Sentencia 2004-00774 de marzo 30 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 66001-23-31-000-2004-00774-01(33238)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Asdrúbal Cárdenas Muñoz y otros

Demandado: Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación

Referencia: acción de reparación directa —sentencia—

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil once.

Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, 3 de agosto de 2006 mediante la que se dispuso:

“1. No prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la apoderada de la dirección ejecutiva de administración judicial.

2. Se niegan las pretensiones de la demanda en relación con la responsabilidad atribuida a la rama judicial de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

3. Se niegan las súplicas de la demanda en lo que atañe con el señor Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

4. Se Declara (sic) administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo y Walter Eugenio Castaño Ocampo, dentro del marco de las circunstancias precisadas en la parte motiva de esta sentencia.

5. Como consecuencia de la anterior declaración se condena a la Fiscalía General de la Nación a pagar a favor de los actores que se relacionarán a continuación y de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia, las siguientes sumas:

Primer grupo (Asdrúbal Cárdenas Muñoz y otros):

Para los directamente afectados Asdrúbal Cárdenas Muñoz, y Edwin Cárdenas Ocampo se reconocerá el equivalente a ciento treinta (130) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Para Geovanny y Jerliyn Cárdenas Ocampo, por la detención de sus padres Asdrúbal y Dora, y de su hermano Edwin Cárdenas Ocampo, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Para Carlos Cárdenas Sepúlveda y Ernestina Muñoz de Cárdenas, padres de Asdrúbal y abuelos de Edwin, respectivamente, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Para María Mercedes Chamorro de Ocampo y Eugenio Ocampo Henao, padres de Dora Chamorro y abuelos de Edwin, respectivamente, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Segundo grupo (Magali Ocampo Chamorro):

Para la directamente afectada Magali Ocampo Chamorro, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Eugenio Ocampo Henao y María Mercedes Chamorro de Ocampo (padres), por la injusta privación de la libertad de Magali, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Para Oliva Ocampo Galvis (prima), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercer grupo (Walter Eugenio Castaño Ocampo):

Para el directamente afectado Walter Eugenio Castaño Ocampo, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para los señores Fabio Castaño Orozco y Luz Dary Ocampo de Castaño (padres), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Para Ana Isabel Castaño Ocampo (hermana) el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Anderson y Stiven Ríos castaño (sic), (sobrinos), el correspondiente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

Cuarto grupo (Ramiro de Jesús Pavas Ocampo):

En consecuencia, se reconocerá a favor del directamente afectado, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A favor de José Jesús, Otoniel, Omar de Jesús, Carina y Octavio de Jesús Pavas Ocampo (hermanos), el equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. A favor de María Luceli Pavas Ocampo(hermana), el equivalente a cincuenta (50), salarios mínimos legales mensuales vigentes; para Diana María Pavas Raigosa(sobrina), el equivalente a Veinticinco –sic- (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por último para Jhon Albeiro Pavas Henao(sobrino), el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

7. Sin condena en costas, conforme a lo señalado en la parte considerativa de la presente decisión.

8. La entidad estatal demandada le dará cumplimiento al presente fallo en el término referido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo de no atenderse a ello, se observará lo dispuesto en el artículo 177 de la antes citada norma. Para lo anterior se enviará la copia respectiva a la Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado, para los efectos del artículo 24 del Decreto 262 de 2000, tal como quedó indicado en el oficio 140 del 5 de marzo de 2001, procedente de esta dependencia.

9. Ejecutoriada esta sentencia expídanse copias con destino a los interesados, que las solicite y precisando cuál presta mérito ejecutivo (inc. 4 del art. 177 del CCA), y procédase al archivo del expediente.

10. Se ordena la devolución del remanente de gastos del proceso a que hubiere lugar.

11. Si el presente fallo no es apelado consúltese con el superior”.

Antecedentes

1. La demanda.

1 Fue presentada el 15 de junio de 2004 por Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro, Geovanny y Jerlyn Cárdenas Ocampo, Edwin Cárdenas Ocampo, Carlos Cárdenas Sepúlveda, Ernestina Muñoz de Cárdenas, Carlos Alberto Cárdenas Muñoz, María Mercedes Chamorro de Ocampo, Eugenio Ocampo Henao, Leonardo Cárdenas, Magali Ocampo Chamorro, Oliva Ocampo Galvis, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, José Jesús Pavas Ocampo, Otoniel Pavas Ocampo, María Luceli Pavas Ocampo, Omar de Jesús Pavas Ocampo, Carina Pavas Ocampo, Octavio de Jesús Pavas Ocampo, Diana María Pavas Raigoza, Yhon Albeiro Pavas Henao, Walter Eugenio Castaño Ocampo, Fabio Castaño Orozco, Luz Dary Ocampo de Castaño, Héctor Fabio Castaño Ocampo, Carlos Hernán Ríos Vega, Ana Isabel Castaño Ocampo, Anderson y Stiven Ríos Castaño, Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, Martha Libia Blandón Ospina, Jeisón Estibel, Juan Sebastián y María Daniela Jaramillo Blandón, Olga Ludivia Guerrero Urrego, Astrid Mercedes Valencia Guerrero y Edelberto Jaramillo Castellanos, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que se declare administrativa y solidariamente responsables a las demandadas por la privación injusta de la libertad de que fueran objeto los señores Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Walter Eugenio Castaño Ocampo y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos.

2. Que como consecuencia de la anterior declaraciones (sic) de (sic) solicita condenar a las demandadas a pagar a cada uno de los demandantes de la siguiente forma: Por perjuicios morales, para cada uno de los demandantes la suma equivalente a mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, debido al padecimiento que cada uno debió afrontar en los momentos de privación de la libertad de sus familiares. Por perjuicios materiales del señor Ramiro de Jesús Pavas Ocampo la suma de dos millones quinientos sesenta y cinco mil ciento setenta y tres pesos moneda corriente ($ 2.565.173.00), representados en los recibos de teléfono, energía, acueducto, alcantarillado, pago cuotas vivienda y predial de la misma: el lucro cesante que les significó a las personas detenidas el haber estado privadas de la libertad” (fls. 37 y 38 cdno. 1).

Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso los hechos que la Sala sintetiza así:

El 25 de octubre de 2000 la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de la ciudad de Cali profirió resolución en la que determinó imponer la medida de aseguramiento, sin beneficio de excarcelación, contra los señores: Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, por el presunto delito de tráfico de estupefacientes y contra Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro, Walter Eugenio Castaño Ocampo y Edwin Cárdenas Ocampo, por los delitos de concierto para delinquir y lavado de activos.

Contra la providencia anterior la defensa de los sindicados interpuso recurso de apelación ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la que por resolución interlocutoria de 3 de abril de 2001 confirmó la decisión de primera instancia, manteniendo la medida de aseguramiento impuesta.

El 12 de junio de 2002, y ya en la etapa de juicio, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira profirió sentencia en la que absolvió de todos los cargos a los sindicados.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que mediante providencia de 4 de septiembre de 2002 confirmó la decisión de primera instancia respecto de las personas condenadas que apelaron.

2. Actuación procesal en primera instancia.

1 El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia del 28 de julio de 2004 admitió la demanda, la cual fue notificada al director ejecutivo seccional de la Administración Judicial el 21 de septiembre de 2004 y al Fiscal General de la Nación por conducto del director seccional administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación el 8 de octubre de 2004 (fls.44 a 50 cdno. 1).

2 La Nación-Consejo Superior de la Judicatura contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual se opuso a todas las pretensiones y manifestó no constarle los hechos “por cuanto no se anexó a la demanda copia de la actuación penal adelantada en contra del actor”, de manera que se atiene a lo probado dentro del proceso. Así mismo, planteó los siguientes argumentos:

“Si bien los señores Asdrubal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro y Edwin Cárdenas Ocampo fueron objeto de una medida de aseguramiento decretada por la Fiscalía de conocimiento, y posteriormente absueltos, ello no implica que la detención haya sido arbitraria o injusta, dado que en ese momento procesal, la decisión se ajustabas a las exigencias legales sustanciales y procedimentales de la ley.

La privación de la libertad que padecieron los señores Asdrubal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro y Edwin Cárdenas Ocampo fue la consecuencia lógica del proceso penal adelantado en su contra, ya que existían indicios graves y pruebas que comprometían seriamente su responsabilidad en los hechos investigados, pero que al momento de tomarse una decisión de fondo, no daban la plena certeza para proferir una sentencia condenatoria” (fl.53 cdno. 1).

Además, propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva y la innominada o genérica (fl.54 cdno. 1).

3 La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda en la oportunidad legal, mediante escrito en el cual manifestó no constarle y atenerse a los hechos que se demuestren en el proceso y se opuso a todas las pretensiones (fls.64 y 65 cdno. 1). En su contestación afirmó:

“(…) que la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, fueron proferidas (…) con base en indicios y pruebas que reunieron los requisitos y parámetros establecidos en los artículos 388 y 441 del Código del Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, tal y como claramente se puede evidenciar en dichas providencias” (fl.67 cdno. 1).

4 Agotada la etapa probatoria a la que se dio inicio mediante auto del 26 de mayo de 2005 (fl.105 cdno. 1) y sin haberse convocado para audiencia de conciliación, por auto del 25 de abril de 2006 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se señaló del traslado especial a que hay lugar en caso de haber sido solicitado por el Ministerio Público (fl.111 cdno. 1).

5 La parte actora presentó sus alegatos de conclusión, mediante escrito en el que reiteró lo sostenido en otras instancias procesales, resaltando como determinantes la sentencia del 12 de junio de 2002 del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, de la que dedujo:

“Apenas de la audiencia pública de juzgamiento salió a flote todas las injusticias que se surtieron en la instrucción penal, la forma tan precipitada como se actuó en relación con la libertad de las personas implicadas o vinculadas. No se compadece con los postulados de un Estado Social de Derecho que se haya presumido siempre la mala fé (sic) de las personas por el solo hecho de reclamar un giro proveniente del exterior” (fl.117 cdno. 1).

Agregándose, que no “puede decirse que por el hecho de armarse un indicio de manera peligrosista se está cumpliendo con los requisitos legales para restringir la libertad” (fl.120 cdno. 1).

6 La Fiscalía General de la Nación presentó los alegatos de conclusión mediante escrito en el que reafirmó lo manifestado en otras instancias procesales, agregando que los perjuicios no están debidamente sustentados en medios probatorios ajustados a derecho. Así mismo, sostuvo:

“(…) Del estudio serio de los referidos indicios y pruebas, sin lugar a equívoco alguno se evidencia que mi representada, también tuvo en cuenta para efectos de proferir dicha proividencias (sic) en contra de los aquí demandantes, la libre interpretación, convicción y convencimiento para decretar la detención preventiva y proferir la posterior resolución de acusación (con sus respectivas confirmaciones), para e (sic) esta manera dar cumplimiento al principio de la unidad de la prueba.

(…) No obstante lo anterior, los indicios y pruebas ya varias veces referidos (sic), posteriormente, durante el transcurso del investigativo penal adelantado en contra de la Parte Actora, se fueron desvirtuando, hasta el punto de llegar a la absolución por parte del Juzgado Unico (sic) penal del Circuito Especializado de Pereira.

(…) Y es que de la referida absolución a favor de los aquí demandantes, no debe colegirse de manera inexorable una responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues ello obedeció exclusivamente a que las pruebas indiciarias que en una fase inicial de la investigación penal pesaban en su contra y que sirvieron de base para proferir la medida de detención preventiva, a la postre, fueron desvirtuadas.

Otra cosa, es que dicha absolución a favor de los aquí demandantes, obedezca a un criterio interpretativo a ellos favorable; lo que no implica que la referida Medida de Aseguramiento y posterior Resolución de Acusación, decretadas en su contra, sean injustas, puesto que en el sub judice, imperó un criterio interpretativo, de lo que es ajustado a derecho deducir que ante la ausencia de presunción de responsabilidad, recae sobre los actores la carga procesal de la prueba, tendiente a demostrar la injusticia en la privación de su libertad falla en el servicio —lo que en este proceso contencioso administrativo brilla por su ausencia.

