Sentencia 2004-00753 de noviembre 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSUNCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Radicación número: 68001-23-31-000-2004-00753-01(0779-11)

Actor: Mario Alberto Cañas Ortega

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

Problema jurídico por resolver

Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de esta medida.

Acto acusado

Observa la Sala que el actor en el escrito de demanda señaló como acto demandado:

Resolución 1212 de 26 de noviembre de 2003, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó el retiro del actor, por llamamiento a calificar servicios, en forma temporal con pase a la reserva, (fl. 3).

Las normas que se invocan como sustento de la decisión

El retiro del servicio activo del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, se dispuso con fundamento en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en cuyo tenor literal establecen:

“ART. 99.—Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto.

Por su parte, el artículo 100 establece las causales de retiro en los siguientes términos:

“ART. 100.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

b) Retiro absoluto:

1. Por invalidez.

2. Por conducta deficiente.

3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.

4. Por muerte.

5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto.

6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptúa:

“ART. 103.—Retiro por llamamiento a calificar servicios.

Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este decreto (...)”.

Del llamamiento a calificar servicios

Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.

Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Del caso concreto

El argumento central de la censura, contra el acto administrativo demandado, radica en que a juicio del demandante su retiro del servicio como Mayor de Infantería del Ejército Nacional no obedeció a razones del buen servicio, tal como lo exige el Decreto 1790 de 2000, y como lo ha querido hacer ver el Ministro de Defensa Nacional. Sobre este particular, precisó la parte actora que los 17 años que estuvo vinculado al Ejército Nacional dan cuenta de su idoneidad, honestidad y compromiso en el cumplimiento del deber que le asistía como oficial de esa institución.

En relación con lo anterior, observa la Sala que señor Mario Alberto Cañas Ortega ingresó al Ejército Nacional a partir del 23 de enero de 1986, en el grado de Cadete y, con posterioridad, ocupó los grados de subteniente, teniente, capitán y finalmente mayor de infantería (fl. 62).

El 21 de noviembre de 2003, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, mediante Acta 07 recomendó el llamamiento a calificar servicios del señor Mario Alberto Cañas Ortega, como Mayor de Infantería del Ejército Nacional, en los siguientes términos (fls. 70 a 72):

Fuerzas Militares de Colombia

Ejército Nacional

Acta 07 del 21 de noviembre de 2003

En Bogotá D.C., el veintiuno (21) de noviembre dos mil tres (2003), se reunió en sesión ordinaria la honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, presidida por el doctor Jorge Alberto Uribe Echavarría, Ministro de Defensa Nacional, con la asistencia de treinta y cinco (35) señores generales y oficiales de insignia, encabezados por el señor General Carlos Alberto Ospina Ovalle, Comandante General de las Fuerzas Militares. (...).

5. Consideración y aprobación de las solicitudes y propuestas de retiro del servicio activo de unos oficiales del Ejército Nacional, por la causal que en cada caso se indica, así: (...).

B. Por llamamiento a calificar servicios (D. 1790/2000, art. 103) (...).

11. MYINF. Cañas Ortega Mario Alberto 91250629

La honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional después de estudiar las propuestas sometidas a su consideración y teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 99, 100 literal a, numeral 3º y 103 del Decreto 1790 de 2000, por unanimidad aprobó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de los oficiales citados anteriormente.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 26 de noviembre de 2003, mediante Resolución 1212 el Ministro de Defensa Nacional ordenó el retiro del actor, por llamamiento a calificar servicios, de acuerdo a lo previsto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la referida resolución (fl. 3):

Resolución Número 1212 de 2003

26 de noviembre de 2003

Por la cual se retira del servicio a unos oficiales del Ejército Nacional

El Ministro de Defensa Nacional,

En uso de las facultades legales que le confiere el artículo 99 del Decreto-Ley 1790 de 2000, previo el correspondiente concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares,

RESUELVE:

ART. 1º—Retirar del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios a los siguientes oficiales con novedad fiscal 28 de noviembre de 2003, de conformidad con lo establecido en los artículos 99, 100 literal a, numeral 3º y 103 del Decreto-Ley 1790 de 2000 así: (…).

