Sentencia 2004-00790/40559 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 40559

Rad.: 130012331000200400780 01

Actor: N.B.M.

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro

Naturaleza: Acción de reparación directa

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

I. Presupuestos procesales de la acción

1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

1.1. Por ser las demandadas entidades estatales el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 CCA) y la Sala es competente para resolver el asunto, en razón de su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (art. 86 CCA) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios derivados de la falsa denuncia y de la investigación penal seguida en contra de la señora N.B.M.

2. De la legitimación en la causa.

2.1. La señora N.B.M. fue la persona a quien se le inició una investigación penal tras haber sido denunciada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, de lo cual se infiere que tiene interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados.

2.2. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones tanto de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom, como de la Fiscalía General de la Nación.

3. De la caducidad de la acción.

3.1. En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción, se observa que al respaldo del folio 29 del cuaderno 1, obra constancia en la que se pone de presente que la providencia del 29 de noviembre del 2002, que precluyó la investigación penal a favor de la señora N.B.M. quedó debidamente ejecutoriada. Y comoquiera que la demanda fue presentada el 2 de diciembre del 2003, se infiere que fue dentro del término legal de dos años que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

4. Sucesión procesal.

Advierte la Sala que, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— fue suprimida por el Gobierno Nacional a través del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, en el cual también designó como liquidadora a la Fiduciaria La Previsora (art. 10) y fijó el día 31 de enero de 2006 como plazo máximo para finalizar el proceso de liquidación (art. 2º).

De conformidad con el artículo 12.29 del mismo Decreto(2), el liquidador de Telecom debía constituir un Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, orientado a administrar, enajenar y sanear los activos no afectos al servicio de telecomunicaciones y atender con ellos, entre otros compromisos, las obligaciones remanentes y contingentes de la entidad liquidada que comprendían las que se estuvieran tramitando en procesos judiciales.

Así, antes de verificarse la extinción definitiva de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— en el plazo fijado —31 de enero de 2006(3)—, la Fiduciaria La Previsora constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR, mediante contrato de fiducia mercantil celebrado con el Consorcio Remanentes Telecom, conformado por las sociedades Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A.

Por lo anterior, la presente sentencia habrá de producir efectos respecto del “Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR”, en su calidad de cesionario de la demandada y desaparecida Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— en Liquidación, de acuerdo con lo establecido en el inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, según el cual la sucesión procesal opera si en el curso del proceso sobreviene, como ocurrió en este caso, la extinción de la persona jurídica que figure como parte.

II. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar en primera medida si la denuncia efectuada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— en contra de la señora N.B.M. fue temeraria y, luego analizar si la investigación penal seguida en su contra por el delito de abuso de confianza, estaba llamada a soportarla.

III. Hechos probados.

Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El 24 de agosto del 2000, el señor A.R.E. en calidad de servidor público de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— formuló denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en contra de la señora N.B.M. y otros, por haber cometido presuntamente el delito de peculado por apropiación (fl. 1-52, anexo 1):

Mediante oficio 00135000-01170 del 16 de abril de 1999, la Vicepresidencia de Recurso Humanos, hoy Gestión Humana de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, designó entre otros al suscrito, para adelantar indagación preliminar en las gerencias regional Caribe, Atlántico y Bolívar, en todas las áreas de las respectivas gerencias, diligencias que fueron ordenadas mediante Auto del 17 de agosto/99, procediendo a revisar toda la contratación de la gerencia de Bolívar, a efectuar revisión (cruces) entre lo facturado y lo ingresado por el producto de la venta de servicios de telefonía tanto nacional como internacional, etc.

Adelantadas las diligencias administrativas del caso, por parte del grupo interdisciplinario, se evidenciaron presuntos hechos irregulares en el manejo de los ingresos recaudados en los diferentes CAPS que operan en la gerencia departamental (muestreo), al no ser ingresados en su totalidad los dineros generados por la venta de los servicios de telefonía nacional e internacional, por parte de los funcionarios responsables de cumplir esta labor, con lo cual se lesionó gravemente los intereses económicos de Telecom.

2. El 15 de agosto del 2000, la Fiscalía Seccional 16 de Cartagena declaró abierta la investigación, y ordenó escuchar en indagatoria a la señora N.B.M., la que se efectuó el 16 de noviembre del 2000 (fls. 53-54, 111-113, cdno. anexo 1).

3. El 2 de febrero de 2001, se llevó a cabo diligencia de declaración juramentada del señor E.C.S. quien hizo parte del comité interdisciplinario creado al interior de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, encargado de efectuar un dictamen pericial cuyo objeto era determinar irregularidades presentadas en los centros de atención al público —CAPS— en el departamento de Bolívar, de la que se destaca lo siguiente (fl. 132-138, anexo 1):