Así las cosa, La (sic) privación de la libertad de los aquí demandantes, no puede tenerse como injusta ni mucho menos desproporcionada o arbitraria, ni violatoria de derecho fundamental alguno, sino todo lo contrario, debe tenerse como una orden legal, como quiera que existían en la investigación penal adelantada en su contra, elementos probatorios que fueron seriamente valorados en su momento por mi representada, los cuales, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, permitieron estructurar graves indicios de responsabilidad en su contra, investigación a través de la cual los aquí demandantes tuvieron la oportunidad de controvertirlos con las garantías del debido proceso y del derecho de defensa, dándose cumplimiento a las ritualidades procesales como a los principios rectores que consagra la ley penal (…).

(…) del acervo probatorio que obra en este proceso contencioso administrativo, se tiene: sin lugar a equívoco alguno, que los aquí demandantes fueron absueltos por el Juzgado Único Penal de Circuito Especializado de Pereira, de los delitos a ellos endilgados, porque no existía suficiente certeza para alcanzar con certidumbre acerca de la ilicitud para condenar (…).

El sub judice no tiene como fundamento la ocurrencia de ninguna de las situaciones que originarían la responsabilidad objetiva, por el contrario, está fundada en falta de certeza y en dudas insalvables que debieron ser resueltas a favor de los aquí demandantes (…).

(…) los aquí demandantes fueron implicados en los delitos por los cuales se les investigó penalmente, como consecuencia de un actuar de los Señores Rodolfo Valencia, Mercedes Chamorro y Afranio Figueredo (…).

(…) que el hecho por el cual se le endilga responsabilidades se presentó por el hecho excluyente de las propias víctimas (Parte Actora) y de terceros” (fls.121 a 141 cdno. 1).

3. Sentencia de primera instancia.

1 El tribunal declaró administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, pero previo a ello resolvió la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada rama judicial, declarando que no prospera “por razón de la actuación surtida por el Juez Único Especializado de Pereira en cuanto este servidor judicial mantuvo a los procesados aquí demandantes bajo la medida de aseguramiento que profirió en contra de estos la Fiscalía General de la Nación, durante la etapa de juicio” (fl.170 cdno. ppal).

2 Luego de resuelta la excepción, el a quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos:

3 El a quo planteó como problema jurídico: “Establecer si se dan los presupuestos jurídicos de la falla del servicio por presunta privación de la libertad de que fue objeto” los demandantes (fl.170 cdno. ppal).

4 Previo a resolverlo, el a quo después de delimitar fácticamente el asunto, precisa que para el caso no es aplicable el decreto Ley 2700 de 1991, pese a que los hechos presuntamente punibles acaecieron en vigencia de dicha norma, sino que cae bajo la cobertura de la Ley 600 de 2000, ya que la resolución de acusación contra los demandantes se profirió durante su vigencia. A lo que se agregó, que las sentencias de primera y segunda instancia se profirieron cuando no se encontraba vigente el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 por derogatoria. Por el contrario, deben encuadrarse los hechos a lo establecido, ya para ese momento, en la Ley 270 de 1996, específicamente en lo consagrado en el artículo 68 (fl.175 C.P.).

Ahora bien, en cuanto al análisis probatorio sostuvo que se debía “extender a la actividad judicial seguida por el funcionario instructor, para determinar si con la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación y la Resolución de acusación” contra los demandantes, “y por la actuación seguida en la fase del juicio por parte del Juez Único especializado (sic) de Pereira, se tipificó la injusticia que da nacimiento a la obligación de indemnización por parte del Estado” (fl.176 C.P.). En ese contexto, el a quo se centró a revisar

“la actividad surtida por los funcionarios judiciales, en relación con su decisión de disponer la detención y mantener privados de la libertad a los mencionados demandantes en calidad de procesados, sin que ello constituya una nueva instancia en el proceso; todo ello con el fin de establecer si en el presente caso el Fiscal Delegado ante los Juzgados Especializados, cumplió con los requisitos y el procedimiento establecidos para proferir tanto la medida de aseguramiento como la resolución de acusación, por que (sic) de lo contrario estaríamos frente a una privación injusta de la libertad y por ende el Estado debe responder por la falla del servicio, pues dicha autoridad estaría prestando inadecuadamente el servicio de administrar justicia” (fl.176 cdno. ppal).

Así mismo, el a quo se pronunció acerca de la responsabilidad que cabía endilgar a la rama judicial en cuanto a la actividad judicial desplegada por el Juez Único Penal Especializado del Circuito de Pereira, en tanto que mantuvo privados de la libertad a los demandantes durante la etapa de juzgamiento. Frente a esto, señaló que la actividad del juez en la etapa de juicio se reducía a dar cumplimiento a los expresos mandatos de los artículos 400 y siguientes de la ley 600 de 2000, específicamente a la celebrar la vista pública (fl.178 cdno. ppal).

Adicionalmente, durante la etapa de juicio no quedó probado en este proceso que “los procesados elevaron petición alguna al juez del conocimiento para que estudiara lo correspondiente a la medida cautelar de privación de la libertad adoptada por el Fiscal investigador, deprecando su libertad, ni variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible o nulidad procesal, incompetencia, etc., o que le aportaron nuevos elementos de juicio con solicitud de libertad lo que correspondía al Juez era, como se dejó dicho, dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 400 y ss., del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, y así lo hizo resolviendo a través de sentencia absolutoria la situación jurídica de los ahora demandantes” (fl.179 cdno. ppal).

Con base en lo anterior, el a quo resolvió no declarar la responsabilidad administrativa de la rama judicial (fl.179 cdno. ppal).

En todo caso, encontró que fue “injusto el sometimiento de que fueron objeto los sindicados, excepción hecha en lo que concierne con el señor Jairo Alberto Jaramillo Castellanos”. Se constató, por tanto, que “se ha producido un daño antijurídico a los demandantes, ya que en virtud de las probanzas, estos no estaban obligados a soportar la medida de aseguramiento de detención preventiva… lo que no excluye o implica que no puedan ser sujetos de la investigación penal dados los hechos o las actuaciones por ellos, (los encartados), surtidas” (fls.179 y 180 cdno. ppal).

Señaló que de las consideraciones anteriores se exceptuaba Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, “toda vez que a él se le había surtido imputación por los delitos de ley 30 de 1986, consagrado en el artículo 33 modificado por el artículo 17 de la ley 635 de 1.997, agravada por el artículo 38 de la misma ley”. En relación con la situación de dicho sindicado se constató que “se reunieron los elementos mínimos exigidos por los artículos 388 del Decreto 2700 de 1991 y 397 de la Ley 600 de 2000” (fl.184 cdno. ppal).

Luego, resultó injusta la privación de la libertad de los demandantes “dada la manera irregular en que se surtió la valoración probatoria e indiciaria, de manera general, respecto de la responsabilidad penal de estos”, permitiéndose endilgar y deducir la responsabilidad administrativa de la Fiscalía General de la Nación (fl.190 cdno. ppal).

En cuanto a los perjuicios reclamados, se reconocieron los morales fundándose en la presunción de aflicción, y se denegó el daño emergente por no haber lugar a reconocerlo cuando se trata de servicios públicos y de la obligación hipotecaria a cargo de Ramiro de Jesús Pavas Ocampo. Como tampoco se accedió al lucro cesante, porque no se aportó prueba de los ingresos que se dejaron de percibir por parte de los demandantes (fls.191 a 196 cdno. ppal).

4. Grado jurisdiccional de consulta.

La Sala después de corroborar que la sentencia del Tribunal de Risaralda de 3 de agosto de 2006 no fue apelada en el término legalmente previsto, y revisada la condena impuesta arrojando que esta es superior a los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos (como se consagra en el art. 184 del CCA), se avocó por auto del 3 de noviembre de 2006 el grado jurisdiccional de consulta, corriéndose traslado a las partes y al Ministerio Público para que emitiera su concepto.

El Ministerio Público en su concepto sostuvo, en primer lugar, que habría operado la caducidad de la acción, en atención a las siguientes consideraciones:

“Por tanto, el hecho de que la decisión haya sido apelada por los demás procesados que resultaron condenados, quienes buscaban de manera exclusiva su absolución, tal situación lleva, en sentir de esta Delegada a concluir que el hecho generador no se extiende hasta el fallo de segunda instancia, no solo por que (sic) la decisión de primera instancia en cuanto a los demandantes no podía ser modificada en segunda instancia, al no ser objeto de consulta, sino que frente a aquellos se preservó el principio de la reformatio in pejus, por lo que lo resuelto frente a su absolución y libertad se encontraba en firme con el fallo de primera instancia del 12 de junio de 2002, de donde el término para incoar la acción venció, y como la demanda fue presentada el 15 de junio de 2004, se estima en consecuencia que el ejercicio de la acción de reparación directa se efectuó por fuera del termino (sic) de los dos años” (fl.217 cdno. ppal).

Así mismo, consideró el agente del Ministerio Público que el proceso no tenía vocación de doble instancia, sino que era de única instancia, de manera que se “debería declarar la nulidad de todo lo actuado en esta etapa procesal” (fl.217 cdno. ppal).

Entrado en el análisis de fondo, encontró el agente del Ministerio Público “plenamente demostrado” el daño que se constató con la detención producida a partir de la resolución de situación jurídica del 25 de octubre de 2000, proferida por el Fiscal Especializado de Cali (fl.220 cdno. ppal).

Sin embargo, se pone en cuestión la imputación, ya que para el agente del Ministerio Público, sobre los demandantes “si pesaba una imputación concreta, la cual estaba soportada en los diferentes informes rendidos por la Sijin, respaldados en grabaciones magnetofónicas y transcripciones de innumerables conversaciones telefónicas, pruebas que fueron legalmente ordenadas y practicadas. En las que además se apreciaba comunicaciones cifradas o expresadas en clave por sus interlocutores, además la detención y acusación estuvieron apoyadas en las constantes labores de seguimiento y análisis desarrollados por la Policía Nacional, afirmaciones que fueron confirmadas por los miembros de la policía”. Por lo tanto, si se encontraban indicios graves que “señalaban la responsabilidad de los procesados” (fls.300 y 303 cdno. ppal).

Como el delito, afirmó el agente del Ministerio Público, por el que fueron imputados los demandantes fue el de “lavado de activos”, respecto de dicho tipo penal “la ley señala como categórica la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues se trata de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, en los que la medida de aseguramiento de detención no era opcional o facultativa, sino obligatoria, y por ello, no se puede predicar una privación injusta de la libertad como lo consideró el Tribunal de Primera Instancia” (fl.304 cdno. ppal).

Se advirtió, además, que probatoriamente solo se contó con las providencias con las que se resolvió la medida de aseguramiento, se acusó y se decidió absolver a los demandantes, pero “sin tener ni las copias auténticas de los medios probatorios en que se apoyó el Ente acusador para proferir los referidos actos”, lo que se atribuyó a la desidia de la parte actora, lo que “permite inferir conforme a las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 237 Ibídem, que tal proceder de la actora se debe interpretar como indicios en su contra” (fl.305 cdno. ppal).

Consideraciones

1 Competencia.

1. La Sala es competente para conocer del presente caso en virtud del grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se impuso condena a una entidad pública en cuantía que excede los trescientos (300) salarios mínimos mensuales vigentes

Para la fecha de la sentencia de primera instancia y esta no fue apelada, cumpliéndose así los requisitos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo.

De acuerdo con el precedente de la Sala,

“Previo a decidir el asunto de fondo, es necesario precisar que la consulta, en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, se tramita en procesos de dos instancias en las cuales la respectiva sentencia de primera imponga una condena de 300 SMLMV, en contra de una entidad pública, siempre que aquellas no fueren objeto de recurso de apelación. Ahora bien, según lo dispone la norma en comento y como se hizo referencia en el párrafo precedente, la consulta se tramitará a favor de la entidad pública condenada, de tal manera que la competencia de la Sala se extiende sobre todo el asunto objeto de debate sin que sea viable perjudicar su situación actual, tal y como habría ocurrido en caso de que se hubiere admitido el recurso de apelación formulado por haber sido la entidad pública apelante único”(1).