Mayor INF. Mario Alberto Cañas Ortega, identificado con la C.C. 91.250.629, orgánico del Batallón de Infantería 14 “Ricaute”.

(...) “Bajo estos supuestos, y teniendo en cuenta el argumento expuesto por el demandante, en el recurso de apelación, según el cual su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios obedeció a motivos distintos al mejoramiento del servicio, estima la Sala pertinente señalar lo siguiente.

Que, en primer lugar, a folio 50 del expediente se advierte formulario 3, de folio de vida del señor Mario Alberto Cañas Ortega, en el que se evalúa su desempeño como Mayor de Infantería del Ejército Nacional, durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, en los siguientes términos (fls. 50 a 56):

 “Reservado
formulario 3
 
 Identificación evaluado  
Grado
MY
Apellidos y nombre
Cañas Ortega Mario Alberto
Cédula
8617015
Unidad
BAT. RICAUTE
Cargo
Oficial S-3
Año
2002-2003
 Registro actuaciones y desempeños 
FechaAnotación y conceptosEnterado
01-10-2002Apertura: En la fecha se abre el presente folio de vida por nuevo lapso evaluable.1-10-2002
01-10-2002Destinación: En la fecha continúa como Oficial S-3 de la unidad de acuerdo a lo ordenado por el Comando del Batallón mediante O.D. 180 art. 0557.1-10-2002
05-10-2002Cultura física (Prueba física): En la fecha presentó prueba física obteniendo un resultado del 100%. 
30-10-2002Nombramiento: En la fecha de acuerdo a lo ordenado por el comando del batallón es nombrado como ejecutivo y segundo comandante según OD. 206 art. 0620.5-10-2002
02-10-2002Felicitación: (Desempeño en el cargo) En el comando del batallón se complace en presentarle un efusivo saludo de felicitación por su excelente desempeño, capacidad para trabajar en equipo, identificando y dando pronta solución a los problemas, cumplimiento de funciones y responsabilidades inherentes a su cargo ejecutivo de la unidad (...).30-10-2002
09-11-2002Felicitación: (Desempeño en el cargo): En la fecha el comando del batallón se complace en presentarle un efusivo saludo de felicitación por su capacidad para trabajar en equipo identificando y solucionando problemas, consagración al trabajo, control del personal a su cargo cumplimiento de los objetivos propuestos, integración y coordinación de recursos, puesto de manifiesto en las múltiples actividades lideradas con motivo de la celebración del día de los niños al personal de cuadro, soldados, civiles y sus familiares, brindando con ello regocijo y elevando la moral del personal bajo su mando.09-11-2002
29-12-2002Nombramiento: En la fecha el Comando de la Quinta Brigada lo nombra como Comandante encargado del Batallón Antonio Ricaurte, sin perjuicio de sus funciones como oficial de operaciones (...).29-12-2002
09-12-2002Ética militar (Condecoración): En la fecha le es impuesta la condecoración servicios distinguidos en orden público por segunda vez por sus actos de valor en el mantenimiento de la tranquilidad pública de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1019 del 29-nov-2002 emitido por el Ministerio de Defensa.09-12-2002
20-12-2002Felicitación (Condiciones profesionales): En la fecha el Comando de la Quinta Brigada se complace en presentarle un cordial saludo de felicitación por sus sobresalientes condiciones militares y profesionales, obtención de resultados operacionales, capacidad de recolección y análisis de información, por al correcta aplicación de las tácticas y conocimientos que fueron puestos de manifiesto el día 15-dic-2002, en desarrollo de la operación Nerón (...).”.20-12-2002
21-12-2002Felicitación (Ética militar) En la fecha el comando del batallón le presenta un cordial saludo de felicitación por su sobresaliente ética militar, capacidad para dirigir, trabajar en equipo, aplicando la táctica en las diferentes operaciones bajo su mando demostrados en el espíritu de cuerpo por la unidad operativa, liderazgo y consagración al trabajo (…).”.21-12-2002
13-12-2002Felicitación: (Ejercicio del mando) En la fecha el Comando de la Quinta Brigada se complace en presentarle un efusivo saludo de felicitación por su excelente ejercicio del mando, capacidad en el planeamiento y conducción operacional, capacidad de liderazgo individual y colectivo, aplicación de los conocimientos y experiencia, puesto de manifiesto el día 08-dic-2002 en desarrollo de la operación “Malasia”.13-12-2002