Preguntando: Diga al despacho si tiene algún comentario que hacer con respecto al informe rendido por usted de fecha noviembre 4 de 1999. Contestó: El comentario es claro y contundente basado en las pruebas que se efectuaron para obtener estas diferencias. Preguntando: Diga al despacho de qué manera o cómo se enteraron de las irregularidades presentadas en el informe y cómo fueron detectadas. Contestó: La presidencia de la empresa creó un grupo interdisciplinario del cual hago parte para aclarar hechos irregulares a nivel del país nominado para efectuar el peritaje en la gerencia departamental de Bolívar y en general para consolidar los valores reportados con los valores facturados en los respectivos Caps de Cartagena y demás ciudades del departamento. El resultado de las diferencias fue obtenido una vez confrontadas las cifras que arrojan las cintas originales de facturación con los valores consignados por cada una de las operadoras en las fechas que se mencionan en el informe del peritaje. Preguntando: Usted se encuentra bajo la gravedad del juramento como lo sabe y dentro de la evaluación general del informe por usted suscrito conjuntamente con la señora O.I.S., establecen cifras consolidadas en cuanto a algunas diferencias entre valores facturados y valores recaudados, que es precisamente lo que afirman conclusivamente, la defensa en este caso todos, igualmente unidos en las mismas condiciones de las conclusiones generales suyas, le solicita a usted, que de manera específica nos manifieste si está en condiciones de afirmar que esas condiciones de reporte son ocasionadas por dineros apropiados físicamente por parte de las funcionarias, o es una conjugación de muestreo de cifras técnicas que no coordinan. Contestó: En mi calidad de perito designado para esta investigación, es la de establecer las diferencias existentes después de haber cruzado los valores recaudados con los valores facturados por las cintas y no soy la persona indicada para afirmar que las funcionarias se apropiaron de esos dineros (…). Preguntando: Tendría usted la gentileza de exponernos como perito que es, cuáles son las causas y factores que intervienen para las diferencias que ustedes han podido detectar. Contestó: Sigo insistiendo en que mi responsabilidad como perito es establecer si existen o no diferencias entre los valores consignados con los valores facturados. Preguntando: Díganos por favor de dónde obtiene usted los valores consignados y los valores facturados, quién se los suministra y qué documentos y por favor le solicito las operaciones que con dichos datos usted verifica. Contestó: Los valores consignados fueron obtenidos mediante oficios suscritos por el coordinador de las operadoras y para el caso de los SAIS los valores reportados fueron establecidos directamente de las planillas que los contratistas SAIS llenan, en cuanto a los valores facturados fueron suministrados por el área de informática, a través de la convalidación de las cintas de facturación, una vez tenidos estos datos, confrontamos los unos con los otros y establecemos la diferencia (…). Preguntando: Como abogado defensor debo manifestar que en mí existe una inquietud inmensa, porque no obstante que usted con su claridad respetuosa a la verdad, ha manifestado que no puede afirmar que las diferencias en cifras detectadas como problema nacional, obedece a apropiaciones de funcionarios u operadores y de encargos de SAIS, no obstante ello, resulta que se ha llegado a afirmar por parte de otros funcionarios que en efecto, sí existen apropiaciones y para estas graves afirmaciones se fundamentan, quien lo creyera en sus conclusiones periciales, como si usted hubiese afirmado tal cosa, he allí porque era muy importante su testimonio. Contestó: Es mi obligación repetirles a ustedes señores abogados, cuales eran mis funciones propias para establecer diferencias como conclusiones de los peritajes, los términos de apropiaciones de dinero en mis informes nunca han existido. Preguntando: Sabe usted doctor E. que por razones de la complejidad de los diferentes factores que han de conciliarse, como son el trabajo de las operadoras de los SAIS con sus diferentes circunstancias, complejas además de pagos revertidos, falsas contestaciones, caídas del servicio eléctrico, línea nueve ochocientos, daño del tarificador, diferencias de horario, luego la central otras series de complejos técnicos, por todo eso, repito para la misma empresa es un hecho cierto, que siempre existirán diferencias en la conciliación, tanto así que las han aludido en diferentes resoluciones como por ejemplo la 0890 del 2 de diciembre del 99 que en su artículo 41 dispone de la existencia de diferencia entre la facturación expedida por Telecom y las estadísticas del tráfico elaborada por el tarificador, documento que me permito ponerle de presente, díganos por favor, si tenía usted conocimiento de dicha circunstancia. Contestó: Como conocedor de la resolución 0890, permíteme manifestar que este artículo 41, establece únicamente las diferencias entre la facturación expedida por Telecom y las estadísticas del tráfico elaborado por el Tarificador y en mi calidad de perito solamente establecí diferencias entre los valores consignados y los valores facturados según información de la central (…). Preguntando: Tengo entendido que el sistema de registro y cobro de llamadas es automático, programado en los computadores o tarificadores de los diferentes CAPS de la ciudad de Cartagena, lo que significa que al realizar una llamada, el tarificador emite un recibo con fecha, tiempo de llamada, valor de la misma, díganos al despacho si el operador u operadora le es posible modificar el valor de la llamada o registro de la misma. Contestó: Sí efectivamente los tarificadores que poseen los CAPS de la ciudad de Cartagena, les permite modificar estos datos, prueba de ello, en las tiras que emiten los tarificadores aparece un número de llamadas no cobradas o devueltas (…) Preguntando: Según lo dicho por la mayoría de las operadoras en su diligencia de indagatoria, sus funciones se ciñen a recaudar lo facturado en cada turno y consignar lo que el tarificador le refleja en una tirilla donde se totaliza el número de llamadas y la cantidad en dinero a consignar, luego entonces ellas proceden a realizar la consignación obedeciendo lo establecido en el recibo y enviando copia de la consignación a los departamentos de contabilidad y tesorería de la empresa, díganos al despacho, si usted se ha enterado que las oficinas de contabilidad y tesorería, han establecido diferencias en lo recaudado y consignado. Contestó: Es mi deber aclarar que su pregunta menciona que las funciones de las operadoras se ciñen a recaudar lo facturado, pues debo manifestar ellas consignan los valores que les reporte el tarificador más no los valores facturados y la determinación de la diferencia que fue objeto de la investigación se efectuó entre los valores que se facturan en la central con los valores consignados por cada una de las operadoras (…). Preguntando: Diga el declarante si dentro de las instrucciones de la investigación que le dieron a usted, establece investigar sobre el origen de los posibles faltantes diferentes a la apropiación que se le endilga a las operadoras. Contestó: Nuevamente reitero que en mi calidad de perito está el de establecer las posibles diferencias tales como se evidenciaron en mi informe pericial y es claro manifestar que los documentos que fueron aportados a mí se debía evidenciar la certeza de los mismos.

