Sentencia 2004-00718 de abril 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra.  María Claudia Rojas Lasso

Rad.: 250002324000 2004 00718 01

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: C.I. Exterior Trade Ltda.

Bogotá, D.C., ocho de abril de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se ordenó entregar y autorizar a la actora continuar con el trámite de nacionalización de las mercancías, pagar a título de lucro cesante el interés bancario corriente sobre el valor de la mercancía decomisada, hasta el momento en que quede ejecutoriada la sentencia y que, en el evento en que no poderse entregar dicha mercancía, se pague su valor debidamente indexado desde el momento de la aprehensión hasta que efectivamente se realice el pago.

Antecedentes

A. La demanda

La sociedad C.I. Exterior Trade Ltda., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

— La nulidad de la Resolución 03-064-3406 del 19 de noviembre de 2003 expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, mediante la cual se ordenó el decomiso de una mercancía.

— La nulidad de la Resolución 03-072-193-601-0226 del 5 de abril de 2004, proferida por la división jurídica de la misma administración, por medio de la cual se confirma el acto administrativo anterior.

— Que se declare que es legal la introducción de mercancías que las aludidas resoluciones ordenaron decomisar a favor de la Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

— Que a título de restablecimiento del derecho y de reparación de daños y perjuicios causados por el decomiso de la mercancía, se ordene a la Nación - DIAN y /o Administración Especial de Aduanas de Bogotá, que autorice continuar con el trámite de nacionalización de las mercancías decomisadas mediante las resoluciones demandadas y hacer entrega real y material de estas en el mismo estado en que estaban al momento de su aprehensión, dejando a cargo de la demandada todos los gastos de bodegaje y custodia.

Que en el evento en que se hayan enajenado o vendido las mercancías, se ordene el pago de las mismas en efectivo a favor del demandante, por el valor fijado por la demandada al momento de decomisarlas ($295.994.182.80), actualizado a la fecha de la sentencia que dé por terminado este proceso.

— Que a título de lucro cesante se liquiden, reconozcan y se ordene el pago de los intereses corrientes vigentes, conforme lo establece el artículo 1617 del Código Civil, sobre la anterior suma de dinero o la que resultare probada para devolver.

— Que en lo relacionado con perjuicios morales objetivados y con el fin de que se le indemnice por los perjuicios morales ocasionados con la aprehensión y el decomiso de la mercancía, se ordene el pago de 2.000 gramos oro o su equivalente en pesos colombianos al momento de su real pago, de acuerdo con la cotización o certificación oficial expedida por el Banco de la República o por la entidad que haga sus veces o cumpla esta función.

— Que se ordene a la parte demandada al pago de las costas y gastos del proceso, y que,

— Se ordene a la parte demandada el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

El actor señaló en síntesis, los siguientes hechos:

Que con el documento de transporte de Air Global International Nº 179-00311242, el 20 de noviembre de 2002 llegó al terminal de carga del aeropuerto El Dorado, la mercancía descrita genéricamente como bisutery, relacionada en el manifiesto de carga en el que consta su peso, número de piezas y la descripción genérica, con la correspondiente aclaración anexa por parte del despachador en el extranjero, al transportador y a la DIAN, en el sentido de que se trataba de bisutería de plata.

Relató que el 21 de noviembre de 2002 los funcionarios de la DIAN aprehendieron la mercancía, mediante el acta 10067, con el argumento de que no estaba correctamente descrita en el documento de transporte, toda vez que se describió como bisutería, término genérico que, en criterio de la entidad, no amparaba los artículos de platería, no obstante la aclaración que se anexó.

Explicó que anexo a la guía aérea, se entregó por parte del transportador, una aclaración suscrita por el agente de carga en la ciudad de Miami, USA, Interway Freight Forwarders Corp., en la cual se informó al transportista Air Global International, que la mercancía amparada con la guía aérea Nº 179-00311242 era bisutería  de plata, de conformidad con la factura de compraventa Nº 02671 del 31 de octubre de 2002.