04-01-2003Felicitación (Desempeño ene l cargo) En la fecha el Comando del Batallón se complace en presentarle un efusivo saludo de felicitación por su sobresaliente desempeño en el cargo principal capacidad para trabajar en equipo identificando y solucionando problemas, consagración al trabajo, cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo, cumplimiento de los objetivos propuestos, puesto de manifiesto en la forma acertada como intervinieron para que fueran llevadas a cabo todas las actividades administrativas para celebrar las festividades navideñas y de fin de año adelantadas por la unidad táctica.04-01-2003
04-01-2003Felicitación (Condiciones profesionales) En la fecha el Comando de la Quinta Brigada le presenta un cordial saludo de felicitación por su habilidad para formular y alcanzar objetivos, disposición hacía la colaboración iniciativa, mejoramiento de la imagen institucional, liderazgo regional, puesto de manifiesto en los trabajos realizados para la implementación de la Escuela Rural de Palonegro ubicada en el municipio de Lebrija, dejando con ello un impacto positivo en el personal civil de la jurisdicción.04-01-2003
04-01-2003Concepto: Su desempeño como ejecutivo y segundo comandante de la unidad transcurre dentro de los parámetros normales, observándose su interés por dar cumplimiento a la misión.04-01-2003
22-02-2003Felicitación (condiciones profesionales). En la fecha el Comando del Batallón se complace en presentarle un cordial saludo de felicitaciones por su disposición hacia la colaboración mejoramiento de la imagen institucional, liderazgo regional puesto de manifiesto en el oportuno apoyo brindado a la institución Funhopis con motivo de la preparación y adecuación de la sede en al ciudad de Bucaramanga (...).”. 
28-02-2003Concepto: Da cumplimiento a los objetivos propuestos, se preocupa por mantener en funcionamiento el tren administrativo dentro de las limitaciones de la unidad.28-02-2003
01-03-2003Felicitación: (Desempeño en el cargo principal): El comando del batallón lo felicita por su excelente capacidad para trabajar en equipo, capacidad para identificar y solucionar problemas consagración al trabajo, cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo, cumplimiento de la misión táctica y objetivos principal puesto de manifiesto en el excelente apoyo y alistamiento de los abastecimientos efectuados a las unidades comprometidas en operaciones de orden público, demostrando con ello su compromiso en las misiones asignadas.01-03-2003
05-04-2003Felicitación: (competencia administrativa) Por sus acciones para proteger los recursos de la institución aplicación de medidas para prevenir riesgos y desviación de recursos, capacidad para determinar necesidades y limitaciones, conocimientos y aplicación de las normas administrativas, dirección administrativa, empleo del talento humano y recursos disponibles puesto de manifiesto en la conservación buen uso y debida administración de material puesto bajo su cargo (...).”.05-04-2003
24-05-2003Felicitación: (Competencia administrativa): El comando del batallón lo felicita por su determinación de objetivos y fijación de procedimientos y medios para alcanzarlos, dirección administrativa, empelo del talento humano y recursos disponibles, puesto de manifiesto en la gestión adelantada con miras al mantenimiento y remodelación de las secciones de centro de operaciones, comunicaciones y las áreas del servicio sanitario (...).”.24-05-2003
06-06-2003Felicitación: El Comando de la Quinta Brigada lo felicita por su capacidad en el planeamiento y conducción operacional por el espíritu de cuerpo, abnegación, cumplimiento del deber, sacrificando sus propios intereses al servicio de la institución, por defender la patria y los ciudadanos (...)”.06-06-2003
15-08-2003Felicitación: El Comando de la Quinta Brigada lo felicita por el cumplimiento de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo, por su mística entrega y profesionalismo, puestos de manifiesto en la realización del desfile militar llevado acabo en al ciudad de Bucaramanga (...)”.15-08-2003
23-08-2003Felicitación: El Comando del Batallón lo felicita por su excelente capacidad de dinamismo, capacidad de concertación cumplimiento de los compromisos adquiridos y perseverancia en sus propósitos demostrado en su liderazgo y responsabilidad con que asumió las actividades propias para el desarrollo del torneo de tenis copa Gustavo Matamoros D´costa (…)”.23-08-2003
18-09-2003Concepto: (Competencia administrativa): El comandante del batallón reconoce en el oficial su excelente dirección administrativa su buen manejo y empleo de los recursos disponibles, manifestada su eficiencia en los trabajos adelantados en la unidad táctica como han sido las obras de reparación y mantenimiento de 17 armas de acompañamiento (…).18-09-2003
30-09-2003Cierre: En la fecha se cierra el presente folio de vida por término de lapso calificable.”. 30-09-2003

