etesa, tanto el concepto favorable como la autorización antes mencionados, por tratarse de requisitos previos de carácter obligatorio que debían cumplirse para poder operar el sorteo, tal cual se deduce de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 493 de 2001, reglamentario del artículo 31 de la Ley 643 de ese mismo año.

En efecto, el artículo 11 del Decreto Reglamentario es claro al disponer que las personas interesadas en la realización de los juegos de suerte y azar promocionales que se encuentren dentro de las excepciones previstas en el inciso tercero del artículo 5º de la Ley 643 de 2001, deben “solicitar y obtener” de la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, o de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental, SCPD, según el ámbito de operación de que se trate, concepto mediante el cual se establezca dicha circunstancia, para lo cual deberá acreditar los requisitos establecidos en la citada disposición.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, no aparece demostrado que las empresas organizadoras del juego Electripuntos hayan “obtenido” el concepto previo favorable de Etesa para su realización, circunstancia más que suficiente para considerar que las sanciones que se cuestionan en este proceso y que aparecen establecidas en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001 se ajustan a la legalidad, pues de la simple lectuira[sic] de las disposiciones trascritas se deduce sin mayor dificultad, que las autoridades encargadas de administrar el monopolio de los juegos de suerte y azar, tienen la potestad de sancionar a quienes operen ese tipo de juegos sin ostentar la calidad de concesionarios o “personas autorizadas”.

Teniendo en cuenta el contexto normativo ya mencionado, considera la Sala que no hay razones valederas para dejar sin efectos la sanción impuesta a las actoras en cuantía de $ 80.066.000, por el hecho de haber iniciado el sorteo promocional Electripuntos sin haber obtenido concepto previo favorable de Etesa.

Nótese además que el artículo 11 del Decreto 493 de 2001, se encuentra amparado por la presunción de legalidad y por lo mismo no es dable predicar que la sanción impuesta sea irregular pues no existe ninguna justificación para dejar de aplicar lo dispuesto en dicho precepto.

En ese estado de cosas la Sala confirmará la sentencia de primera instancia y denegará la nulidad de las resoluciones 1607 del 24 de diciembre del 2003 y 299 del 23 de marzo del 2004, expedidas por el presidente de Etesa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 26 de agosto de 2010, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del trece de marzo de dos mil trece.

Notifíquese, publíquese y cúmplase».