Que con el fin de evitar mayores perjuicios, presentó ante la División de Fiscalización un derecho de petición que radicó con el Nº 09386 del 11 de marzo de 2003, al cual anexó fotocopias auténticas de la guía aérea, aclarando de que se trata de bisutería  de plata, factura comercial debidamente consularizada, en la cual se describe la mercancía como Argenteria/Silverware 925% Catename Argento 925%, expresión que traduce platería/objetos de plata 925%.

Señaló que la aclaración de fecha 22 de noviembre de 2002, suscrita por el agente de carga en la ciudad de Miami USA, Interway Freight Forwarders Corp., en la cual se le informa al transportista Air Global International, que la mercancía amparada con la guía aérea Nº 179-00311242 es bisutería de plata, conforme a su factura de compraventa 02671 del 31 de octubre de 2002, documentos debidamente sellados por la DIAN a cargo del control de la entrada de la mercancía decomisada.

Que vencido el término para que la demandada se pronunciara sobre el derecho de petición, solo obtuvo respuesta mediante oficio 15840 del 30 de abril de 2003, en el cual le comunican que su expediente se encuentra en definición de la situación jurídica de la mercancía aprehendida; relata que acudió en forma continua ante la División de Fiscalización de la Administración de Aduanas de Bogotá, en procura de que cumpliera con los términos perentorios consagrados en el Decreto 2685 de 1999.

Que la División de Fiscalización de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, profirió 8 meses después, el requerimiento especial aduanero Nº 03-070-2003 mediante el cual propuso el decomiso de la mercancía, por presunta violación del artículo 502 numerales 1.1 y 1.4 del Decreto 2685 de 1995, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001; que la citada providencia se le notificó, omitiendo anexar la correspondiente acta de aprehensión e inventario y avalúo tal como lo ordena el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999, ni dar aplicación al concepto 23 de 2003 mediante el cual se revisa el concepto 12 del 30 de enero de 2002, directriz institucional en la cual se sustentó el acta de aprehensión, que en el citado concepto de 2003 la DIAN admite que la legislación aduanera permite justificar presuntos errores en cuanto a la descripción de la mercancía con los documentos comerciales que acrediten la correspondiente transacción.

Anotó que dentro del término de ley, dio oportuna contestación al requerimiento especial aduanero, oponiéndose a los cargos formulados, argumentando que la mercancía fue presentada ante la DIAN al momento de su ingreso al país, que se violó el debido proceso, que la entidad no tenía competencia, que no se aplicó el principio de la buena fe, que no hubo eficiencia por parte de esta y que operó el silencio administrativo positivo.

Manifestó que el 19 de noviembre de 2003, la división  de liquidación ídem profirió la resolución  acusada Nº 03-064-3406, por medio de la cual ordenó decomisar a favor de la Nación la mercancía aprehendida, avaluada en la suma de $295.994.182.80 m/cte., sin tener en cuenta sus argumentos.

Que en respuesta al recurso de reconsideración, la División Jurídica Aduanera, expidió la resolución acusada 03-072-193-601-0226 del 5 de abril de 2004, por medio de la cual confirmó la anteriormente citada.

B. Normas presuntamente violadas y concepto de violación.

Considera la actora que se violaron los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 15, 21, 29, 58 y 83 de la Constitución Política porque desconocieron principios del Estado social de derecho como el de la buena fe, hubo extralimitación de funciones, se violó el principio de igualdad porque la decisión  fue discriminatoria frente a otros casos, como los que se encuentran dentro de los expedientes AO 03 03 01096 y AO 03 03 01097, se violó el debido proceso y el derecho de defensa porque no se agotaron las etapas procesales ni se respetaron las formalidades que ordena el artículo 510 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 23 del Decreto 1198 de 2000 que ordena que los actos que resuelven de fondo son perentorios y que su incumplimiento da lugar a que opere el silencio administrativo positivo, lo que no ocurrió en este caso.