2. En la demanda se solicita que se declare la responsabilidad extracontractual de la Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Walter Eugenio Castaño y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos.

2. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1. La Sala, previo a abordar lo relativo a los fundamentos en los que se sustentó la sentencia del a quo para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, se pronunciará respecto a la excepción resuelta por el tribunal respecto a la “falta de legitimación en la causa por pasiva” de la rama judicial.

2. Debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (modificado por L. 446/98, art. 49), norma vigente para el momento de la presentación de la demanda, en todo proceso contencioso administrativo la Nación debe estar representada por el ministro, director de Departamento Administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, procurador o contralor, o por aquella persona que de mayor jerarquía en la entidad haya producido o expedido el acto, o haya producido el acto.

Teniendo en cuenta la base normativa anterior, la Sala sostiene que en asuntos como el que se debate en este proceso, la imputación se hace teniendo como eje a la Nación, la que, para efectos procesales, ejerce su representación por medio de la rama, dependencia u órgano al, para efectos de la imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado, se le pueda atribuir el daño, el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación(2). En este sentido, el precedente de la Sala señala,

“Debe advertirse que aunque la entidad demandada estuvo representada durante todo el proceso por el Ministerio de Justicia, la condena deberá ser reconocida con cargo al presupuesto de la dirección ejecutiva de administración judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996.

En asuntos similares, la Sala ha precisado la distinción entre la legitimación en la causa por pasiva y la representación en estos términos:

Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub judice como que el actor formuló su petitum contra la Nación, que es la llamada a resistirlo.

Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque ‘los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas’ que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCA , art. 83) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 Código Contencioso Administrativo.

Podría afirmarse que el centro genérico de imputación —Nación— es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, solo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (C.CD.A., art. 85)”(3).

“(...).

“Así las cosas, de acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la Nación debía comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados y así ocurrió en el presente caso. No obstante, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través del Consejo Superior de la Judicatura, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada, pues la parte en el mismo que lo es la Nación, tal como se señaló antes, sí estuvo debidamente asistida. Este es un problema presupuestal y no procesal”(4).

3. En el presente caso, la litis se trabó con la Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación, lo que a tenor de lo anteriormente consignado en nada se opone a la posibilidad de tener como sujeto pasible de demanda, o como demandada a la rama judicial, ya que conforme a los hechos de la misma no se reducen solamente a cuestionar la actividad judicial desplegada por la Fiscalía, sino también por aquella realizada por el Juez de competencia durante la etapa de juicio. Luego, se confirma la decisión del a quo, y así se declarara, de encontrar que no prospera la excepción propuesta por la rama judicial por falta de legitimación en la causa por pasiva, cuya responsabilidad será estudiada en su oportunidad en esta sentencia.

3. Caducidad de la acción.

1. La Sala después de estudiar el material probatorio encuentra que la acción de reparación directa impetrada por los demandantes contra la Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación no se encuentra caducada y así se declarara.

2. En ese sentido, se acreditó que por sentencia del 12 de junio de 2002 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira absolvió a los demandantes por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y de lavado de activos.

Así mismo, se demostró que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, por providencia del 4 de septiembre de 2002 confirmó la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira. En dicha sentencia el Tribunal Superior no se pronunció acerca de la absolución de los demandantes, y no podía hacerlo respetando el principio de la reformatio in pejus, ya que los únicos apelantes fueron las personas condenadas en la sentencia de primera instancia.

3. En este marco, la Sala debe analizar los anteriores extremos a la luz del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el que se establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En materia de privación injusta de la libertad, el precedente de la Sala indica que,

“(...) caduca al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho que causó el daño, que para estos casos generalmente se hace evidente o se concreta mediante la ejecutoria de la providencia judicial que determina la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la decisión.

La caducidad de la acción es la institución jurídico-procesal mediante la cual el legislador, en consideración a la seguridad jurídica y el interés general, establece límites temporales para el ejercicio de las acciones que materializan el derecho de acceso a la administración de justicia.

Cuando opera la caducidad se extingue el derecho de acción “de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado". Por ser de orden público, la caducidad es indisponible, irrenunciable y el juez, cuando encuentre probados los respectivos supuestos fácticos, puede declararla de oficio, aún en contra de la voluntad de las partes. La caducidad opera por el solo transcurso objetivo del tiempo, y su término perentorio y preclusivo, por regla general, no se suspende, no se interrumpe y no se prorroga(5)(6) (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con lo acreditado, se puede constatar que el 12 de junio de 2002 el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira profirió sentencia absolutoria a favor de Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Walter Eugenio Castaño y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, decisión que fue recurrida en apelación por Germán Ocampo Chaparro, Lina Marcela Ocampo Salazar y Víctor Hugo González Arias (fl. 1, anexo 1).

4. Cabe señalar que conforme a la Ley 600 de 2000 aplicable para la época en que se profirió la sentencia de primera instancia y de los hechos, las providencias judiciales en la jurisdicción penal quedaban ejecutoriadas dentro del término de tres días contados a partir de la notificación, siempre que no hayan sido interpuesto los recursos y no sean consultables. Así mismo el literal a) del artículo 193 de la misma norma, en concordancia con el artículo 31 de la Carta Política, señala que cuando se trata de una decisión judicial que afecta a varias personas y esta solo es apelada por aquellos que resultaron condenados, el juez penal de instancia se encontrara limitado al momento de desatar el recurso, expresando en su decisión final que se “confirma la sentencia objeto de revisión”, esto es, la proferida por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira.

5 Como la providencia del juez de primera instancia se produjo cuando ya había entrado en vigencia la Ley 600 de 2000, es necesario tener en cuenta cuándo se produce la ejecutoria de la sentencia en dicha instancia. En cuanto a lo primero, contrario a lo señalado por el delegado del Ministerio Público, teniendo en cuenta que el fallo del Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, se profirió el 12 de junio de 2002, se tiene que una vez surtidas las notificaciones del mismo su ejecutoria, sin perjuicio del recurso interpuesto y de su efecto, solo se debía producir el 25 de junio de 2002, fecha a partir de la cual, como lo señala el precedente de la Sala, debía computarse el término que los demandantes tenían para el ejercicio de la acción de reparación directa, a tenor de lo consagrado en el numeral 8º, inciso 1º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual vencía el 25 de junio de 2004. Y visto que la demanda fue presentada el 15 de junio de 2004, se entiende que la acción no había aún caducado y que, por lo tanto, era procedente dar curso al proceso llevado a cabo por el tribunal.

Sin embargo, no es este el criterio que decide si operó o no la caducidad de la acción sino que debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, según el cual en los procesos penales en los que se investiga y juzga conductas punibles conexas existe unidad procesal y, por lo tanto, cuando la sentencia de primera instancia resuelve varias situaciones de forma diversa y esta es impugnada solo por aquellos que tienen interés jurídico, las diferentes decisiones que hayan sido adoptadas en la providencia —así no hubieren sido apeladas— solo quedarán en firme con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia(7), tal como en este caso se produjo, de manera que el computo del término para ejercer la acción de reparación directa solamente empezó a correr los días 13, 16 y 17 de septiembre de 2002, lo que significa que la demanda podía ser interpuesta hasta el 17 de septiembre de 2004, fecha en la que, como ya se dijo, los demandantes ya habían ejercido la acción de reparación directa.

4. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(8), sin distinguir su condición, situación e interés(9). Como bien se sostiene en la doctrina,

“La responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(10); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(11).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(12) tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional); adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho. Así pues, el precedente jurisprudencial constitucional ha señalado,

“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(13).

De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(14).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(15), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(16). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(17).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(18). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(19).

Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(20). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(21).

Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación.

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica:

“(...) el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(22). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(23).

A lo que se agrega por el mismo precedente,

“En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber:

1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V.gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro.

Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.

2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V.gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso.

Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos(24)(25).

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante.

“Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. V.gr. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no solo cuando entrega el arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen intercambiables la acción y la omisión(26). Günther Jakobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas, socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella”(27).

En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme a lo anterior esquema, se analizará el caso a resolver.

5. La responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa, la responsabilidad se fundaba en el error judicial, bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial(28).

En la segunda etapa, se afirmó la aplicación de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, esto es que cabía la responsabilidad del Estado cuando se precluye la investigación o se absuelve porque el hecho no existió, el procesado no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. Cuando se trataba de eventos diferentes a los anteriores se exigía probar la existencia de error de la autoridad judicial al ordenar la medida cautelar(29).

En la tercer etapa se viene a sostener que el carácter injusto de los tres supuestos en los que puede encajar la responsabilidad como consecuencia de la detención preventiva (conforme al inciso segundo del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991) se sustenta en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima. Luego, sistemáticamente interpretado lleva a plantear que es una manifestación concreta de lo consagrado en el artículo 90 de la Carta Política(30).

En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala establece que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad.

La Sala debe precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, siendo la detención preventiva el elemento central, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual:

— De acuerdo con el artículo 7.1 de la Convención Americana “la protección de la libertad salvaguarda “tanto la libertad física de los individuos como la seguridad personal en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla del derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal””(31).

— “El tribunal entiende que la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”(32).

— La detención preventiva “es una medida cautelar, no punitiva”(33).

— En un “Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia”(34).

En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“Los artículos 29 de la Constitución y 9º del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles impiden que, con base en simples indicios, se persista en la prolongación de la detención luego de un cierto lapso que de ninguna manera puede coincidir con el término de la pena ya que siendo ello así se desvirtuaría la finalidad eminentemente cautelar de la detención preventiva que terminaría convertida en un anticipado cumplimiento de la pena y se menoscabaría el principio de presunción de inocencia. Pese a que no es posible en abstracto traducir el concepto de detención preventiva razonable a un número determinado de días, semanas, meses o años o a una equivalencia según la gravedad de la ofensa, entre los múltiples factores a tener en cuenta para determinar la razonabilidad del plazo de detención preventiva debe considerarse el tiempo actual de detención, su duración en proporción a la ofensa, los efectos materiales o morales sobre la persona detenida, la conducta que exhiba el acusado durante la reclusión, las dificultades objetivas propias de la investigación —complejidad respecto a los hechos, número de testigos o acusados, necesidad de una evidencia concreta, etc.—, la conducta de las autoridades judiciales competentes, el peligro de fuga, la posibilidad de reincidencia y la capacidad de destrucción de la evidencia”(35).

La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1º, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida por la autoridad judicial no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución.

La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelanta el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse este en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal”(36).

El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad solo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales (...)”(37).

6. Los hechos probados.

De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso y que son objeto de valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:

— Facturas de servicios públicos: teléfono (fls. 1 a 21, cdno. 2), que tuvo como titular del servicio Ramiro de Jesús Pavas Ocampo; servicio de energía (fls. 22 a 41, cdno. 2), que tuvo como titular del servicio Ramiro de Jesús Pavas Ocampo; desprendibles de consignación de Davivienda, realizados por el señor Ramiro de Jesús Pavas.

Ocampo (fls. 42 a 48, cdno. 2); copia simple del impuesto predial pagado por Magaly Ocampo Chamorro (fl. 49, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Asdrúbal Cárdenas Muñoz, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, con NUIP 500515 e indicativo serial 32990497 (fl. 50, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Dora Ocampo Chamorro, expedido por la Notaría Tercera de Pereira (fl. 51, cdno. 2).