4. El 23 de abril de 2001, la Fiscalía Seccional 16 de Cartagena al decidir la situación jurídica de la señora N.B.M., resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento en su contra. Al respecto, se destaca lo siguiente (fl. 160-168, anexo 1):

(…) ha de decirse que este despacho, escuchó en declaración jurada al señor E.C.S., quien manifestó que, la presidencia de la empresa Telecom, creó un grupo interdisciplinario del cual hace parte, para aclarar hechos irregulares a nivel del país, por esta razón, fue designado para efectuar un peritazgo en la Gerencia Departamental de Bolívar y en general para consolidar los valores reportados con los valores facturados en los respectivos CAPS de Cartagena y demás ciudades del departamento, obteniendo el resultado del estudio, de confrontar las cifras que arrojan las cintas originales de facturación con los valores consignados por cada una de las operadoras en las fechas que se señalan en el informe de peritaje, aclarando que los valores consignados fueron obtenidos mediante oficios suscritos por el coordinador de las operadoras y para el caso de los SAIS los valores reportados fueron suministrados por el área de informática, a través de la convalidación de las cintas de facturación y una vez obtenidos los datos se confrontan y se obtiene la diferencia.

Que el área de informática se encarga de procesar los datos originales de la cinta en unos archivos que generan unos listados que contienen el número telefónico, origen de las llamadas, el número del teléfono al cual se llamó, tiempo de duración de la llamada y valor, estableciendo la empresa unas tarifas relacionadas con la duración, extensión y valor, para lo cual se dictan unas resoluciones, las que son actualizadas para su tasación por parte del área de operación, mantenimiento y el área de informática.

(…)

Las personas vinculadas a la investigación fueron contestes en afirmar que el faltante que se les atribuye de acuerdo con la denuncia del señor A.R.E., presentada en su condición de servidor público-profesional III, en la vicepresidencia de gestión humana de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, es producto de fallas técnicas de las cuales la empresa no ha tenido la diligencia y el cuidado de corregirlas, a pesar de que se le han hecho las observaciones del caso.

En materia penal, la base de una imputación reside esencialmente en la conexión de dos elementos esenciales, que permitan establecer la dependencia de causa a efecto entre la fuerza generadora y el hecho causado, es decir que el hecho material conocido como delito, fue directamente producido por la actividad del presunto responsable. En el caso de marras, debe orientarse la investigación de manera que se pueda averiguar con certeza, si los faltantes atribuidos a los sindicados, en verdad, fueron dineros apropiados por los sindicados, o resultan tal y como lo han señalado las fallas técnicas atribuibles a la misma empresa, para el asunto en referencia, tenemos de un lado una denuncia, sin que se diga la razón o pormenores en que se funda la imputación, pues ella resulta de un peritazgo que confronta algunos valores, del cual se obtienen unas diferencias, en cuanto al producido de los servicios suministrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom a particulares, sin que ello indique de manera categórica y contundente la existencia de un hecho específico determinado en la ley.

(…)

De tal forma que, de que si queremos ser estrictos en el caso que analizamos, no basta la denuncia y la versión de las personas sindicadas, para afirmar que se trata de un peculado por apropiación, como tampoco que hay claridad sobre lo acaecido en relación con la conducta posible de las incriminadas, la prueba indispensable y única que determinará estas hipótesis, es la prueba pericial, que permitirá al despacho concretar en relación con los hechos denunciados y las razones de defensa argüidas por los involucrados en el asunto.

Al análisis de la actuación procesal, es evidente que no existe en este momento procesal ninguna imputación probada, y es imprescindible en materia penal demostrar tanto la ocurrencia del hecho materialmente considerado como la responsabilidad de su autor.

(…)

En conclusión, la investigación aún no precisa en el sentido de que podamos hacer un diagnóstico evidente de lo ocurrido y presuntos responsables, por tal razón, debe ahondarse en ella, lo cual implica que se abstendrá el despacho de imponer medida de aseguramiento en contra de los posibles involucrados.