Que se violaron los artículos 4º, 174, 175, 187 y 227 del Código de Procedimiento Civil, porque los funcionarios al proferir sus decisiones debieron tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es lograr la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva; que en este caso se presentó un error de hecho en la valoración de las pruebas legalmente aportadas, decretadas y practicadas dentro del expediente y que los actos demandados no hacen un análisis integral y en sana crítica del material probatorio allegado en forma legal al expediente, pues no se acepta como prueba la certificación que aportó en su derecho de petición, mediante la cual el transportador aclaró ante la DIAN la descripción de la mercancía como bisutería de plata, cuya copia reposa en los archivos de la DIAN, que fue oportunamente aportada al proceso mediante copia auténtica, el cual no ha sido tachado de falso, luego debe considerarse como plena prueba; que no es válido el argumento de la demandada en el sentido de no darle validez a la citada aclaración, porque supuestamente los funcionarios de la transportadora niegan haberla aportado.

Que se infringió el artículo 831 del Código de Comercio en lo que se relaciona con el decomiso de la mercancía, porque se ha generado un enriquecimiento sin causa por parte del Estado.

Finalmente precisó que los actos demandados han incurrido en violación por error de derecho de los artículos 2º, 24, 96, 232, 502, 510 y 520 del Decreto 2685 de 1999, porque no se cumplieron los principios de eficiencia y justicia que son las directrices orientadoras de la legislación aduanera y por ello sus operaciones deben realizarse ágil y oportunamente para beneficio del usuario aduanero y facilitar el comercio exterior; que el artículo 24 ídem dispuso que las sociedades de intermediación aduanera están facultadas para realizar el reconocimiento previo o preinspección de las mercancías a nacionalizar y que en este caso, este derecho fue violado porque no se realizó.

C. Contestación de la demanda

La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y manifiestó que si bien es cierto que la mercancía ingresó al país por el lugar habilitado para tal acción, la aprehensión y posterior decomiso es legal, porque en el documento de transporte se describió que se trata de bisutería  y no de joyería en plata.

Consideró que existe una gran diferencia entre un metal precioso, como lo es la plata, y la bisutería  que es considerada, según diversas definiciones, como una baratija o joyería de imitación y por ello para la DIAN existe una clasificación en partida diferente para cada caso; que la bisutería  está clasificada en la partida 71.17 como una imitación de joya, mientras que la plata está clasificada dentro de las partidas 71.13, 71.14 y 71.15 como metal precioso y por lo tanto considerada como joya.

En cuanto a la supuesta violación del derecho a la igualdad, explicó que al revisar otros expedientes, el presente caso tiene diferencias sustanciales, como es la presentación del documento de aclaración por una persona que no pertenece a la empresa transportadora, circunstancia que lleva a que la mercancía ingresada al territorio aduanero sea diferente a la descrita en los documentos de transporte, lo que da lugar a la validez de la aprehensión.

Que obró cumpliendo los términos legales, puesto que el 14 de agosto de 2003 la sociedad actora dio respuesta al requerimiento especial aduanero y la administración tenía 30 días para proferir el acto administrativo que debía decidir de fondo, término que comenzó a correr desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto que decretó el periodo probatorio, lo que ocurrió el 16 de octubre de 2003; concluye que el acto administrativo acusado expedido el 19 de noviembre de 2003, se profirió en tiempo.

Sostuvo que las pruebas si fueron valoradas y analizadas en su integridad y que la administración no violó el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, porque lo que ocurrió fue que hubo un error en la descripción de la mercancía que conllevó a la aprehensión y posterior decomiso de la misma; que no existe concordancia alguna entre lo consignado en el manifiesto de carga y lo consagrado en el documento de transporte.