— Copia autenticada del folio (091) del registro de matrimonio de los señores Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Dora Ocampo Chamorro, celebrado el 13 de junio de 1980 (f. 52, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Geovanny Cárdenas Ocampo, donde se consigna que nació el 16 de agosto de 1986, cuyos padres son Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Dora Ocampo Chamorro (fl. 53, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Jerlyn Cárdenas Ocampo, donde se consigna que nació el 10 de septiembre de 1987, cuyos padres son Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Dora Ocampo Chamorro (fl. 54, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Edwin Cárdenas Ocampo, donde se consigna que nació el 25 de enero de 1982, cuyos padres son Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Dora Ocampo Chamorro (fl. 55, cdno. 2).

— Copia simple de la cédula de ciudadanía 2.640.532 del señor Carlos Cárdenas Sepúlveda (fl. 56, cdno. 2).

— Copia simple de la cédula de ciudadanía 21.198.247 de la señora Ernestina Muñoz de Cárdenas, nacida en San Martín (Meta) (fl. 57, cdno. 2).

— Copia simple de la escritura pública número 1585 de mayo 8 de 2004, en virtud de la cual se corrigieron los registros civiles de Asdrúbal, Carlos Alberto y Ellen Cárdenas Muñoz (fl. 59, cdno. 2).

— Copia autenticada de la certificación de la Registraduría Especial del Estado Civil de Pereira, donde se consignó que “consultado el Archivo Nacional de Identificación (ANI), a el (la) señor (a) Cárdenas Sepúlveda Carlos le fue asignada la cédula de ciudadanía 2.640.532 del Cupo Numérico de Sevilla (Valle)” (fl. 60 cdno. 2).

— Copia autenticada de la partida de bautismo de Carlos Cárdenas Sepúlveda, de la diócesis de Buga (fl. 60, cara trasera cdno. 2).

— Copia autenticada de la partida de bautismo de Ernestina Muñoz López, de la diócesis de Buga (fl. 61, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Asdrúbal Cárdenas, en el que se consignó que nació el 20 de mayo de 1950 y cuyos padres son Luis Carlos Cárdenas y Ernestina Muñoz (fl. 61, cara trasera cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Cárdenas Muñoz, en el que se consignó que nació el 26 de marzo de 1969 y cuyos padres son Luis Carlos Cárdenas y Ernestina Muñoz (fl. 62, ambas caras cdno. 2).

— Copia autenticada del acta de nacimiento de Ellen Cárdenas, donde se consignó que sus padres son Carlos Cárdenas y Ernestina Muñoz (fls. 63, ambas caras y 64 cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Carlos Alberto Cárdenas Muñoz, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, con NUIP 10102609 e indicativo serial 34803305, hijo de Carlos Cárdenas Sepúlveda y Ernestina Muñoz López (fl. 65, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Leonardo Cárdenas, hijo de Ellen Cárdenas (fl. 66, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Magali Ocampo Chamorro, en el que se consignó que nació el 24 de diciembre de 1945 y cuyos padres son Eugenio Ocampo y Mercedes Chamorro (fl. 67, cara trasera cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Oliva Ocampo Gálvez, en el que se consignó que nació el 15 de julio de 1959 y cuyos padres son Luis Antonio Ocampo Henao y Oliva Gálvez Manrique (fl. 68, cara trasera cdno. 2).

— Copia del registro civil de nacimiento expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil, de Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, hijo de Isabel Ocampo Henao y de José de Jesús Pavas Hurtado (fl. 69, cdno. 2).

— Copia del registro civil de nacimiento expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil, de José Jesús Pavas Ocampo, hijo de Isabel Ocampo Henao y de José de Jesús Pavas Hurtado (fl. 70, cdno. 2).

— Copia del registro civil de nacimiento expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil, de Otoniel Pavas Ocampo, hijo de Isabel Ocampo Henao y de José de Jesús Pavas Hurtado (fl. 71, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de María Luceli Pavas Ocampo, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, con NUIP 41.389.628 e indicativo serial 35632011, hija de José Jesús Pavas Hurtado e Isabel Ocampo Henao (fl. 72, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Omar de Jesús Pavas, en el que se consignó que nació el 31 de agosto de 1942 y cuyos padres son José Jesús Pavas e Isabel Ocampo (fl. 73, cara trasera cdno. 2).

— Copia del registro civil de nacimiento expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil, de Carina Pavas Ocampo, hija de Isabel Ocampo Henao y de José de Jesús Pavas Hurtado (fl. 74, cdno. 2).

— Copia del registro civil de nacimiento expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil, de Octavio de Jesús Pavas Ocampo, hijo de Isabel Ocampo Henao y de José de Jesús Pavas Hurtado (fl. 75, cdno. 2).

— Registro de nacimiento expedida por la Notaría Tercera de Pereira, de Diana María Pavas Raigosa, hija de Dora Mery Raigosa y de José de Jesús Pavas Ocampo (fl. 76, cdno. 2).

— Copia del registro civil de nacimiento expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil, Dirección Nacional de Registro Civil, de Yhon Albeiro Pavas Henao, hijo de Rosalba Henao Henao y de Omar Pavas Ocampo (fl. 77, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Walter Eugenio Castaño Ocampo, en el que se consignó que nació el 3 de febrero de 1968 y cuyos padres son Fabio Castaño Orozco y Luz Dary Ocampo (fl. 78, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Ana Isabel Castaño Ocampo, en el que se consignó que nació el 30 de octubre de 1965 y cuyos padres son Fabio Castaño Orozco y Luz Dary Ocampo Chamorro (fl. 79, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Anderson Ríos Castaño, en el que se consignó que nació el 21 de noviembre de 1987 y cuyos padres son Ana Isabel Castaño Ocampo y Carlos Hernán Ríos Vega (fl. 80, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Stiven Ríos Castaño, en el que se consignó que nació el 7 de abril de 1991 y cuyos padres son Ana Isabel Castaño Ocampo y Carlos Hernán Ríos Vega (fl. 81, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, en el que se consignó que nació el 12 de enero de 1960 y cuyos padres son Etalberto Jaramillo y Camelia Castellanos (fl. 82, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Jeison Estibel Jaramillo Blandón, en el que se consignó que nació el 31 de enero de 1990 y cuyos padres son Martha Libia Blandón Ospina y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos (fl. 83, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Juan Sebastián Jaramillo Blandón, en el que se consignó que nació el 27 de abril de 1992 y cuyos padres son Martha Libia Blandón Ospina y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos (fl. 84, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de María Daniela Jaramillo Blandón, en el que se consignó que nació el 11 de agosto de 1999 y cuyos padres son Martha Libia Blandón Ospina y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos (fl. 83, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Edelberto Jaramillo Castellanos, en el que se consignó que nació el 22 de marzo de 1969 y cuyos padres son Etalberto Jaramillo y Camelia Castellanos (fl. 88, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Olga Ludivia Guerrero Urrego, en el que se consignó que nació el 6 de febrero de 1967 (fl. 86, cdno. 2).

— Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Astrid Mercedes Valencia Guerrero, en el que se consignó que nació el 22 de agosto de 1988 y cuyos padres son Olga Ludivia Guerrero Urrego y Carlos Arturo Valencia Aponte (fl. 87, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Luz Marina Herrera González, en el que se manifestó:

“Preguntado: sírvase manifestar si conoce usted a los señores Magali Ocampo Chamorro y Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, en caso afirmativo nos dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: Hace 15 años. Los conocí porque yo viví con ellos 9 años, les pagaba dos habitaciones, allá yo llegué a vivir con mi esposo, mi hija, después allá tuve a mi hijo que tiene 12 años, pues durante la convivencia con ellos (sic), ellos para mí son parte de mi familia, son una personas muy honorables, honestas y con ellos compartí mucho tiempo y he estado con ellos en las buenas y en las malas. Preguntado: sírvase informar si tiene conocimiento acerca de la detención o privación de la libertad de la que fueron objeto las personas referidas en pregunta anterior, en caso afirmativo nos dirá lo que le conste al respecto. Contestó: pues lo que yo sé es que era por un giro, no más porque pues yo a ellos nunca les he visto nada, si me consta que los retuvieron por un giro. A causa de esto, pues toda la familia de ellos y nosotros también (sic) fue un perjuicio muy grande porque tanto como los padres de todos ellos sufrieron mucho y nosotros también por algo que fue injusto (...). Preguntado: Tiene conocimiento acerca de la afectación que produjo en las personas o parientes por usted mencionados el hecho de la detención de Magali y de Ramiro de Jesús. Contestó (...). Yo los visitaba en la cárcel y ellos mantenían tristes, todos melancólicos, llorando, pues que eso allá era muy horrible, fue un cambio para ellos muy brusco porque ellos vivían muy mal allá encerrado, a veces yo iba los domingos cuando tenía libre, o iba donde el uno o donde el otro, me repartía, también los visitaban los sobrinos, yo veía a María Isabel que era sobrina de ella, una cuñada de Ramiro que se llama Dora que era la esposa de José un hermano de Ramiro, una tía de Magali pero no me acuerdo el nombre también iba mucho, de los hermanos los que más visitaban a Ramiro eran José y Dora o sea el hermano y la cuñada y a Magali, pues las sobrinas (...)”. (fls. 94 y 95, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Luz Elena Agudelo Quintero:

“Preguntado: Sírvase manifestar si conoce al señor Walter Eugenio Castano Ocampo, en caso afirmativo nos dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: Lo conozco hace 27 años, porque somos vecinos desde ese tiempo. Preguntado: Sírvase informar si tiene conocimiento acerca de la detención o privación de la libertad de que fue objeto la persona referida en pregunta anterior, en caso afirmativo nos dirá lo que conste al respecto. Contestó: Sí sé que él estuvo detenido, me consta que le cambió la vida a él totalmente con esa detención y a él y a su familia eso fue como el 17 o 18 de octubre del 2000 o 2001, me parece que fue en el 2000 (...). Preguntado: con quién vivía Walter Eugenio Castaño. Contestó: con los padres y con Ana Isabel que ella es casada pero ha vivido toda la vida con ellos y ella tiene dos hijos y todos han vivido ahí en la misma casa, sus hijos se llaman Anderson y Estiven. Preguntado: tiene conocimiento acerca de la afectación que produjo en las personas o parientes por usted mencionados el hecho de la detención de Walter Eugenio. Contestó: horrible, no pues les cambió la vida total en sus alegrías (sic), ya no eran (sic) lo mismo de antes y pues en todo y por todo, el papá se vio muy enfermo por ese motivo y pues vivieron muchas calamidades en esa casa lo que hace que a Walter lo llevaron (sic) para allá a la cárcel, a todos les afectó, a la familia, a los hermanos, y nos afectó a los vecinos (...). Preguntado: manifiesta usted que conoció a Walter Eugenio hace aproximadamente 27 años, infórmele a este despacho si hubo algún cambio respecto de la personalidad y de la forma de ser de Walter de cómo lo conoció y después de que fue absuelto por una sentencia judicial. Contestó: él era una persona muy alegre, compartía con nosotros, con los vecinos, muchas cosas y después de que salió absuelto era que ya ni se asomaba a la puerta, cambió totalmente (...)”. (fl. 96, cdno. 2).