De lo consignado en el formulario “C “, visible a filo 50 del expediente, se observa que durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio del demandante, esto es, entre el 1º de octubre de 2002 y el 30 de septiembre de 2003, en su hoja de vida sólo constan anotaciones favorables, consistentes en felicitaciones mediante las cuales se exalta su disciplina, capacidad de dinamismo, concertación y cumplimiento de sus deberes y obligaciones, en virtud del grado que ostentaba como Mayor de Infantería del Ejército Nacional.

En efecto, estima la Sala que son aproximadamente 66 las anotaciones positivas registradas en el referido período de tiempo, entre ellas no sólo las que corresponden a felicitaciones por su condición personal, competencia administrativa y ejercicio de mando, sino también las referidas a la ética profesional, concretamente la registrada el 9 de diciembre de 2002 mediante la cual se le impone la condecoración “Servicios distinguidos en orden público”. (fl. 50).

Sobre este mismo particular, a folio 66 del expediente se observa copia del reporte de la base de datos de la Dirección de Informática del Ejército Nacional, en el cual se describe el historial de medallas, condecoraciones y distintivos otorgadas al señor Mario Alberto Cañas Ortega, durante el tiempo en que se desempeñó como Mayor de Infantería del Ejército Nacional, entre las que se cuentan las medallas por servicios distinguidos, categoría segunda, y orden al mérito, categoría oficial, conferidas e impuestas el 21 de febrero de 2003 y el 4 de agosto de 2003, por el Presidente de la República, respectivamente.

Así mismo, llama la atención de la Sala el concepto de idoneidad profesional suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería 14, mediante el cual se da cuenta de las calidades personales, sociales, morales del demandante en el tiempo en el que ostentó el grado de mayor de infantería, y en el que incluso se sugiere sea tenido en cuenta para adelantar el curso de Estado Mayor previsto para el año 2005, en los siguientes términos (fls. 64 a 65):

“Concepto de idoneidad profesional

Nombre: My. Inf. Mario Alberto Cañas Ortega

Unidad: BIRIC

Cargo actual: Ejecutivo y 2do. Comandante

Calidades morales:

Su proceder al mando del personal subalterno ha sido sin tacha, notándose claramente su honradez, honestidad, pulcritud, lo cual lo hace merecedor de mi entera confiabilidad y la del personal que labora en su entorno, demostrado siempre sus cualidades morales que lo hacen digno de reconocimiento por parte de este comando.

Calidades personales:

Proyecta en su gestión como ejecutivo y Segundo Comandante de la unidad honradez, transparencia y ética en el desempeño administrativo, dando un pulcro y eficiente manejo a los recursos que son asignados a la unidad, dejando manifiesto un comportamiento ejemplar, sin tacha, prueba de ello es la ausencia de procesos administrativos en la unidad. Su liderazgo, competencia, criterio, equilibrio, celeridad, sentido de responsabilidad, compromiso institucional, espíritu de sacrificio dedicación y tenacidad para asumir cualquier misión y llevarla a cabo hansido (sic) claramente manifiestas durante su desempeño.