5. El 29 de noviembre de 2002, la Fiscalía Seccional 47 de Cartagena al calificar el mérito del sumario resolvió precluir la investigación a favor de la señora N.B.M. Al respecto, se destaca lo siguiente (fls. 216-223, anexo 1):

En sus diligencias de indagatorias los sindicados al unísono, atribuyen el faltante que les sindican o les achacan en la denuncia a fallas técnicas, originadas en las fallas del fluido eléctrico y además a fallas técnicas de las cuales la empresa no ha tenido la diligencia y el cuidado de corregirlas, a pesar de que se le han hecho las observaciones del caps. Agregan que cuando se va el fluido eléctrico y al no existir una planta eléctrica que supla el servicio, se le cobra al cliente a conciencia, debido a que no hay forma de demostrarle lo realmente consumido.

Se observa en el paginario inspección judicial practicada en las oficinas del CAP de Telecom en el Centro, Matuna de la Ciudad, la cual fue atendida por la funcionaria N.G.D.P., quien en la diligencia comunica la serie de anomalías que se suceden en los citados CAPS, que ellos trabajan con computadores, que estos traen CPU y disco duro, el que va grabando todo lo que ellos hacen, que ellos al llegar en la mañana verifican en qué estado se encuentra el computador, pero que estos computadores a veces son usados por los telefónicos para hacer pruebas con ellos, y que a veces al empezar el día el producido debe estar en cero (0), pero que a veces encontraban el computador con un producido, sin ellos aun empezar sus labores, que en ocasiones los computadores con los CPU son llevados para eventos en diferentes lugares y cuando los regresan vienen cargados con producidos y no son borrados. En las diferentes diligencias de inspección judicial, las personas que atendieron las citadas diligencias manifestaron los inconvenientes que tienen con los aparatos que operan, que a veces el fluido eléctrico se iba, y se quedaba la pantalla en blanco se borraba la información que existía de la llamada, que tenían que confiar en la buena fe de las personas que llamaban para hacer el cobro, que los equipos presentaban desperfectos y que eso estaba comunicado a los técnicos y a los superiores, pero que a veces no les prestaban los servicios que requerían, que a veces los aparatos eran nuevos, como uno que tenía que estar funcionando solo quince días y ya presentaba fallas porque el equipo se bloqueaba, que se presentaban problemas con las tarifas y ellos solicitaban que se aclarara la situación con respecto a las tarifas y no se los explicaban, que a veces se realizaban llamadas al exterior y salía la llamada a cualquier destino, y ellos cobraban el valor que aparecía en la pantalla la llamada, pero en el SAT aparece a donde se realizó verdaderamente la llamada, se logró establecer también en las citadas inspecciones judiciales, que las telefonistas están sujetas a dos turnos por cada día, el primero a partir de las 8:00 horas hasta las 15:00 horas (3:00 pm) hasta las 22:00 horas, es decir que cada turno es de siete horas.

En definitiva, en todas las inspecciones judiciales se logró establecer los mismos trastornos, fallas de equipos, falta del fluido eléctrico, y la falta de asistencia técnica para el buen desempeño de los equipos.

Todo lo anterior es corroborado por el informe del CTI 2838, fechado octubre 8 del 2001, en el cual se refieren con respecto a las inspecciones judiciales practicadas en los diferentes CAPS de la ciudad, y les tomaron en la misma diligencia testimonio a las personas que los atendieron, y lograron confirmar la información que les era suministrada de propia mano, por las personas que atendían la diligencia de inspección, como por ejemplo cuando afirman en el informe que estando practicando la inspección judicial en el CAP del aeropuerto, dejó de funcionar el fluido eléctrico, pero afortunadamente se encontraba el sistema conectado a una fuente alterna, motivo por el cual no se presentaron dificultades para el registro de las llamadas que se realizaban, y que por tal razón les comentaban quienes los atendían que cuando esto sucedía se borraba todo el sistema o la información que aparecía en la pantalla, y que se debían atender a la buena fe del usuario para el pago y a veces se presentaban inconsistencias al momento de hacer las cuentas del dinero. Que igualmente los operadores tienen inconvenientes con los fax y contestadores automáticos, con los respectivos usuarios, en vista que cuando ellos marcan el número deseado, contestan en cualquiera de los anteriores y como no tienen respuesta directa, los usuarios asumen que la llamada no se logró.

Así mismo el informe rendido por el señor V.J.M.G., auxiliar administrativo de Telecom, con respecto al análisis del cruce de cuentas de los CAPS de Aeropuerto, Bocagrande, Santa Lucía, Avenida, Centro Mariscal, es muy claro y conciso en sus conclusiones, las cuales no se hace necesario repetir ya que se encuentran consignadas en el citado informe y no se hace nada con repetir lo que está siendo utilizado por los equipos tarificadores no están brindando la seguridad para el buen funcionamiento y control del sistema de facturación de las llamadas por cobrar a los usuarios. Situación ésta que no permite obtener paralelamente un dato exacto con respecto a la información registrada en la facturación que corresponde a dicho punto de venta. Igualmente dice que se debe optimizar el procedimiento de asistencia técnica-operativa y canales de comunicación que tenemos para la ejecución de las ordenes de trabajo que inciden en el proceso tarifario, en términos generales las conclusiones dadas por este señor M.G., corrobora lo afirmado por los sindicados en la actuación, por lo que se dice en cada una de las inspecciones realizadas por el CTI en los diferentes CAPS.