— Testimonio rendido por María Nubia Escobar Cano:

“Preguntado: sírvase manifestar si conoce al señor Walter Eugenio Castaño Ocampo, en caso afirmativo nos dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: sí lo conozco, hace 26 años, porque yo vivo ahí en el mismo barrio, somos vecinos. Preguntado: sírvase informar si tiene conocimiento acerca de la detención o privación de la libertad de que fue objeto la persona referida en pregunta anterior, en caso afirmativo nos dirá lo que conste al respecto. Contestó: sí me di cuenta. Me pareció muy raro porque nosotros nunca le vimos nada a él, él (sic) era un muchacho muy trabajador incluso trabaja (sic) en un almacén de repuestos (...). Preguntado: tiene conocimiento acerca de la afectación que produjo en las personas o parientes por usted mencionados el hecho de la detención de Walter Eugenio. Contestó: ellos cambiaron mucho, ellos se pusieron de mal genio y ni salían casi porque les daba pena y él también cambió mucho y mantenía era encerrado. Yo lo visité varias veces en la cárcel, también vi que lo visitaba la familia, concretamente yo iba con doña Luz Dary la mam{a (sic) y con Ana Isabel y la novia de él, éramos las que más íbamos” (fl. 97, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Luz Marina Valencia de Hincapié:

“Preguntado: sírvase (sic) manifestar si conoce usted a Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro y Edwin Cárdenas Ocampo, en caso afirmativo dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: hace más o menos 8 años los conozco, somos vecino (sic) (...)” (fl. 99, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Aura Alicia Rodas:

“Preguntado: sírvase manifestar si conoce usted a Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro y Edwin Cárdenas Ocampo, en caso afirmativo dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: sí los conozco, desde hace 15 años, somos vecinos. Preguntado: sírvase informar si tuvo conocimiento que las personas anteriormente mencionadas fueron privadas de la libertad, en caso afirmativo dirá lo que le conste sobre ese hecho. Contestó: sí, ellos estuvieron detenidos 20 meses, esa familia se desintegró muy horrible con la detenida (sic) de ellos, no me acuerdo cuando fue eso. Con ellos vivían la mamá y el papá de don Asdrúbal y los hijos que son Yerly y el niño que se mató que se me olvidó en este momento. Preguntado: sabe de qué manera afectó a las personas mencionadas anteriormente, la detención de que fueron objeto los señores Asdrúbal, Dora y Edwin. Contestó (...). Los afectó horrible, llegaron a un cambio impresionante, porque ya pues ellos (sic) estando detenidos los niños quedaron solo (sic), segundo (sic) cuando ellos salieron ya cambiaron muchos (sic), pues que ellos (sic) ya no eran los mismo (sic) porque perdieron la casa, el trabajo y ahora último perdieron el hijo porque se suicidó por el mismo problema, me consta porque él cuando el papá y la mamá los detuvieron, él se mantenía muy aburrido, mantenía ya mal en el colegio. Perdieron el trabajo de las cortinas, ellos hacían en la casa las cortinas, lo perdieron porque como ellos ya no estaban ahí entonces la gente toda se fue retirando, y la casa la perdieron por lo que ya ellos estando allá no había quien respondiera por la plata para pagar lo que debían” (fl. 101, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Patricia del Socorro Blandón:

“Preguntado: sírvase manifestar si conoce usted a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, en caso afirmativo dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: yo conozco a Jairo Alberto Jaramillo hace más o menos 16 años, él es esposo de mi prima... Preguntado: sírvase manifestar lo que le conste en relación con la detención de Jairo Alberto Jaramillo. Contestó: bueno, el año creo que fue en el 97, no recuerdo muy bien, lo detuvieron porque él vendió dos tiquetes y estuvo detenido 20 meses. Preguntado: sírvase manifestar si le consta, de qué manera afectó la detención al señor Jairo Alberto como a las demás personas mencionadas anteriormente. Contestó: me consta porque la esposa es mi prima entonces vivíamos así al ladito, incluso a mí me tocó ayudarlos económicamente porque estuvieron muy mal, le afectó mucho sicológicamente al hijo mayor, a Esteven porque el niño pues (sic) mal en el colegio, lloraba mucho, inclusive una vez le escribió una cartica (...). también ellos perdieron la casa porque a ellos les tocó hipotecarla y ya en este momento se perdió, sicológicamente a la esposa Martha también, ella ya había tenido la bebé cuando él cayó en la cárcel, el vivía con Olga pero le ayudaba en todo a Martha, ya la empresa les tocó cerrarla, ellos sufrieron demasiado” (fl. 102, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Blanca Oliva López Velásquez:

“Preguntado: sírvase manifestar si conoce usted a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, en caso afirmativo dirá en razón de qué y desde hace cuánto tiempo. Contestó: Yo conozco a Jairo Alberto Jaramillo desde el año 97, lo conocí cuando fui empleada de él en la agencia de viajes de turismo (...)” (fl. 103, cdno. 2).

— Testimonio rendido por Dora Mery Raigosa de Pavas, ante el juzgado laboral del circuito de Dosquebradas comisionado para su recepción:

“Pues yo sé que ellos, Magally y Ramiro fueron detenidos por Ley 30, que estuvieron como 28 meses más o menos. Ellos eran unas personas muy alegres, Magally y Ramiro. Yo me di cuenta de la detención de ellos por las noticias, luego un hermano Octavio (sic) de Ramiro estaba paseando en la casa de ellos y llamó a mi esposo y le comentó que había habido un allanamiento y que se los habían llevado a ellos para el DAS e igualmente que a los otros hermanos y hermanas. Yo iba cada ocho días a la cárcel, yo era la púnica (sic) que iba y Diana María, mi esposo iba los sábados y un sobrino John Albeiro. Donde Magally iba la prima Oliva Ocampo (...). Preguntado: ¿Dentro del conocimiento personal que tiene de Magally y Ramiro, por le (sic) trato cotidiano, cree usted en su concepto, que ellos puedan superar psicológicamente esa detención de que fueron objeto? Contestó: no, no creo que lo superen porque ellos lloran mucho, porque perdieron el trabajo, perdieron todo, prácticamente perdieron todo, perdieron la alegría y viven tristes y estresados, porque ellos quedaron marcados para toda la vida” (fls.109-110, cdno. 2).

— Oficio 239 del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, Risaralda, con el que se remitieron “copias informales de las principales diligencias solicitadas por usted del proceso de referencia consta de indagatorias en ochenta y dos (82) folios, situación jurídica en cincuenta y cuatro (54) folios, resolución de acusación en noventa y siete folios (97), copia de la sentencia de primera instancia en setenta y tres (73) folios y copia de segunda instancia en treinta y uno (31) folios” (fl. 112, cdno. 2).

— Oficio 600 DRVC-246 del director regional Viejo Caldas del Inpec, en el que se consignó:

“La señora Dora Ocampo Chamorro identificada con la cédula de ciudadanía 24.955.492, estuvo recluida en la Reclusión (sic) de Mujeres de Pereira desde el 17 de octubre de 2000, recobrando su libertad (sic) el día 12 de junio (sic) de 2002 por orden del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira quien dictó sentencia absolutoria.

Los señores Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Edwin Cárdenas Ocampo, estuvieron detenidos en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Pereira, desde el 17 de octubre de 2.000 hasta el día 12 de junio (sic) de 2.002, fecha en la que fue ordenada su libertad (sic) (sentencia absolutoria) por parte del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira” (fl. 115, cdno. 2).

— Del proceso penal se allegó por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira copias de varias actuaciones (a solicitud de la parte actora):

a) Copias de las diligencias de indagatorias a los aquí demandantes (fls. 55 a 98 del anexo 1).

b) Copia de la Resolución 210 de 25 de octubre de 2000 proferida por la Fiscalía Especializada de Cali, mediante la cual se resolvió la situación jurídica, entre otros, de los aquí implicados, manifestándose:

— Que las diligencias relativas a la investigación penal se iniciaron gracias a un denunciante y/o informante anónimo ante el departamento de Policía de Risaralda, quien manifestó la existencia de una organización dedicada al narcotráfico, que enviaba estupefacientes, especialmente a España. El informante dijo que Didier y Eleazar eran los encargados de comercializar los estupefacientes. Dicha organización, según el informante, estaba liderada por Rodolfo, quien podía ser localizado en Pereira (fl. 99, ambas caras anexo 1).

— El 25 de abril de 2000 la Fiscalía Especializada de Cali abrió la investigación preliminar y ordenó interceptar dos líneas telefónicas. Así mismo, se ordenó la práctica, comisionada, de pruebas a la Sijin de Pereira (fl. 99, cara posterior anexo 1).

— La Sijin de Pereira adelantó labores de inteligencia durante el período comprendido entre abril y octubre de 2000. Interceptó varias líneas telefónicas y se realizaron seguimientos. Se ubicó, identificó e individualizó a varios integrantes de la organización (fls. 99, cara posterior, y 100, anexo 1).

— El 11 de octubre de 2000 la Fiscalía Especializada de Cali abrió la instrucción y ordenó la captura, entre otros de los aquí demandantes (fl. 100, anexo 1). Se dispuso la realización de allanamientos. Las personas fueron privadas de la libertad y escuchadas en indagatoria entre el 13 y el 14 de octubre de 2000 (fl. 100, anexo 1).

— De acuerdo con la calificación jurídica, se encuadró las conductas de los implicados en el concurso delictual integrado por el delito de la Ley 30 de 1986 (L. 30/86, art. 33, modificado por L. 365/97, art. 17); concierto para delinquir (C.P., art. 186), y; lavado de activos (C.P., art. 247A, modificado por L. 365/97, art. 9º). Conforme a esta calificación, se apreció el “indicio grave de responsabilidad” para proferir la medida de aseguramiento respecto de los implicados demandantes (fls. 107 y 108, anexo 1).

Así mismo, se estableció que la materialidad del delito se demostró con las siguientes pruebas: i) informes allegados por la Policía Nacional; ii) transcripciones de las líneas telefónicas; iii) incautaciones de cocaína (algunas en flagrancia); iv) documentos encontrados en los allanamientos; v) “indicios de oportunidad, mentira y mala justificación las cuales se desprenden de las injuriadas” (fl. 108, anexo1).

Se consideró que fueron las respuestas en las indagatorias las que “en su gran mayoría permiten inferir... que los encartados están mintiendo y por lo tanto se encuentran seriamente comprometidos en calidad de autores del concurso de los hechos punibles investigados” (fl. 110, anexo1).

Para la Fiscalía no era necesario “analizar de manera individual a cada incriminado en su responsabilidad en los delitos a investigar, por cuanto se trata de una organización criminal, donde cada uno de ellos tenía una función especial dentro de la misma concatenada con la otra, es así que el jefe distribuye una serie de funciones a cada uno con el único fin de tener éxito en sus operaciones delincuenciales sin llegar a la necesidad de conocer a cada uno de los integrantes”, pese a lo cual se ubicó “a cada uno de los sindicados en su función dentro de la organización criminal, que no es otra que el narcotráfico”, de la siguiente manera: Dora Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magaly Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo y Walter Eugenio Castaño Ocampo “son las personas que reciben los giros procedentes del exterior, enviados por los señores Eleazar Ocampo Salazar y Didier Augusto Álvarez Gaviria” (fls. 111 y 112, anexo 1). En tanto que se consideró que Jairo Alberto Jaramillo Castañeda se consideró como la persona encargada de “conseguir las rutas y los tiquetes de las personas que viajarían como “Mulas” al exterior” (fl. 112, anexo 1).

Se estableció que de las conversaciones telefónicas sostenidas por varios de los implicados “se infiere con claridad que pertenecen o forman parte de una organización o asociación dedicada a las actividades relativas a la consecución, preparación para el envío y remisión de estupefacientes al exterior entre ellas España” (fl. 114, anexo 1).

Se concluyó que existían pruebas “documentales (informes) y conversaciones que respaldan de una manera clara y precisa que los inculpados si se conocían y que sus actividades se relacionan con la actividad del tráfico de estupefacientes”, pese a que en las indagatorias los implicados negaron su participación en la organización delincuencial (fl. 115, anexo1).

En relación con los giros recibidos desde España, encontró la Fiscalía que los señores Rodolfo Valencia Echeverri y Jesús Afranio Figueredo Peláez no explicaron acorde y claramente su origen, siendo ratificado por los informes de la Policía Nacional “que estos giros son producto de la venta de droga en el exterior” (fl. 120, anexo1).

En relación con tales giros, se constató que Mercedes Ocampo colaboraba coordinando con su sobrino Eleazar Ocampo desde España, suministrando nombres para que estos recibieran los giros, citándose en una llamada del 11 de mayo a Magally y Ramiro. Así mismo, en conversación del 13 de junio entre Mercedes Ocampo y Didier Augusto se mencionó los nombres de las personas que recibían los giros (y quienes los enviaba) entre los que se encontraban Dora Ocampo Chamorro y Magally Ocampo Chamorro (fls. 122 y 123, anexo 1).