Respecto de la supuesta ilegalidad del decomiso de la mercancía por la inadecuada aplicación del artículo 98 del Decreto 2685 de 1999, aduce que está debidamente demostrado que la mercancía aprehendida no fue presentada a la autoridad aduanera por no encontrarse amparada en el documento de transporte al no haber sido presentada aclaración por parte de la empresa transportadora, tal y como lo sostuvieron los funcionarios de la misma, y que además, la persona que firmó el documento de aclaración a nombre de la empresa transportadora no era funcionaria de esta, como quedó probado según los recibos de nómina de la fecha y ratificado por el señor Oscar Rodolfo Beltrán, contador de la empresa transportadora, según testimonio que obra a folios 212 y 213 del expediente administrativo, por lo que no puede ser valorado como prueba; reitera que el documento que la actora pretende hacer pasar como tal, no fue presentado por la empresa transportadora a la autoridad aduanera.

Insiste en el hecho de que el documento denominado “aclaración descripción de mercancías”, no fue presentado por la empresa transportadora, que era la que legalmente debía hacerlo, y que además no fue suscrito por un funcionario de la misma, por lo que no se pudo valorar como prueba.

II. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo que se recurre, accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y a título de restablecimiento del derecho, ordenó entregar y autorizar a C.I. Exterior Trade Ltda. continuar con el trámite de nacionalización de las mercancías y pagar a título de lucro cesante el interés bancario corriente sobre el valor de la mercancía decomisada hasta el momento en que quede ejecutoriada la sentencia y que en el evento de no poder entregarla, se pague su valor debidamente indexado desde el momento de la aprehensión hasta que efectivamente se realice el pago.

Para determinar si se vulneró el derecho a la igualdad, examinó los expedientes AO 03 03 01097, y AO 03 03 01096; en estos casos, inicialmente la autoridad aduanera consideró que la descripción Manufactures of metal for personal use and displays, no identificaba la mercancía aprehendida que consiste en artículos de joyería elaborados en plata ley 0.925 compuestos por gargantillas, pulseras etc., y que por ende no se tendrían por presentadas ante la autoridad aduanera, pero posteriormente, teniendo en cuenta el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999 modificado por el artículo 7º del Decreto 1198 de 2000, consideró, que al presentarse las respectivas facturas comerciales del proveedor en el exterior, que relaciona la mercancía como adornos personales de plata de stock, existía concordancia y correspondencia entre la mercancía objeto de aprehensión y lo consignado en la casilla descripción de la factura comercial.

Al analizar el expediente que corresponde al presente caso, advirtió que, al igual que en los dos casos anteriores, la actora presentó copia de la factura Nº 02671 del 31 de octubre de 2002 de Better Silver en la que aparece la descripción de la mercancía como Argenteria/ Silverware 925% Canetame Argento TIT 925% y copia de la aclaración de la descripción de la mercancía, hecha por Interway Freight Forwarders Corp. a Air Global International, con número de radicación de la DIAN 472002100022153 del 20 de noviembre de 2002.

Que si bien del último documento mencionado, obran 2 copias de la aclaración de la descripción de la mercancía, una con sello y otra sin sello, esto no es motivo para que no se autorizara la continuación del trámite de nacionalización, toda vez, que al igual que en los dos casos que se analizaron, se aportó copia de la factura con la cual se podía cotejar y aclarar la descripción de la mercancía.

Finalmente consideró que la DIAN debió aplicar el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999 y el concepto 23 del 19 de abril de 2003, que permiten que se corrijan los errores en la identificación de la mercancía al diligenciarse el manifiesto de carga, cuando la información correcta sea susceptible de verificarse con los documentos que soportan la operación comercial, lo cual podía realizarse con la copia de la factura y la aclaración de la descripción.

III. Fundamentos de la impugnación

En memorial obrante a folios 158 a 163 la entidad demandada solicita la revocatoria del fallo apelado para que, en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda.