Calidades sociales:

Sobresaliente su desempeño en actividades sociales, en su organización, su fluidez de carácter social adaptable a todo tipo de situaciones, cumple compromisos programados, manejando con gran sentido humanitario los recursos destinados a reuniones y todas las actividades de carácter social emprendidas.

Resultados operacionales

El oficial en mención se ha desempeñando como ejecutivo y 2º Comandante del Batallón Ricaurte por el lapso de 1 año, asesorando al comando de la unidad táctica en el planteamiento y apoyo a las operaciones desarrolladas por la unidad. Durante los meses de diciembre 2002 y junio 2003, se desempeñó como Comandante del Batallón en cargado en ausencia del titular por vacaciones ejecutando operaciones ofensivas de destrucción contra organizaciones terroristas que delinquen en la jurisdicción, basado fundamentalmente en la persistencia, iniciativa, abnegación, agresividad, espíritu ofensivo y apoyo incondicional a la población civil, mediante un excelente planeamiento y direccionamiento de las operaciones obteniendo resultados operacionales exitoso como han sido la baja de 8 terroristas pertenecientes a los diferentes grupos que delinquen en la jurisdicción, 6 terroristas capturados e incautación de abundante material de guerra. Por su accionarle ha sido otorgada la condecoración servicios distinguidos en orden publico por segunda vez e igualmente la medalla Antonio Nariño en el grado de oficial.

Por lo anterior, se solicita respetuosamente sea considerado para adelantar el curso de Estado Mayor para el año 2005”.

Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, debe decirse que si bien la tesis jurisprudencial de la Sala, tradicionalmente ha sido que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas una estabilidad absoluta, esto es, una permanencia indefinida en el grado que ostenta, en el caso concreto, las circunstancias de tiempo y modo que rodearon la decisión de retiro del servicio del demandante por llamamiento a calificar servicios hacen suponer que dicha medida no estuvo acorde a los fines de la norma que la autoriza, ni a los principios que gobiernan la función pública.

En efecto, el hecho de que dentro del año inmediatamente anterior al retiro del servicio del señor Mario Alberto Cañas Ortega, esto es, entre el 1º de octubre de 2002 y el 30 de septiembre de 2003, se registren cerca de sesenta y seis (66) anotaciones positivas referidas a su condición profesional, ejercicio de mando, competencia administrativa y desempeño permite concluir que, la permanencia del demandante como Mayor de Infantería no resultaba inconveniente para el Ejército Nacional toda vez, que oficiales de tan altas calidades personales y profesionales son los que se esperan integren las filas de los cuerpos castrenses del país con el único fin, de garantizar el cumplimiento de la finalidad que la misma Constitución Política le ha asignado al Ejército Nacional, a saber, la defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional, así como del orden constitucional vigente (art. 217(1) de la Constitución Política).

Las anteriores circunstancias son corroboradas, en primer lugar, por el reporte arrojado por la base de datos de la Dirección de Informática del Ejército Nacional, visible a folio 66 del expediente, en el cual se enumeran tres (3) condecoraciones recibidas por el demandante en el año inmediatamente anterior a su retiro, la última de las cuales le fue impuesta tres meses antes de que se adoptara la referida decisión por parte del Ministro de Defensa Nacional y, en segundo lugar, por el concepto de idoneidad profesional suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería 14, unidad de la cual hacía parte del demandante, como mayor de infantería, en el que incluso se recomienda su participación en el curso de Estado Mayor previsto para el año 2005 (fls. 64 a 65).

Resulta para la Sala, contradictorio por decir lo menos que un oficial cuyas calidades personales y profesionales son exaltadas, en reiteradas ocasiones, por sus superiores, mediante anotaciones, conceptos y condecoraciones, deba ser retirado del servicio mediante el ejercicio de una facultad discrecional como lo es, para el caso concreto, el llamamiento a calificar servicios, que bajo el entendido de la jurisprudencia de esta corporación, se supone siempre empleada en beneficio y mejoramiento del servicio.

Sobre este punto, no pretende la Sala imponer límites mediante consideraciones subjetivas, a la facultad discrecional con que cuenta el Presidente de la República, y en ocasiones los altos mandos militares y el Ministro de la Defensa, para remover a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, de lo que se trata es, de reiterar, que el ejercicio de la referida facultad discrecional debe estar acorde a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, como lo establece el artículo 36(2) del Código Contencioso Administrativo.