Ahora bien, en cuanto a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos se encontró que en la indagatoria aceptó conocer a Jesús Afranio Figueredo Peláez, alias Chala, manifestando que se dedicaba a la comisión de tiquetes. Así mismo, de acuerdo con las transcripciones de varias conversaciones telefónicas (de los días 19, 20, 21, 22 y 23 de mayo) se encontró que Jairo Alberto si conocía a Rodolfo Valencia Echeverry, María mercedes Ocampo, Leonardo Fabio Ospina y Liliana Patricia Martínez López. Que existía prueba documental de los tiquetes adquiridos paras enviar a personas capturadas con cápsulas con cocaína en Palmira el 22 de mayo (fls. 137 a 139, anexo 1).

En relación con Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo y Walter Eugenio Castaño Ocampo se dijo que su explicación no es satisfactoria ya que solo afirmaron que la recepción de los giros se realizaba como un favor, desconociendo el origen de los dineros y que se trataba de poca cantidad de dinero. Pese a lo cual la Fiscalía acepta que “no existe una prueba, donde mediante un testimonio se diga que los dineros recibidos son producto del narcotráfico”, ya que solo cuenta con los informes de la Sijin que habla genéricamente de la composición y estructura de la organización delincuencial (fls. 140 y 141, anexo 1).

Se constató que Dora Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Magali Ocampo Chamorro recibieron cada uno dos giros, en tanto que Edwin Cárdenas Ocampo y Walter Eugenio Castaño recibieron un giro (fl. 142, anexo 1).

— Finalmente, la medida de aseguramiento decretada contra Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo y Walter Eugenio Castaño Ocampo se hizo con fundamento en la adecuación típica en los punibles de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y de lavado de activos (en calidad de coautores). En tanto que, contra Jairo Alberto Jaramillo Castellanos se hizo con fundamento en los delitos tipificados en la ley 30 de 1986 y en el concierto para delinquir con fines de narcotráfico (fls. 148 y 149, anexo 1).

c) Copia de la resolución de 8 de octubre de 2001 proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializada de Cali, mediante la cual se calificó el mérito del sumario, entre otros, de los aquí implicados, manifestándose:

— “No existe duda para la comisión de Fiscales, que los sindicados efectivamente pertenecen a una red u organización dirigida por varias personas... en la ciudad de Pereira” (fl. 158, cara posterior anexo 1).

— No podía desconocerse que la conducta de los sindicados podía adecuarse típicamente en el ilícito penal de concierto para delinquir y de lavado de activos con base en la prueba allegada (fl. 160, ambas caras anexo 1).

— En cuanto a la responsabilidad de los sindicados se dijo: Jairo Alberto Jaramillo Castañeda era la persona que conseguí a las rutas y tiquetes de quienes viajaban como mulas. En tanto que, Dora Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Magali Ocampo Chamorro recibieron cada uno dos giros, en tanto que Edwin Cárdenas Ocampo y Walter Eugenio Castaño eran quienes recibían los giros procedentes del exterior (fls. 161, cara posterior, y 162, anexo 1).

— Un ingrediente que se tuvo en esta resolución fue que la “situación de familiaridad de cada uno de sus integrantes les daba la facilidad de desarrollar las actividades ilícitas” (fl. 173, cara posterior anexo 1).

— Calificación respecto a cada uno de los sindicados:

i) Jairo Alberto Jaramillo Castellanos, conforme a las pruebas (especialmente las conversaciones telefónicas interceptadas) fue llamado a juicio por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, precluyéndose la investigación por violación del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (fl. 185, anexo 1).

ii) Dora Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Magali Ocampo Chamorro recibieron cada uno dos giros, en tanto que Edwin Cárdenas Ocampo y Walter Eugenio Castaño, fueron llamados a juicio por “lavado de activos”, como coautores. Así mismo, se precluyó la investigación contra Ramiro de Jesús Pavas Ocampo por concierto para delinquir con fines de narcotráfico (fls. 186, cara posterior a 189, anexo 1).

d) Copia de la sentencia del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, de 12 de junio de 2000, en la que se decidió absolver a Magali Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Asdrúbal Cárdenas Muñoz, Dora Ocampo Chamorro, Walter Eugenio Castaño Ocampo y Edwin Cárdenas Ocampo como coautores del delito de lavado de activos y a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos como coautor del delito de concierto para delinquir en asuntos de narcotráfico y se ordenó su libertad mediante el pago de caución prendaria por valor de un salario mínimo legal mensual (fl. 54, ambas caras anexo 1). En dicha sentencia se sostuvo la “ausencia probatoria sobre el dolo” y se fundamentó en los siguientes argumentos:

— Respecto a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos el juez penal encontró:

“Sin embargo con la misma prueba respecto de la cual la fiscalía afirma que no existe indicio alguno que indique su participación en la comisión de delitos d (sic) tráfico de droga, la fiscalía estructura la intervención del señor Jairo Alberto Jaramillo en el concierto para delinquir relativo a la organización conformada por Rodolfo Valencia, Afranio y Mercedes, lo que resulta paradójico por lo siguiente:

Aun cuando se trata de delitos autónomos e individuales y que pueden coexistir el uno sin el otro, para el caso bajo examen existe comunidad de prueba lo que implica que los mismos elementos probatorios que acreditan la existencia o inexistencia de la intervención del acusado en los delitos de Ley 30, generan el mismo efecto para el concierto para delinquir y no se entiende como puede haber prueba para el concierto y carencia absoluta de prueba, si se trata de las mismas conversaciones telefónicas” (fl. 29, anexo 1).

Aunado a lo anterior, el juez penal encontró que de las conversaciones telefónicas no se confirma la participación de Jaramillo Castellanos en la comisión del delito de concierto para delinquir (fls. 29 y 30, anexo 1).

En cuanto a los sindicados por lavado de activos, el juez penal encontró:

“Mirada la acción material externa de todos los implicados en este particular delito, en todos esa exterioridad se acomoda al tipo penal que se les imputa, pues todos sirvieron de puente para que dineros de origen del narcotráfico ingresaran dentro de la economía nacional y cumplieran los fines de lucro que en últimas es lo que motiva y alienta el delito de tráfico de drogas.

Pero para que una conducta sea típica, no basta que la acción externa acomode al tipo penal descrito en la norma prohibitiva, es necesario que el sujeto hay actuado dolosamente, esto es, que haya actuado con conocimiento de los elementos configurantes del tipo y hubiere actuado voluntariamente. Es lo que algún autor llama la congruencia típica.

Es decir, que para el caso que nos ocupa y en el particular delito de lavado de activos se requiere que, quienes acudieron a las casas de cambio a cobrar los giros para entregárselos a Germán Ocampo hubieren tenido conocimiento del origen ilícito del dinero, aspecto que irremediablemente conocerían de saber que Eleazar Ocampo Salazar o Rodolfo Valencia estaban dedicados al tráfico de droga...

Por otro lado, para establecer la existencia del conocimiento de los elementos del tipo en la conciencia de la persona, esto es si sabía que se trataba de dinero proveniente del narcotráfico, no se puede hacer un juicio ex post, es decir con todos los elementos que se conocen con posterioridad al hecho. El juicio de valor, debe hacerse ex ante, es decir tratando de reconstruir fidedignamente el contexto dentro del cual se desenvolvía la persona en el momento de realizar el hecho, para el caso concreto, al momento de reclamar el giro...

No es cierto que las condiciones de familiaridad que unía a muchos de los que cobraron giros con los cabecillas de la organización indique (sic) que tenían conocimiento del origen del dinero...

Deducir conocimiento de ilicitud por la sola relación de consanguinidad es construir una presunción inexacta. Es elaborar una premisa errada. La sola familiaridad no suministra conocimiento y menos sobre una actividad que permanece siempre en las penumbras del secreto: el narcotráfico...

Al contrario, la relación de familiaridad elimina las defensas de desconfianza ya que las personas siempre piensan lo mejor de su familia. De ahí que sea muy fácil decirle a un extraño que no se le quiere hacer un favor; pero la negativa se dificulta cuando se trata de negárselo a un familiar...

Los narcotraficantes que actúan dolosamente lo hacen bajo la sombra. No ponen por ningún lado su nombre ni su cédula. No deja registros. No deja huellas. Es lo que hicieron Eleazar, Didier, Rodolfo y Mercedes, con el grueso de los cobradores de giros. Ninguno de los directores de la organización aparece como emisor o receptor de los giros...

Esta anterior circunstancia debe servir como una objetividad indicativa de que quien estaba reclamando giros no conocía el origen ilícito del dinero...

Pero lo importante a esta altura no es qué es lo que sabemos nosotros, el fiscal, el juez, los abogados, luego de leer todo el proceso, sino que lo esencial es determinar qué era lo que sabía, pensaba o podía adivinar el parroquiano en Colombia cuando cobraba un giro llegado del exterior...

Partimos de la premisa de que los elementos indiciarios puntualizados por la fiscalía (familiaridad, estudios superiores y la explicación injustificada), no rompen la presunción de inocencia que protege a todos y cada uno de los acusados porque no logran estructurar de manera certera y fidedigna el conocimiento de la ilicitud de los dineros en cada uno de los acusados al momento de cobrar los giros” (fls. 40, ambas caras, 41, ambas caras, 42, ambas caras, y 43, anexo 1).

Conforme a los anteriores argumentos, el juez penal analizó la situación de los sindicados de la siguiente manera:

i) Dora Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Edwin Cárdenas Ocampo. Los absuelve con fundamento en:

“No se observa ningún elemento material externo, ninguna objetividad que permita concluir a ciencia cierta que los tres acusados tenían conocimiento de ilicitud. No hay llamadas que lo (sic) compromentan (sic); no hay manifestaciones suyas que indiquen el conocimiento del origen ilícito del dinero. Por el contrario la familiaridad que los unía con Mercedes que fue quien les pidió el favor, les hizo bajar la guardia y actuaron sin hacer mayores preguntas, pues nada indicaba que las debieran hacer. Fueron utilizados por Mercedes y Rodolfo” (fl. 44, cara posterior anexo 1).

ii) Magali Ocampo Chamorro y Ramiro de Jesús Pavas Ocampo. Los absuelve con fundamento en:

“No se observan conversaciones telefónicas en donde hubieren intervenido estos dos acusados que permitieran establecer un conocimiento de ilicitud por parte de ellos” (fl. 45, cara posterior anexo 1).

e) Copia de la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, de 4 de septiembre de 2002 que confirmó la sentencia de primera instancia del Juez Único Especializado de Pereira que desató la apelación presentada por los condenados en primera instancia, y que para nuestro caso exige tener en cuenta los siguientes argumentos:

“No obstante que la colegiatura no comparta íntegramente la valoración probatoria que hace el señor juez de primera instancia, especialmente, al absolver a todos los imputados por los cargos de concierto para delinquir y de tráfico de estupefacientes, y a algunos por la conducta de lavado de activos —porque, en muchos de esos eventos, se aprecia la generalidad en el rechazo de la acusación, al sentar (sin una sindéresis jurídica) la premisa de ausencia probatoria sobre el dolo con que algunos actuaron, ora sobre la tipicidad de aquellas infracciones—, absoluciones que no se pueden revocar, dadas las limitaciones sobre la competencia, indicadas en la prealudida norma 204 del estatuto procedimental, y en el artículo 31 de la Carta Política, cuando —como aquí ocurre— la defensa es la parte apelante única...” (fl. 12, anexo 1).

“Al contrario de lo tildado en la audiencia de juzgamiento, de que la investigación adelantada por la comisión de fiscales, era deficiente, hay que admitir que —si bien no es un monumento a la perfección— con los aportes de la policía judicial, los testimonios vertidos por los agentes investigadores, el proceso cuenta con medios demostrativos suficientes de la existencia de las conductas punibles decantadas en la resolución de acusación” (fl. 12, cara posterior anexo 1).