De cara con lo que cursa en la presente investigación, no encuentra el despacho una sola prueba que incrimine a los aquí sindicados, por el contrario, todas las probanzas allegadas al paginario los exoneran de alguna responsabilidad, y que posiblemente lo que se presentó se debe a fallas de tipo técnico, las cuales además habían sido reportadas en su oportunidad a los jefes técnicos.

Ahora, considera el despacho que posiblemente la mala facturación descuadra en las cuentas de los tarifarios en los diferentes CAPS, pero ello no quiere decir que tal situación deba ser achacada a las personas que atendían los citados establecimientos o los sindicados en la presente investigación, por todo lo que se ha dejado expuesto anteriormente, en el curso de la presente resolución, porque cuando se califica el sumario y se procede a dictar resolución de acusación se necesita que esté plenamente señalada la responsabilidad del sindicado, lo que a todas luces no se presenta en el caso que nos ocupa, todo lo contrario no cursa en el expediente una sola prueba que incrimine a los sindicados, más aún, los exonera de toda responsabilidad, con una sola ojeada al informe rendido por el señor V.J.M.G., auxiliar administrativo de Telecom, se comprueba lo aquí expresado, en el que solo se hacen conclusiones a favor de los sindicados, sino que se hacen recomendaciones a la empresa para evitar las anomalías que fueron denunciadas como delito y endilgada a personas, que en esta investigación se ha establecido todo lo alejado de estar incusos en los presuntos hechos que se le señalaron.

6. El 26 de febrero de 2003, la Contraloría General de la República archivó el proceso de responsabilidad fiscal 249 seguido en contra de la señora N.B.M. y otros. Al respecto, se destaca lo siguiente (fls. 32-42, cdno. 1):

Hechos:

Se inicia el proceso de responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta el informe de auditoría presentado por el coordinador de Gestión del Sector Infraestructura de Bolívar, donde manifiesta hallazgos fiscales encontrados después de practicar la auditoría gubernamental con enfoque integral en Telecom-Regional Bolívar, en donde se encontraron irregularidades así:

Faltante de fondos públicos, por no haber dado ingreso total a las arcas de Telecom de lo producido y recaudado por la venta del servicio de larga distancia, en los CAPS de Bocagrande, Centro, Aeropuerto, Santa Lucía y Avenida en el periodo comprendido entre mayo a agosto de 1999, al encontrarse diferencias entre el tarificador de los CAPS y la cinta magnética de larga distancia, estimándose como presunto daño patrimonial la suma de $50.131.313, bajo la presunta responsabilidad de los señores: N.B.M. (…). Evidenciándose con su actitud un indebido provecho patrimonial en el ejercicio de sus cargos (…).

Pruebas:

A folio 219 a 223 se arrima al expediente principal, fotocopia del análisis del cruce de cuenta de los Caps de Aeropuerto, Bocagrande, Santa Lucía, Avenida, Centro Mariscal, suscrito por el funcionario de Telecom, señor V.J.M., que en sus conclusiones se pueden ver las siguientes: 1. El software que está siendo utilizado por los equipos tarificadores no está brindando la seguridad para el buen funcionamiento y control del sistema de facturación de las llamadas por cobrar a los usuarios. Situación que no permite obtener paralelamente un dato exacto con respecto a la información registrada en la facturación que corresponde a dicho punto de control. 2. Se debe optimizar el procedimiento de asistencia técnica-operativa y canales de comunicación que tenemos para la ejecución de las ordenes de trabajo que inciden en el proceso tarifario. 3. Aclarar el proceso de temporización y tasación de nuestra central con relación a los equipos “en análisis preliminar se detecta la posibilidad de desfases”. 4. Conceptualizar sobre el estado de vulnerabilidad de la red externa a partir de las cajas hasta la central. 5. Solicitar al área competente, realice un estudio técnico del comportamiento de los equipos de tarificación en los aspectos antes detallados y otros que sean relevantes para la evaluación. 6. Dificultad en la extracción desde los aparatos del listado de llamados detallados por meses y días, situación que complica el ejercicio de realizar comparativos selectivos y detallados de llamada por llamada y valores cobrados. 7. Existen desfases entre el tiempo tasado por la central y el tiempo tasado por el tarificador. 8. Las diferencias que se presentan en cada uno de los procesos, especialmente el que se obtiene en el cruce realizado entre los archivos planos del equipo Disol y lo reportado por cada una de las operadoras al cierre de cada turno al área de tesorería no está dando el punto de equilibrio (cero) que debe presentar. 9. Motivo de análisis más profundo una vez se den los ajustes de cada uno de los procesos recomendados, en la manera como se presentan las diferencias en casos repetitivos en cinco operadoras de kiosco.

A folios 347 a 354 se puede ver la providencia emanada por la Fiscalía General de la Nación de fecha 29 de noviembre de 2002, de la Unidad Especializada de Delitos contra la Fe Pública, Patrimonio Económico y varios, Fiscalía Seccional Cuarenta y Siete (47); que en su artículo primero dice: precluir la presente investigación, que se sigue con los señores (…) N.B.M., sindicados del presunto hecho punible de abuso de confianza calificada, de conformidad a lo establecido en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, tal como se dejó anotado en la parte motiva de esta resolución (…).

Declaraciones Juradas.