Consideró, en síntesis:

Que no le asiste razón al fallo apelado, porque, contrario a lo que en este se afirma, la mercancía no se encontraba amparada en el documento de transporte respectivo y no fue presentada la aclaración al mismo por parte de la empresa transportadora, lo cual indica que la mercancía no contaba con documento de transporte alguno, por lo que no era procedente dar aplicación al artículo 98 del Decreto 2685 de 1999.

Insiste en el hecho de que no se trató de un error en la descripción de la mercancía, sino que el manifiesto de carga amparaba una mercancía totalmente distinta a la que efectivamente arribó al territorio nacional aduanero, por lo que concluyó que carecía de documento físico de transporte y como consecuencia de ello se entiende que no fue presentada a la autoridad aduanera, mas aún cuando, el documento que la actora pretende hacer pasar como aclaración del manifiesto de carga, no fue presentado dentro de la oportunidad legal, esto es, 3 horas siguientes a la finalización del descargue, pero porque además quedó probado dentro del procedimiento administrativo, que la señora Mónica Medina, quien aparece firmando a nombre de la empresa transportadora Air Global la supuesta aclaración de la descripción de mercancía, no había laborado en dicha empresa, como quedó probado dentro del expediente.

Argumentó que el concepto 23 de 2003, hace referencia a errores que se presenten en la descripción de la mercancía, mas no se refiere a que la mercancía no se encuentra descrita o relacionada en los documentos de transporte, ya que en este caso la conducta encuadra en la tipificación de la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.1 del artículo 502 del Estatuto Aduanero, porque no fue presentada a la autoridad aduanera en su oportunidad y que así mismo el artículo 232 ibídem establece que se tiene como no presentada la mercancía que carezca de documento de transporte, como efectivamente ocurrió en este caso.

En relación con la cancelación de intereses bancarios corrientes sobre el valor de la mercancía, el fallo apelado consideró que no es procedente, porque no se trata de un proceso de devolución, sino de un decomiso de la mercancía.

IV. Alegatos de conclusión

La parte demandante reitera los argumentos de la demanda, resume la sentencia apelada y solicita se confirme la sentencia apelada, porque la demandada no ataca el problema jurídico de fondo, esto es, si con la expedición de los actos demandados se violó o no el artículo 13 de la Constitución Nacional, esto es el derecho a la igualdad y actuó en forma discriminatoria.

Sostiene que no existía razón para que la DIAN hubiera adelantado un proceso en extremo cuestionable a sus espaldas, practicando pruebas sin que le permitiera enterarse de su práctica, ni mucho menos controvertirlas, cuestionar documentos públicos visados por sus funcionarios, cuestionando documentos suscritos en el exterior con base en testimonios de presuntos funcionarios de empresa nacional diferente al despachador del cargamento en el extranjero.

Que la DIAN pasó por alto que el anexo aclaratorio de fecha 20 de noviembre de 2002, fue suscrito por el agente de carga en la ciudad de Miami USA Interway Freight Forwarders Corp., en el cual se le informa al transportista Air Global International, que la mercancía amparada con la guía aérea 179-00311242 es bisutería  de plata conforme a la factura de compraventa 02671 del 31 de octubre de 2002, de tal manera que su suscriptora Mónica Medina, no ha laborado para la empresa transportadora ya que era la representante de la empresa despachadora de la carga que precisamente pide al transportador que se aclare la descripción de la mercancía en el documento de transporte.

Que la DIAN no tuvo en cuenta que el día 11 de marzo de 2003 presentó un derecho de petición radicado con el Nº 09386 ante la División  de Fiscalización de Aduanas de Bogotá, solicitando la continuación del trámite de nacionalización o la entrega mediante constitución de garantía en reemplazo de la aprehensión, tal como lo facultan los artículos 506 y 233 del Decreto 2685 de 1999, memorial al cual se le anexo fotocopia auténtica de la guía aérea, de la factura comercial de compraventa Nº 02671 del 31 de octubre de 2002 debidamente consularizada, que demuestran que sí subsanó en la oportunidad correspondiente y en debida forma las presuntas falencias que motivaron la aprehensión, como ocurrió en el caso de los expedientes AO 03-03-01097 y AO 03 03 01096, por lo que le asistía el derecho de continuar con el trámite de nacionalización de su mercancía.