“En efecto, hay que iterarlo, se asociaron varias personas para cometer delitos varios (tráfico de estupefacientes, lavado de activos, inclusive, contra la fe pública, este último no investigado en este proceso; luego, se presenta la tipicidad o existencia del concierto para delinquir, agravado porque fue para cometer delitos de narcotráfico. Con prueba trasladada, aún la inferencia de las transcripciones(38) y averiguaciones de la policía judicial, se estableció que tal asociación cometió varios delitos de narcotráfico durante el año 2000, entre ellos, el envío de algunos correos humanos con cocaína, como los casos enunciados en la sentencia que se revisa. Y es obvio que, para lavar o darle apariencia de legalidad a los dineros producidos por ese tráfico, la mayoría de los anteriores sindicados aportaron su cuota, rol o trabajo: los residentes en España comercializaron el alcaloide y despacharon a Colombia, a través de giros esos dineros, aquí unos los cobraron, y otros los usufructuaron o administraron” (fl. 13, anexo 1).

7. Problema jurídico.

¿Cabe imputar la responsabilidad a la entidad demandada por los daños ocasionados a los procesados como consecuencia de la imposición de una medida cautelar de detención preventiva dentro del proceso penal cursado, con el lleno de los requisitos legales, cuando estos mismos posteriormente fueron absueltos en primera instancia de juzgamiento, pese a que en segunda instancia se controvierte la decisión de absolución pero se confirma?

8. El daño antijurídico.

El daño se encuentra establecido, en cuanto los señores Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Walter Eugenio Castaño y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos estuvieron privados de la libertad desde el 17 de octubre de 2000 y hasta el 12 de junio de 2002, lo que fue certificado para Dora Ocampo Chamorro, Asdrúbal Cárdenas Muñoz y Edwin Cárdenas Ocampo (mediante el oficio 600 DRVC-246 del director regional Viejo Caldas del Inpec), y que se entiende aplicable a los demás demandantes como fecha de referencia, si bien no obra en el expediente certificación concreta respecto al período en el que cada uno de los otros estuvo privado de la libertad.

9. La imputación de la responsabilidad.

9.1. Antes de analizar desde el aspecto fáctico y de la atribución jurídica la imputación de la responsabilidad de la entidad demandada, la Sala advierte que para la fecha en que se profirió la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva de los demandantes (entre el 17 de octubre de 2000 y el 12 de junio de 2002) ya era aplicable el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, a cuyo tenor reza:

“Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

Dicha norma fue objeto de control de constitucionalidad (se trataba de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) en la Sentencia C-037 de 1996, según la cual,

“Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención.

En virtud de lo anterior, y a propósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales”(39).

Sin embargo, el aporte del precedente jurisprudencial constitucional fue limitado ya que permitió que se subsumiera la responsabilidad por privación injusta de la libertad en el supuesto contenido en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, esto es, en el supuesto del error jurisdiccional, respecto de lo cual el precedente de la Sala viene advirtiendo que tanto lo consagrado normativamente, como el alcance jurisprudencial dado no puede implicar un recorte a la dimensión propia del artículo 90 de la Carta Política, de tal manera que la imputación de la responsabilidad no se reduce solo a la actividad o actuación “desproporcionada y violatoria de los principios legales”, sino que esta se extiende a todos “los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, manteniendo su vigencia las hipótesis de responsabilidad objetiva previstas en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991. En ese sentido, el precedente de la Sala indica,

“Respecto del mismo artículo, la Sala ha considerado que su interpretación no se agota en la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por detención injusta, cuando esta sea ilegal o arbitraria. En jurisprudencia reciente(40), se ha determinado que las hipótesis de responsabilidad objetiva, también por detención injusta, contempladas en el derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, mantienen vigencia para resolver, de la misma forma, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones de la libertad en las cuales se haya arribado a cualquiera de los tres supuestos a los que hacía referencia la citada disposición. Es decir, que después de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, cuando una persona privada de la libertad sea absuelta “porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta”(41).

9.2. De acuerdo con esta precisión, encuentra la Sala que en aplicación sistemática del artículo 90 de la Carta Política, de las hipótesis consagradas en el artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991 y en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, cabe estudiar el caso y determinar si había lugar a reconocer a los demandantes el derecho a la indemnización de los perjuicios demandados, siempre que se haya acreditado que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a las que se sometió a Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Walter Eugenio Castaño y Jairo Alberto Jaramillo Castellanos fue injusta, lo que será si se demuestra que fueron absueltos por sentencia ejecutoriada o por providencia que haya dispuesto la terminación del proceso, bien sea porque el hecho no existió, los sindicados no los cometieron, o el mismo no era constitutivo de delito.

9.3. En este momento del análisis, la Sala encuentra que a los sindicados fueron capturados entre el 13 y 14 de octubre de 2000, recluidos en centro penitenciario el 17 de octubre del mismo año, vinculados al proceso penal mediante indagatoria, la que una vez surtida llevó a la imposición de la medida de aseguramiento a todos y cada uno por medio de la resolución de la Fiscalía Especializada de Cali 0210 de 25 de octubre de 2000, sindicados Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Walter Eugenio Castaño por concierto para delinquir con fines de narcotráfico (C.P., arts. 186 y 247A, modificado por L. 365/97, art. 9º) y por lavado de activos, y a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos por los delitos de la Ley 30 de 1986 (art. 33, modificado por L. 365/97, art. 17), y por concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

En la acusación, la Fiscalía Especializada de Cali llamó a juicio a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos por el punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, precluyendo la investigación contra este por el delito de violación del artículo 33 de la ley 30 de 1986. En tanto que a Dora Ocampo Chamorro, Ramiro de Jesús Pavas Ocampo, Magali Ocampo Chamorro, Edwin Cárdenas Ocampo, Walter Eugenio Castaño los llamó a juicio por el punible de lavado de activos, en calidad de coautores. Finalmente, se precluyó la investigación contra Ramiro de Jesús Pavas Ocampo por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

Sin que haya sido objeto de apelación la resolución de acusación proferida por la Fiscalía, se surtió la audiencia pública de juzgamiento de la que se produjo la sentencia del Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, de 12 de junio de 2000, quien absuelve a todos y cada uno de los sindicados (aquí demandantes) y ordenó la libertad de los mismos, para lo que examinó la situación de cada uno de los procesados llegando a las siguientes conclusiones: i) que hay ausencia probatoria del dolo; ii) que respecto a Jairo Alberto Jaramillo Castellanos no podía precluirse por el delito de narcotráfico y llamarse a juicio por concierto para delinquir, ya que desde la perspectiva de la comunidad de la prueba, los mismos elementos probatorios servían para acreditar la existencia o inexistencia de los dos delitos por los que fue acusado; iii) en todo caso de las conversaciones telefónicas no se podía deducir la participación de Jairo Alberto Jaramillo Castellanos en el delito de concierto para delinquir; iv) en relación con los demás procesados se consideró que conforme a un juicio “ex ante” no se demostró que conocieran el origen ilícito del dinero de los giros recibidos, ni los elementos indiciarios (familiaridad, estudios superiores, explicación injustificada) no rompen la presunción de inocencia.

La sentencia del Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira fue apelada, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, solamente por la defensa de los sindicados condenados en la misma. Al desatar el recurso, el tribunal decidió confirmar la providencia de primera instancia no sin antes advertir: i) no se compartió la valoración probatoria del juez de primera instancia y planteó su desacuerdo en la absolución de todos los imputados por los delitos de concierto para delinquir y lavado de activos, “— porque, en muchos de esos eventos, se aprecia la generalidad en el rechazo de la acusación, al sentar (sin una sindéresis jurídica) la premisa de ausencia probatoria sobre el dolo con que algunos actuaron, ora sobre la tipicidad de aquellas infracciones—, absoluciones que no se pueden revocar, dadas las limitaciones sobre la competencia, indicadas en la prealudida norma 204 del estatuto procedimental, y en el artículo 31 de la Carta Política, cuando —como aquí ocurre— la defensa es la parte apelante única (...)” (fl. 12, anexo 1); ii) se opone a la afirmación del juez de primera instancia según el cual la investigación adelantada por la Fiscalía fue deficiente, y por el contrario encontró que “el proceso cuenta con los medios demostrativos suficientes de la existencia de conductas punibles decantadas en la resolución de acusación”; iii) luego, concluyó que en “efecto, hay que iterarlo, se asociaron varias personas para cometer delitos varios (tráfico de estupefacientes, lavado de activos, inclusive, contra la fe pública, este último no investigado en este proceso; luego se presenta la tipicidad o existencia del concierto para delinquir, agravado porque fue para cometer delitos de narcotráfico. Con prueba trasladada, aún la inferencia de las transcripciones(42) y averiguaciones de la policía judicial, se estableció que tal asociación cometió varios delitos de narcotráfico durante el año 2000, entre ellos, el envío de algunos correos humanos con cocaína, como los casos enunciados en la sentencia que se revisa. Y es obvio que, para lavar o darle apariencia de legalidad a los dineros producidos por ese tráfico, la mayoría de los anteriores sindicados aportaron su cuota, rol o trabajo: los residentes en España comercializaron el alcaloide y despacharon a Colombia, a través de giros esos dineros, aquí unos los cobraron, y otros los usufructuaron o administraron”.

9.4. Conforme a lo anterior, en el caso sub examine, no se evidencia la concurrencia de las circunstancias que permiten inferir que en segunda instancia del proceso penal se haya confirmado la absolución de los aquí demandantes, por el contrario queda planteada la equivocación y el error en el que incurrió el juez penal de primera instancia al momento de valorar los medios probatorios allegados a ese proceso, cuando se encontraban reunidos los requisitos para establecer la existencia de los hechos, su adecuación típica y la antijuridicidad. 

En este marco, para la Sala es necesario examinar el caso en concreto bajo el título de imputación aplicable con relación a la absolución decidida por el Juez Único Penal Especializado del Circuito de Pereira y a la no confirmación de la misma en la parte motiva de la sentencia de segunda instancia, que si bien dar lugar a analizar la imputación del daño antijurídico al Estado desde la perspectiva objetiva, no es óbice para encontrar que está se encuentra plenamente acreditado, ya que no se encuadra en ninguno de los tres supuestos del artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991.

En el caso concreto no hay duda que la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva ordenada contra los demandantes no fue injusta, en los términos de los supuestos establecidos en el mencionado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, pese a la contradicción de las decisiones de primera y segunda instancia de juzgamiento, se acoge la postura del Tribunal Superior según la cual el hecho o hechos si existieron, los sindicados los consideró partícipes y se trataba de hechos punibles consagrados legalmente. Luego, la actuación o actividad desplegada por la Fiscalía en la fase de investigación e instrucción del proceso penal se correspondió con el ejercicio del ius puniendi del Estado, con la exigencia de un indicio grave de responsabilidad y con la diligencia debida para el esclarecimiento probatorio de la comisión de delitos que, como los asociados al tráfico ilegal de estupefacientes, imponen a las autoridades la utilización del mayor rigor probatorio, no la perfección, y de todos los medios disponibles para lograr la identificación y vinculación de las complejas e intrincadas redes que se construyen alrededor de este tipo de ilícitos.

No puede perder de vista la Sala que en el presente caso, como se corrobora en la sentencia del Tribunal Superior, el juez de primera instancia realmente falló en la valoración probatoria para llegar a la conclusión de absolver a los aquí demandantes, no lográndose deducir una “duda razonable” que le hubiera impedido llegar a la plena materialización y autoría de las conductas punibles(43). Por el contrario, se pone en evidencia que fue equívoco el presupuesto del juez de primera instancia según el cual existía una “ausencia de la prueba del dolo”, ya que la acusación proferida por la Fiscalía, como se ratifica por el Tribunal Superior, reunía los suficientes elementos demostrativos de la comisión de varios ilícitos penales, con lo que se ratificó la decisión de haber impuesto la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de los demandantes, al reunirse los requisitos legales y procesales, sin que pueda considerarse dicha decisión como una actuación grosera y flagrante en que se hayan quebrado los criterios establecidos en la ley procesal.