A folios 253 a 259 se encuentra la declaración juramentada que rindió ante la Fiscalía General de la Nación, el señor E.C.S., en su condición de perito de la empresa Telecom, donde dice que fue designado en esa investigación para establecer diferencias existentes después de haber cruzado los valores facturados por las cintas y no soy la persona indicada para afirmar que las funcionarias se apropiaron de estos dineros. En todas las gerencias que he actuado como perito, se ha presentado esta problemática y no estoy en capacidad de afirmar que la empresa haya tomado o no medidas para subsanar esta problemática. Que los caracteres que componen cada registro de llamada los conocen plenamente el área de operación y mantenimiento y como conclusiones de los peritajes, los términos de apropiaciones de dinero en mis informes nunca han existido. Como conocedor de la resolución 0890, permítame manifestar que el artículo 41, establece únicamente las diferencias entre la facturación expedida por Telecom y las estadísticas del tráfico elaborado por el tarificador y en mi calidad de perito solamente establecí diferencias entre los valores consignados y los valores facturados según información de la central. Los equipos tarificadores generan día a día y turno por turno, cintas de las llamadas efectuadas durante este tiempo, el análisis que efectué lo hice a través de la cinta que es fiel reflejo de lo que emite el tarificador y las operadoras efectúan el cobro sobre el valor que arroja la cinta tarificadora. El expediente que es objeto de esta investigación y tal y como lo manifesté en uno de los puntos anteriores, la conciliación de los faltantes se determinó por turnos y por cada uno de los Caps, donde laboraba la respectiva operadora. Todas las diferencias encontradas fueron en contra de Telecom, no existió ningún sobrante. Permítame aclararle el objeto de la investigación que se llevó a cabo se tuvieron en cuenta el concepto de las llamadas de vueltas al valor de los productos consignados indicando con ellos que para establecer las diferencias no se tuvieron en cuenta las llamadas de vueltas. Es mi deber aclarar que su pregunta menciona que la función de las operadoras se ciñe a recaudar lo facturado, pues debo manifestar que ellas consignan los valores que les reporte el tarificador más no los valores facturados y la determinación de las diferencias que objeto de la investigación se efectuó entre los valores que se facturan en la central con los valores consignados por cada una de las operadoras. En la investigación se efectuaron pruebas con llamadas efectuadas desde la central y verificadas que estuvieran facturándose en el tarificador, igualmente no existió ningún caso en que se efectuaran llamadas desde el tarificador sin encontrarse en la central o viceversa. Reitero que en mi calidad de perito está el de establecer las posibles diferencias, tales como se evidenciaron en mi informe pericial y es claro manifestar que los documentos que fueron aportados a mí se debía evidenciar la certeza de los mismos.

A folios 337 a 338 se puede ver en el expediente, la declaración juramentada que rindió a este despacho el señor F.P.S.V., donde manifiesta que sí laboraba en la empresa Telecom para la época de los hechos y sus funciones era de reparación de redes internas en los Caps de Cartagena. Para ese tiempo en atención a llamadas de cualquiera operadora o su jefe inmediato, uno acudía al sitio donde se presentara el daño y si no era daño de redes (teléfono de cabina) y se presentaba algún problema en el equipo tarificador, entonces ahí sí se llamaba al compañero L.F.B. o a C.L. para que ventilara el problema de dicho equipo. El encargado de cambiar las tarifas con orden de trabajo nacional era L.F.B.

(…) A folios 355 a 356 se puede ver en el cuaderno principal de la investigación, la declaración juramentada del señor G.L.V. donde manifiesta que para el periodo de 1999 se desempeñaba como jefe de la división técnica operativa de la gerencia regional de Telecom y sus funciones consistían en organizar los planes de mantenimiento correctivos y preventivos de los diferentes equipos de telecomunicaciones en general. Para el mantenimiento de los Caps existe en la empresa un grado de escalabilidad, los daños los reportan las operadoras al jefe de operaciones y este a su vez le informa a los encargados de mantenimiento las anomalías que se presentaba y yo tomaba las acciones para solucionar los problemas, para hacer más expedito en el arreglo de las anomalías se les instruyó a las operadoras para que estas directamente se comunicaran con los técnicos responsables para la solución de las fallas. El encargado para realizar los cambios era el señor L.F.B. y la que autorizaba los cambios de tarifa es la vicepresidencia de operaciones de la administración central. Que los daños más frecuentes eran por bloqueo del tarificador, no aceptaba ninguna clase de comando, otras por fallas en la unidad de energía y fuera del señor L.F.B. estaban otros técnicos y se trataba de atender las fallas en tiempo real o sea lo más pronto posible, a veces no había disponibilidad de vehículo, pero esto se solucionaba rápidamente. Cuando las fallas eran por energía y bloqueo, en las partes donde no había UPS, se borraban las llamadas en curso y en los que no existía el UPS las operadoras cobraban a los usuarios que estaban realizando las llamadas un tiempo estimado.