La entidad demandada insiste en el argumento de que la aprehensión de la mercancía se realizó porque no estaba amparada en un documento de transporte de donde se pudiera determinar sus características esenciales y además, porque no se presentó ninguna aclaración por parte de la empresa transportadora dentro del término que concede la ley y que así lo reconoció la empresa transportadora por medio de su jefe de importaciones.

Que el documento de transporte presentado al funcionario de la DIAN amparaba una mercancía totalmente distinta a la que arribó a la zona primaria del territorio aduanero nacional, de donde se concluye que carecía de documento físico de transporte que la amparara, por lo que no era procedente aplicar el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999 y sí procedía la aprehensión y posterior decomiso de conformidad con lo estipulado por el numeral 1.1 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Reitera que no es viable, en este caso, la condena del pago de intereses bancarios corrientes, por no tratarse de un proceso de devolución de saldos a favor.

V. Consideraciones de la Sala

El problema jurídico a resolver se contrae a precisar si la mercancía que fue aprehendida y luego decomisada entró legalmente al país, dado que la actora considera que de conformidad con la normatividad vigente presentó documento de aclaración al manifiesto de carga y la DIAN sostiene que no lo hizo porque no fue presentada por el transportador ni dentro de las 3 horas siguientes a la finalización del descargue.

La resolución demandada 3064 del 19 de noviembre de 2003, da cuenta de que mediante Acta 10067 del 21 de noviembre de 2002, en el aeropuerto El Dorado, funcionarios de la DIAN aprehendieron mercancía contenida en 20 cajas plásticas con peso en Kg de 456758.5 gr., con fundamento en el numeral 1.1 artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 por cuanto dicha mercancía no se encontró relación dada en la guía aérea ni en el manifiesto de carga.

La citada resolución sería la que mediante Auto 136-1476 del 10 de diciembre de 2002 se registra la descripción de la mercancía aprehendida así: “ítem 1, artículos de joyería en plata Ley 925 (cadenas, pulseras, manufactura italiana) peso neto 456.76 kilos, estado: B, procedencia: italiana, cantidad: 456.76, unidad empaq.: kilos, peso kilo: 456.76, valor unitario: $648.030”.

En el acta de aprehensión Nº 10067 de fecha 21 de noviembre de 2002, que obra a folio 4 del cuaderno de antecedentes administrativos, consta que la mercancía, registrada con el manifiesto de carga Nº 472002100022153 del 20 de noviembre de 2002 y guía aérea Nº 17900311242 no se presentó a la autoridad aduanera y que de conformidad con el numeral 1.1 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, concordante con el artículo 232 ibídem se procedió a su aprehensión, toda vez que la mercancía descrita y amparada en el documento de transporte y el manifiesto de carga no coincide con la mercancía físicamente encontrada. En esta acta se describe nuevamente la mercancía, como artículos elaborados en plata ley 0.925, que pesan 456758,5 gr. y se especifica que esta contenida en 20 cajas.

A folio 38 ídem se encuentra copia de la guía aérea Nº 179-00311242 de Air Global International a nombre de All Bussines Ltda., en la que consta que endosó en propiedad este documento a la sociedad actora C.I. Exterior Trade Ltda.; que el agente de carga en la ciudad de Miami es Interway Freight Forwarders Corp., que el manifiesto de carga es el numero 472002100022153 del 20 de noviembre de 2002; que se trata se mercancía empacada en 20 cajas que pesan 510 kilos y que se denomina “bisutería”.

El artículo 502 numeral 1.1 de Decreto 2685, modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001 en el cual la autoridad aduanera sustentó el decomiso de la mercancía aprehendida, dispone:

ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. (Modificado por el art. 48 del D. 1232/2001).