Bajo este supuesto, considera la Sala que la decisión de retirar del servicio al señor Mario Alberto Cañas Ortega no sólo no estuvo acorde a los fines previsto en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es, el mejoramiento del servicio, sino que tampoco resultó proporcional a los hechos que supuestamente le sirvieron de causa dado que, como quedó visto, en la proximidad de su retiro sólo obraban en su hoja de vida anotaciones favorables que daban cuenta de la idoneidad personal y profesional para desempeñar el grado de Mayor de Infantería del Ejército Nacional.

Así mismo, debe decirse que la decisión contenida en el acto administrativo acusado no observó los principios que gobiernan a la función pública, artículo 209 de la Constitución Política, en la medida en que el retiro del servicio de un oficial del Ejército Nacional, cuyas calidades personales y profesionales, se repite, son reconocidas por la misma administración no resulta acorde a la moralidad y eficacia que se espera de una decisión que, como en el caso concreto, no sólo afecta los derechos particulares del señor Mario Alberto Cañas Ortega sino también el interés general de la comunidad, quien confía en la idoneidad y capacidad del personal que ejecuta las tareas encomendadas a las Fuerzas Militares del país.

En relación con las pruebas testimoniales, allegadas al expediente, se observa que en la declaración rendida por el señor Jairo Duvan Pineda, quien se desempeñó como Comandante de la Quinta Brigada en Bucaramanga, al preguntársele en que circunstancia conoció al demandante. Contestó: “Sí lo conocí en el año 2003, o 2004 no recuerdo exactamente, él era el ejecutivo del Batallón Ricaurte cuando yo me desempeñaba como Comandante de la Quinta Brigada en Bucaramanga.”. Así mismo, cuando se le interrogó acerca de las calidades y condiciones profesionales y personales del demandante. Contestó: “El concepto personal, familiar y profesional para mi era excelente, no conocí ningún detalle negativo que llamara la atención ni directamente por el comandante del batallón, ni directamente por otra persona.”. Y al solicitársele que manifestara si sabía las razones por las cuales el demandante había sido retirado del servicio activo. Respondió: “Personalmente hablé con el mayor cuando le notificaron su retiro, si no estoy mal por la ley discrecional, orden que venía directamente del Comando del Ejército. Lo cual me sorprendió y al indagar sobre los motivos el Comando Superior no me dio respuesta. (...).”. (fls. 440 a 441).

Por su parte, en el testimonio del señor Mauricio Alfonso Soto Gómez, quien se desempeñó como Comandante de la Armada Nacional, al interrogársele sobre la documentación que se estudió para emitir el Acta 007 de 21 de noviembre de 2003, por la cual se recomendó el retiro del servicio del demandante. Contestó: “El procedimiento de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa contempla que para el retiro del los oficiales por cualquier causal y en el caso que nos ocupa del señor Mayor Cañas Ortega por llamamiento a calificar servicios en virtud de lo dispuesto en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000. (...) dicho procedimiento contempla que el comandante de fuerza respectiva en este caso el Comandante del Ejército Nacional por pertenecer el Mayor Cañas a dicha arma es quien presenta los oficiales que deben ser retirados a consideración de la Junta y como consta en el acta respectiva el Comandante del Ejército Nacional presentó para ser retirado del Ejército Nacional al señor Mayor Mario Alberto Cañas Ortega por la causal llamamiento a calificar servicios. Así mismo en el acta consta que no hubo preguntas ni observaciones al respecto ni se presentó ninguna otra documentación adicional y sometida a consideración de la junta la propuesta de retiro del Mayor Cañas junto con la de otros oficiales del Ejército. Dicha propuesta fue aprobada por la honorable junta.”. Así mismo, se le preguntó, teniendo en cuenta la respuesta anterior, si la junta no estudia las hojas de vida de un oficial antes de llamarlo a calificar servicios. Contestó: “Como lo dije en mi respuesta anterior el comandante de la fuerza respectiva presenta los oficiales que a consideración de esa fuerza deben ser retirados por cualquier causal una vez presentado se pone a consideración de la junta y si no existen preguntas o dudas se procede a su aprobación como fue en el caso que nos ocupa. Y generalmente en los casos de retiro por solicitud propia o por llamamiento a calificar servicios no se presentan dudas u observaciones por ser causales normales dentro de la administración de personal de las fuerzas, ya que no implican ni son consideradas ningún tipo de sanción sino simplemente son retiros en virtud de la administración de personal pero que legalmente lo repito, no son considerados como un retiro por sanción, sino como retiro normales según lo dispone el Decreto 1970 de 2000 en su capítulo II cuando hablé del retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que establecen que el único requisito para ser retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios sea haber cumplido 15 años o más de servicio.”. Al preguntársele si al momento de recomendar el retiro del demandante sabía que éste durante los dos años anteriores había estado calificado en lista uno. Contestó: “No fui informado.”. Y al interrogársele sobre si el señor Comandante del Ejército le había informado a la honorable Junta que el demandante había sido considerado para ascenso, con concepto favorable de su comandante directo. Respondió: “No, no fui informado” (...).”. (fls. 475 a 477).