A folios 358 a 359 se observa en el expediente, la declaración juramentada del señor L.F.B., donde expone que se desempeñó como auxiliar técnico en redes y se desplazaba a reparar lo que eran las cabinas telefónicas y los equipos tarificadores por orden del jefe de turno de la división técnica que esté de turno, en este caso era el ingeniero G.L.V. Que los técnicos de la central eran los encargados de los cambios de tarifa y últimamente los cambiaba yo, los daños más comunes eran si se iba la luz y no tenían UPS los equipos, se apagaban y se borraba la información, no conocí ninguna irregularidad en los equipos tarificadores. Que, si se presentan las fallas técnicas, si hay diferencias ya que al irse la luz se borran las llamadas del momento (las que están en cabina) de la pantalla y a la operadora le toca cobrar lo que el usuario le diga en el momento que tiempo habló. Mientras que en la cinta de la central sí aparece el tiempo real de las llamadas.

Consideraciones.

De conformidad con el material probatorio que soporta el hallazgo de auditoría, practicada en las dependencias administrativas de Telecom Regional Bolívar, se pudo evidenciar que la División de Investigaciones Administrativas de Vicepresidencia de Recursos Humanos de la empresa en comento, formuló auto de cargos contra los telefonistas N.D.C.B.M. (…), en la suma de $50.191.313, por presuntas irregularidades en el manejo de los ingresos recaudados en los diferentes Caps que operan en la gerencia departamental, al no ser ingresados en su totalidad los linderos generados por la venta de los servicios de telefonía nacional e internacional, por parte de los funcionarios responsables de cumplir esta labor, con lo cual se lesionó gravemente los intereses económicos de Telecom.

(…) En consecuencia, en lo dicho es dable inferir que al momento de realizar los informes de los peritos de Telecom, no se tuvieron en cuenta las novedades o fallas técnicas que se presentan en los Caps y suscritas en el libro de novedades tales como: devolución de llamadas, contestadora automática, ida del fluido eléctrico cuando se está llamando, cambio de tarifa en la central y otros, todos estos aspectos técnicos consagrados en la norma 22 de marzo de 1998, emanado de la división de operaciones telefónicas.

A todo lo anterior se suma el acta de trabajo para revisión y conciliación de las tiras de testigos que arroja el equipo tarificador, que se encuentran en el expediente, dónde como conclusiones dicen que los datos que arroja el equipo tarificador no son exactos en su sumatoria totales y de llamada por llamada y que se necesita una evaluación técnica del software que permita obtener los datos exactos sin comprometer a los funcionarios. Dentro del proceso de revisión de las tiras testigo, se hace necesario una revisión externa de las líneas telefónicas que alimentan los Caps, situaciones como estas permiten establecer que hay anomalías que no permiten obtener procesos óptimos en las conciliaciones que se pueden estar realizando en la actualidad. Además, se pudo haber constatado que entre un Cap y otro existen diferencias de valores en las tarifas de liquidación de las llamadas nacionales e internacionales; esto sumado a las fallas de los equipos cuando se encuentran en servicio al usuario y se procede a cobrar a conciencia del mismo.

Según lo expresado por todos los telefonistas encartados de la presente investigación, las fallas técnicas enunciadas en el acápite anterior se presentaban y aún todavía se presentan en los Caps de Cartagena, en especial la de las fallas en el fluido eléctrico cuando están llamando en las cabinas, lo cual hace que en el tarificador se pierda toda la información de las llamadas, llegándose a que se le cobre al cliente de acuerdo a lo manifestado por él o en su defecto una tarifa estimada, hecho este corroborado por el jefe de operaciones de la gerencia departamental Bolívar, Señor G.L.V., lo cual hace que se refleje una llamada completa en la central, mientras que en el tarificador del CAP donde se hizo presente otra, siendo la misma llamada pero con diferentes valores, dando como resultado al hacer el cruce de cuentas una diferencia en dinero.

Según el análisis del cruce de cuentas de los Caps del aeropuerto, Bocagrande, Santa Lucía Avenida, Centro Mariscal, rendido por el auxiliar administrativo de Telecom, señor V.J.M.G., donde dice que la información completa recolectada de los equipos tarificadores se hizo con el mes de diciembre del 2000, buscando conciliar de manera equitativa con lo que se tenía de las tirillas, la facturación y el disol, éste tipo de cruce una vez realizado también presentó diferencia, en kioscos de mayor producción Bocagrande y Centro Mariscal que al momento de analizar el libro de novedades de dichos kioscos se pudo establecer que los equipos presentaron fallas técnicas para un buen funcionamiento, además se pudo establecer que el cambio de tarifas no están en el tiempo paralelo para con la central telefónica. Estas dos situaciones no permiten establecer con claridad entre lo facturado y lo consignado. Por lo que se puede concluir: A) que el software que está siendo utilizado por los equipos tarificadores, no está brindando la seguridad para el buen funcionamiento y control del sistema de facturación de las llamadas por cobrar a los usuarios. B) aclarar el proceso de temporización y tasación de nuestra central con relación a los equipos. C) solicitar al área competente realice un estudio técnico del comportamiento de los equipos tarificadores. D) dificultad en la extracción desde los aparatos del listado de llamadas detalladas por meses y días, complicando el ejercicio comparativo selectivo y detallados de llamadas. E) existe desfase entre el tiempo tasado por la central y el tiempo tasado por el tarificador.