Dará lugar a la aprehensión  y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1. En el régimen de importación:

1.1. Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han arribado al territorio aduanero nacional, salvo cuando las mercancías estén amparadas con documentos de destino a otros puertos”.

El artículo 232 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 22 del Decreto 1232 de 2001, que también sustentó el decomiso de la mercancía por ser concordante con el antes transcrito, reza:

ART. 232.—(Modificado por el art. 22 del D. 1232/2001) Mercancía no presentada a la autoridad aduanera. Se entenderá que la mercancía no ha sido presentada a la autoridad aduanera, cuando:

...

b) Carezca de documento físico de transporte.

...”.

Siempre que se configure cualquiera de las circunstancias señaladas en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías.

En los eventos previstos en los literales b), c) y d) la mercancía se entenderá como no presentada, salvo que se ha realizado el informe de inconsistencias a que se refiere el artículo 98 del presente decreto.

El artículo 98 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 7º del Decreto 1198 de 2000, que la entidad aduanera debió tener en cuenta para tomar su decisión, señala:

ART. 98.—Inconsistencias en los documentos de viaje. Si una vez concluido el descargue, se detectan sobrantes o faltantes en el número de bultos, o exceso o defecto en el peso si se trata de mercancía a granel, respecto de lo consignado en el manifiesto de carga o en las adiciones, modificaciones o explicaciones, el transportador deberá informarlo por escrito a la autoridad aduanera del lugar de arribo, dentro de las tres (3) horas siguientes a la finalización del descargue, precisando las inconsistencias encontradas.

Los errores en la identificación de las mercancías o la transposición de dígitos, cometidos por el transportador al diligenciar el manifiesto de carga, no darán lugar a la aprehensión de la mercancía, siempre y cuando la información correcta sea susceptible de verificarse con los documentos que soportan la operación comercial”.

Ahora bien, la actora en marzo de 2003, presentó a la autoridad aduanera un derecho de petición, en el cual solicitó autorización para continuar con el trámite de nacionalización de las mercancías objeto de aprehensión (fl. 55 ídem) y para aclarar la descripción de la mercancía presentó los siguientes documentos:

— Copia de la factura Nº 02671 del 31 de octubre de 2002 dirigida por Better Silver a All Business, en la que aparece la descripción de la mercancía como Argenteria/Silverware 925% Catename Argento TIT 925% que pesa 456.130,1 gr., en 20 paquetes, para un total de 512.380 gr. (fl. 39 del cdno. de antecedentes).

— Copia de la aclaración de la descripción de la mercancía, suscrita por la directora de exportaciones de la empresa agente de carga Interway Freight Forwarders Corp., a la empresa transportadora Air Global International y a la DIAN, de fecha 10 de noviembre de 2002, referncia: aclaración de mercancía, guía aérea Nº 179-00311242, con número de radicación DIAN 472002100022153 (fl. 40), en la cual se lee:

“Atnn:

Air Global International Atlas Air Cargo

DIAN.

Ref.: Aclaración descripción de mercancía

Guía: 179-00311242

Según la referencia, estamos haciendo la aclaración de la descripción de la mercancía amparada con documento de transporte Nº 179-00311242, la cual consta de 20 piezas con 510 kilos, hago esta aclaración debido a que se presentó involuntariamente una omisión parcial en el documento, describiendo "Bisutería" siendo la correcta de acuerdo a la factura 2671 de octubre 31 de 2002.

Bisutería de plata

...

Sobre el documento se lee el número del manifiesto de carga 472002100022153 del 20 de noviembre de 2002.

(fdo. por la directora de exportaciones de la empresa de carga)

... ”.