9.5. Además de lo anterior, y tratándose de delitos que tipificados para la época de su ocurrencia en el Código Penal de 1980, la decisión de la Fiscalía al momento de proferir la resolución de acusación se ajustó al procedimiento penal ya que por el punible de concierto para delinquir para fines de narcotráfico y el lavado de activos no procedía libertad provisional, condena de ejecución condicional o libertad condicional, por lo que se imponía legalmente la detención preventiva(44).

Con base en lo anterior, y reiterando el precedente de la Sala debe decirse que la detención producto de la investigación e instrucción penal adelantada por la Fiscalía Especializada de Cali contra los demandantes sí se fundó en un indicio serio para imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustentando en lo afirmado claramente por el Tribunal Superior, convirtiendo a esta en una carga que proporcionalmente debía ser soportada por los sindicados, lo que no se pone en cuestión con la decisión del juez penal de primera instancia, porque como bien lo ha señalado el precedente de la Sala si en el mismo proceso se llega al final a absolver, esto no es indicativo “de que hubo algo indebido en la detención”(45). Así pues, existían elementos suficientes para “considerar razonable” la decisión de privar de la libertad a los procesados, sin que esto constituya reelaboración alguna de la valoración probatoria efectuada por la jurisdicción penal(46), por el contrario considerándose lo sostenido por el Tribunal Superior como segunda instancia, el cual por no reformar la sentencia indebidamente se tuvo que limitar a lo apelado por la defensa de los condenados, a los que confirmó la providencia de primera instancia.

9.6. Así mismo, la Sala reitera, que es necesario distinguir entre la decisión legal que ordena la detención preventiva, que luego se cuestiona como equivocada, y la decisión absolutoria, siempre que el error salte a la vista, debiendo analizarse si se produjo el daño antijurídico reclamado por los demandantes y es imputable a la entidad demandada(47). En ese sentido, el precedente de la Sala advierte: 

“No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia... Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona”(48)

No debe olvidarse, como el precedente de la Sala lo señala, que el fundamento de la indemnización no está en la ilegalidad de la conducta, sino que si hay lugar a la ocurrencia e imputación de un daño antijurídico. Con otras palabras, que se produzca un daño anormal y que se grave de manera excepcional a los demandantes(49), lo que no quedó demostrado a tenor de las decisiones judiciales, por el contrario sería necesario ordenar la revisión de la actuación realizada por el Juez Penal Único del Circuito Especializado de Pereira.

Y pese a que el daño antijurídico se estableció, se demostró que la entidad demandada adoptó la decisión de imponer la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los demandantes, en ejercicio legítimo de los poderes reconocidos al Estado, respecto de lo cual tanto los demandantes, como toda persona está obligada a asumirlo como una carga pública soportable. 

Por todo lo anterior, y en virtud de los anteriores argumentos con los que se decide el grado jurisdiccional de consulta, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y denegará las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub Sección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCASE la sentencia respecto de la que se surtió el grado jurisdiccional de consulta, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 3 de agosto de 2006, la cual quedará así:

1. DENIÉGASE las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen”.

3. Compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, para que se revise la actuación judicial realizada por el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, en la época en que se profirió la sentencia de primera instancia en el proceso penal.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Consejeros: Enrique Gil Botero—Olga Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 Sentencia de 25 de febrero de 2009. Exp. 25508.

2 Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp. 10285.

3 Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp. 10285.

4 Sentencia de 10 de mayo de 2001 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, actor: Carmen Alicia Bello de Ruiz, Exp. 12.719.

5 Sentencia de 30 de agosto de 2006.

6 Sentencia de 25 de febrero de 2009. Exp. 15983.

7 Sentencia de 19 de julio de 2002. Exp. 37410.

8 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.

9 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

10 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

11 Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. Ob., cit., pp. 120-121.

12 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico, y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, expedientes 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993

13 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001.

15 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35.

16 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003.

17 “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

18 “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 y ss.

19 Mir Puig, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

20 Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., pág. 7.

21 Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994.

22 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). págs. 1 y ss.

23 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

24 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.

25 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

26 Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Págs. 51 y ss. Kurt Seelmann. Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare. Luchterhand. Neuwied. 1990. Pág. 389.

27 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

28 Sentencia de 30 de junio de 1994. Exp. 9734. Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 13168.

29 Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 13168.

30 Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 13168.

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 104. Puede verse en similar sentido: Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri. Sentencia de 8 de julio de 2004.

32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Instituto de Reeducación del menor. Sentencia de 2 de septiembre de 2004.

33 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 106. Puede verse en similar sentido: Caso Suárez Rosero. Sentencia de 12 de noviembre de 1997.

34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2005, párrafo 109.

35 Corte Constitucional, Sentencia C-301 de 1993.

36 Corte Constitucional, Sentencia C-689 de 1996.

37 Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 2000.

38 “Véase los múltiples diálogos que sostuvieron, por ejemplo, Eleazar con sus padres, María Mercedes Ocampo, Jesús Afranio Figueredo Peláez, alias “Chala” YT Rodolfo Valencia; Lina Marcela con Eleazar, María Mercedes, Germán; Germán con sus hijos, María Mercedes, Rodolfo y “Chala”.

39 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996.

40 Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007. Exp. 15.463.

41 Sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente 15.463. En el mismo sentido, sentencias de 23 de abril de 2008, expediente 17.534 y de 25 de febrero de 2009, expediente 25.508, entre otras.

42 “Véase los múltiples diálogos que sostuvieron, por ejemplo, Eleazar con sus padres, María Mercedes Ocampo, Jesús Afranio Figueredo Peláez, alias “Chala” YT Rodolfo Valencia; Lina Marcela con Eleazar, María Mercedes, Germán; Germán con sus hijos, María Mercedes, Rodolfo y “Chala”.

43 El precedente de la Sala afirma la aplicación del régimen objetivo cuando se constata el manejo de dicha duda razonable. Sentencia de 9 de junio de 2010. Exp. 19312.

44 Sentencia de 1º de octubre de 1992. Exp. 7058.

45 Sentencia de 25 de julio de 1994. Exp. 8666.

46 Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 13168.

47 Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 13168.

48 Sentencia de 27 de septiembre de 2000. Exp. 11601.

49 Sentencia de 5 de abril de 2008. Expediente 16819. Puede verse también: Sentencia de 27 de septiembre de 2000. Expediente 11601.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a indicar los motivos por los cuales si bien compartí la decisión adoptada el 30 de marzo del año en curso, aclaro el voto en relación con un aspecto de la parte motiva:

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En el proveído se señaló:

“(...) La Sala deba precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella (sic) se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a la administración de justicia. Y, siendo la detención preventiva el elemento central, cabe observar las orientaciones de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, según la cual:

(...) Conforme a lo anterior, en el caso sub examine, no se evidencia la concurrencia de las circunstancias que permitan inferir que en segunda instancia del proceso penal se haya confirmado la absolución de los aquí demandantes, por el contrario queda planteada la equivocación y el error en el que incurrió el juez penal de primera instancia al momento de valorar los medios probatorios allegados al proceso, cuando se encontraban reunidos los requisitos para establecer la existencia de los hechos, su adecuación típica y la antijuricidad.

(...) En el caso concreto no hay duda que la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva ordenada contra los demandantes no fue injusta, en los término de los supuestos establecidos en el mencionado artículo 414 del Decreto-Ley 2700 de 1991, pese a la contradicción de las decisiones de primera y segunda instancia de juzgamiento, se acoge la postura del Tribunal Superior según la cual el hecho o hechos sí existieron, los sindicados los consideró partícipes y se trataba de hechos punibles consagrados legalmente. Luego, la actuación o actividad desplegada por la Fiscalía en la fase de investigación e instrucción del proceso penal se correspondió con el ejercicio de ius puniendi del Estado, con la exigencia de un indicio grave de responsabilidad y con la diligencia debida para el esclarecimiento probatorio de la comisión de delitos que, como los asociados al tráfico ilegal de estupefacientes, imponen a las autoridades la utilización del mayor rigor probatorio, no la perfección, y de todos los medios disponibles para logar la identificación y vinculación de las complejas e intrincadas redes que se construyen alrededor de este tipo de ilícitos.

(...)” (págs. 24, 47 y 48).

2. Razones y fundamentos de la aclaración.

Me aparto, de manera muy respetuosa desde luego, de las afirmaciones transcritas, con fundamento en las siguientes consideraciones:

2.1. La referencia a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en aras de establecer cuándo un daño antijurídico es imputable al Estado por la privación de la libertad no me parece acertada, toda vez que el título jurídico imperante en el ámbito interamericano para establecer si un Estado miembro fue responsable por violación al derecho de libertad es el subjetivo, en tanto es imprescindible verificar si la medida revestía las condiciones de necesidad, legalidad, proporcionalidad, entre otros aspectos.

En Colombia el criterio de imputación que se ha construido a partir del artículo 90 de la Constitución Política desborda los lineamientos de la Corte Interamericana, puesto que se ha reconocido que en determinados eventos el daño será imputable aún cuando la medida de detención preventiva haya sido legal y proporcional, como por ejemplo en los supuestos en que al sindicado se le absuelve por la aplicación del principio del in dubio pro reo.

Así las cosas, estoy convencido de que la construcción teórica y práctica que ha desarrollado el Consejo de Estado ha tenido un contenido y alcance mayor que el relacionado en el párrafo precitado.

2.2. De otro lado, en el caso sub examine considero que se imponía la absolución de la entidad demandada —como se determinó en la providencia— pero por la inexistencia del daño antijurídico.

En otros términos, soy del criterio que en el caso específico no se debió abordar el estudio de imputabilidad del daño en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, sino que se imponía arribar a la conclusión de que este era inexistente. Lo anterior, comoquiera que para efectos de la configuración del daño antijurídico se requiere que la afectación alegada sea personal, cierta y directa, pero además que esa lesión esté referida a una situación favorable, previa, y jurídicamente protegida por el ordenamiento jurídico.

El supuesto daño antijurídico invocado por los actores devenía inexistente por cuanto la situación que se pretendía amparar, esto es la eventual lesión al derecho a la libertad personal no quedó configurado porque el Tribunal Superior de Pereira puso de presente los yerros en que incurrió el juez de primera instancia en la valoración del acervo probatorio, circunstancia que bastaba para que esta Corporación entendiera que la demanda contenciosa aludía a un daño jurídico, es decir, que los reclamantes se encontraban en el deber legal de soportar.

Así las cosas, me aparto de las consideraciones vertidas en la providencia relacionadas con la inexistencia de una falla del servicio, por lo siguiente: i) porque la absolución del juez de primera instancia se produjo por una de las causales del derogado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, lo que, prima facie, haría aplicable un título objetivo de responsabilidad y no uno subjetivo como se afirmó en la sentencia, ii) porque entrar a verificar o estudiar de fondo las decisiones penales supone invadir los efectos de la cosa juzgada de esas providencias, iii) porque no era necesario analizar si existieron los requisitos formales y materiales para que se profiriera la medida de aseguramiento, toda vez que el análisis, se itera, se debió concentrar en la existencia o no del daño invocado.

En consecuencia, el elemento de convicción determinante que permitía inferir la entelequia del daño antijurídico era la providencia de segunda instancia, adoptada por el Tribunal Superior de Pereira, que con apego al principio de la no reformatio in pejus, mantuvo la decisión del Juez Penal del Circuito de esa misma ciudad pero poniendo de presente los múltiples yerros existentes en la valoración del acervo probatorio por parte de este.

De allí que, en el asunto específico se imponía sin ambages decretar la absolución de la Fiscalía General de la Nación por ausencia de acreditación del daño antijurídico, lo que hubiera evitado tener que alterar el estudio de la imputación al aplicar un régimen subjetivo de falla del servicio, cuando la hipótesis de absolución se enmarcaba en uno de aquellos de carácter objetivo.

Atentamente,

Fecha ut supra 

Enrique Gil Botero