Los testimonios antes transcritos, dan cuenta de que en efecto la decisión de retirar del servicio activo al demandante, por llamamiento a calificar servicios, no estuvo acorde a la finalidad prevista por los artículos 99, 100 y 103, porque, como quedó visto en la declaración del entonces Comandante de la Armada Nación, señor Mauricio Alfonso Soto Gómez, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa ni siquiera tuvo en consideración la hoja de vida del demandante para establecer si su permanencia al interior del Ejército Nacional resultaba inconveniente o no, toda vez que, a juicio del testigo [el llamamiento a calificar servicios] se trataba de una de las: “causales normales dentro de la administración de personal de las fuerzas, ya que no implican ni son consideradas ningún tipo de sanción sino simplemente son retiros en virtud de la administración de personal pero que legalmente lo repito, no son considerados como un retiro por sanción, sino como retiro normales según lo dispone el Decreto 1970 de 2000 en su capítulo II.”.

Y, adicionalmente, porque la declaración del señor Jairo Duvan Pineda, Comandante de la Quinta Brigada en Bucaramanga, pone de presente las calidades profesionales y personales que ostentaba el demandante al desempeñar el grado de Mayor de Infantería del Ejército Nacional lo que, a su juicio, no justificó la adopción de la medida de su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Así las cosas, concluye la Sala que en la decisión de retiro del servicio del señor Mario Alberto Cañas Ortega, se estructura el vicio por desviación de poder toda vez que, la misma no tuvo por fin el mejoramiento del servicio, como lo supone el ejercicio de la facultad discrecional prevista en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, y mucho menos el respeto por los principios que gobiernan la función publica, artículo 209 de la Constitución Política ya que como quedó visto, con anterioridad, dentro del año inmediatamente anterior a la expedición del acto acusado, la hoja de vida del demandante permitía advertir con lujo de detalles sus idoneidad y capacidad personal y profesional para desempeñar el grado de Mayor de Infantería del Ejército Nacional.

Bajo estos supuesto, debe decirse que la parte demandante logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asistía al acto administrativo acusado razón por la cual, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Mario Alberto Cañas Ortega contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 23 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Mario Alberto Cañas Ortega contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 1212 de 26 de noviembre de 2003, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se ordenó su retiro del servicio activo, del señor Mario Alberto Cañas Ortega, por llamamiento a calificar servicios, en la forma prevista en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto-Ley 1790 de 2000.

3. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al de Mayor del Ejército Nacional, que venía desempeñando al momento de su retiro del servicio.

4. ORDÉNASE a la parte demandada pagarle al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2003 hasta la fecha en que se produzca su reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar, en aplicación de la siguiente fórmula:

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, utilizando la siguiente fórmula:

 

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Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

5. DÉSE aplicación a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue aprobada y estudiada por la Sala en sesión de la fecha».

 

(1) “ART. 217.—La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.”.

(2) “ART. 36.—Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”.