Como se observa, contrario a lo que expresa la entidad demandada, la mercancía descrita en el acta de aprehensión, coincide o es coherente con los documentos soporte en cuanto que se trata de collares, pulseras y en general artículos de bisutería en plata y con, su peso y número de piezas o bultos en las que se empacaron; como bien lo señala el fallo acusado, si bien en el expediente obran dos copias de la aclaración de la descripción de la mercancía, una con sello de la DIAN y otra sin este, ello no es motivo para que la demandada no hubiera autorizado la continuación del trámite de nacionalización de la mercancía.

Además es de tener en cuenta, que en el caso de los expedientes AO 03 03 01097 y AO 03 03 01096 (fls. 44 y ss. y 136 y ss. cdno. anexo), que fueron citados por la actora como argumento para demostrar que se violó el principio de igualdad, como bien lo analizó el a quo para tomar su decisión (fls. 150 a 159), la Sala observa que en efecto se trató de casos similares en los cuales se aprehendió la mercancía porque se consideró no presentada a la autoridad aduanera con la explicación de que en el documento de transporte se describió la mercancía como “manufactures of metal for personal use and displays” y la mercancía aprehendida eran artículos de joyería elaborados en plata; en estos dos casos la autoridad aduanera aceptó las facturas comerciales de los proveedores en el exterior que aclaraban que se trataba de mercancía de plata y por lo tanto, autorizó continuar con el proceso de importación de la mercancía.

En ambos casos, la autoridad aduanera argumentó el concepto 23 de abril 19 de 2003, que dice “debe darse oportunidad no solo al transportador sino al importador de justificar la inconsistencia en la identificación genérica de la mercancía, quienes con los documentos soporte de la operación comercial podrán justificar ante la aduana, el porqué de la inconsistencia advertida y dar por presentada dicha mercancía...”; la decisión  de fondo en el presente caso se profirió el 19 de noviembre de 2003, es decir 7 meses después de haberse expedido el concepto, por lo que la demandada debió aplicarlo.

En cuanto al restablecimiento del derecho, ante la inconformidad presentada por la parte que apeló, en el sentido de que no procede declarar que se pague a título de lucro cesante el interés bancario corriente sobre el valor de la mercancía decomisada, la Sala observa que lo que la actora solicitó en las pretensiones de la demanda, a título de lucro cesante, fue que se liquiden, reconozcan y se ordene el pago de los intereses corrientes vigentes conforme lo establece el artículo 1617 del Código Civil sobre el valor de las mercancías decomisadas actualizadas a la fecha de la sentencia que dé por terminado el proceso o el día en que se efectúe el pago y esto es lo que en efecto reconocerá la sección.

La jurisprudencia ha señalado que no es procedente, por concepto de lucro cesante, el reconocimiento de intereses bancarios corrientes sobre el valor de la mercancía decomisada, toda vez que la actuación  administrativa enjuiciada no se enmarca dentro de los presupuestos de los artículos 863 y 864 del estatuto tributario que se refieren a la solicitud de devolución(1).

Por lo anterior, se confirma la sentencia apelada, con excepción del reconocimiento del lucro cesante “sobre la base del interés bancario corriente” con base en el valor de la mercancía decomisada, hasta el momento en que quede ejecutoriada la sentencia, que se revocó, para en su lugar, reconocer el lucro cesante sobre la base del interés corriente vigente como lo establece el artículo 1617 del Código Civil.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 5 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual declaró la nulidad de las resoluciones 03-064-3406 y 03-072-193-001-0226 expedidas por la DIAN y el restablecimiento del derecho, con excepción de la parte que dice que se reconoce el lucro cesante “sobre la base del interés bancario corriente” que se revocará, para en su lugar, reconocer el lucro cesante “sobre la base del interés corriente vigente como lo establece el artículo 1617 del Código Civil”, sobre el valor de la mercancía decomisada, hasta el momento en que quede ejecutoriada la sentencia.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso—Marcos Antonio Velilla Moreno—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, presidente.

(1) Sentencia del 28 de julio de 2005, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, radicado 2002-01193.