De acuerdo a las aseveraciones hechas anteriormente, podemos manifestar que la conducta objeto de investigación no constituye daño patrimonial al Estado, ya que al momento de imputarle posible apropiación de dinero a las telefonistas por parte de Telecom, no se tuvieron en cuenta las novedades previstas por el jefe de operaciones, en donde se reflejan las fallas técnicas que se presentaban en los equipos tarificadores, las cuales no son atribuibles a culpa de los telefonistas, quiénes eran las personas que tenían bajo su responsabilidad la operatividad de los distintos equipos. Dentro de las distintas pruebas que fueron aportadas a este proceso, no existe ningún indicio que permite inferir o comprometer la voluntad o responsabilidad de los telefonistas quiénes eran las personas que tenían bajo su responsabilidad su manejo, sino por el contrario, son hechos ajenos a la voluntad y responsabilidad los que originaron las presuntas diferencias, sino que son las distintas fallas técnicas la causa principal que originó las distintas diferencias en el funcionamiento de estos equipos lo cual escapa órbita de la competencia de las personas a quienes les corresponde ejecutar sus labores en cada uno de ellos; es la Empresa Nacional de Telecomunicaciones quien tiene la facultad de hacer los correctivos a estas fallas para evitar su presencia y las distintas diferencias en perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, por lo tanto no es viable atribuir una responsabilidad a estas personas, ya que las circunstancias o hechos que dan origen el mismo no son atribuibles por no avizorarse la voluntad, el querer u omisión de cada una de los distintas operadoras.

7. El 31 de julio de 2003, la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones de la Contraloría General de la República confirmó la anterior decisión en ejercicio de grado de consulta. Al respecto, se destaca lo siguiente (fls. 44-47, cdno. 1):

Con fundamento en los principios de la sana crítica, el despacho observa que para el caso en concreto el presunto detrimento se presentó porque no se tuvieron en cuenta las fallas que se ocasionaron en la presentación del servicio prestado, el informe de los peritos de Telecom solo efectúa el cruce entre la cinta del tarificador y las consignaciones de las operadoras, no tuvo en cuenta los libros de novedades donde se encontraban las irregularidades diarias.

Para el caso, es fundamental analizar las pruebas trasladadas enviadas por la Fiscalía concretamente el acta de trabajo contenida a solio 261 a 277, donde indica que las inconsistencias que se presentan con ocasión a la prestación de este servicio no es posible adjudicarla a los telefonistas por cuanto los resultados que arrojan los equipos tarificadores no son exactos, también se requería una evaluación de software, de las líneas telefónicas, es decir que con el cruce de las cintas del tarificador con lo consignado por las operadoras no se puede obtener un proceso óptimo.

Teniendo en cuenta lo antes expresado, al haber fallas en los equipos técnicos no se le puede endilgar responsabilidad fiscal a las operadoras por cuanto el cruce que ellos efectúan no arrojaron un resultado exacto, es decir, que las fallas no son producto de la conducta de estos sino que son hechos ajenos a su voluntad, por lo que no se puede responsabilizar a estas personas.

8. El 22 de mayo de 2007, se llevó a cabo ante el a quo diligencia de recepción de testimonio de la señora H.E.S.H. Al respecto, se destaca lo siguiente (fls. 123-124, cdno. 1):

Preguntado: haga un relato de los hechos que usted conozca y le consten que sea materia de este proceso. Contestando: yo sé que demandaron a la compañera N.B.M. en Telecom porque en la sección donde ella trabajaba había unas pérdidas de dinero, ella trabajaba como telefonista seccional en kioscos, eso fue algo que tanto ella como un grupo de compañeras les causó muchos problemas, con sus familias, con las mismas compañeras de trabajo, con ellas mismas incluyendo a N. porque no fue ella sola, fueron varias compañeras. Por lo menos a N. que yo lo viví más cerca por ser mi amiga ella tuvo que visitar psicólogos por las muchas situaciones que le hacían y por el trauma que causó en sus hijos que son tres, en su hogar, en ese entonces los hijos eran menores de edad. Los niños en el colegio también fueron molestados, porque la trataban en Telecom como si ella fuera ratera y fue tanta la presión que hacían que nos cambiaron a un grupo por el puesto de ellas, por ejemplo a mí me cambiaron por el puesto de ella para demostrar que sí habían fraudes en el puesto que ella estaba desempeñando y luego al comprobar que todo era falso por investigaciones que hicieron internas y penales en la empresa, no pasó nada, pero a las compañeras que le hicieron el cambio, si les causó daños, económicos como por ejemplo ella venía desempeñando un cargo en el que tenía un mejor salario que yo y de lógica su pensión hubiese sido más alta, porque allí ganaba horas extras, más recargos feriados y fue cambiada para el puesto que yo tenía que ganaba menos de eso, de hecho mi pensión es más alta que la de ella (…). Preguntando: manifieste la testigo a este despacho, si de manera personal y directa le consta la existencia de diagnóstico expedido por un médico psicólogo o psiquiatra relativo a algún tipo de trastorno emocional o mental que haya sufrido la señora N. B., si usted ha tenido algún diagnóstico en sus manos. Contestando: yo la acompañaba al psicólogo, pero la historia nunca la leí, pero yo si la acompañaba al médico.

9. El 23 de mayo de 2007, se llevó a cabo ante el a quo diligencia de recepción de testimonio del señor R.A.M. Al respecto, se destaca lo siguiente (fls. 126-127, cdno. 1):

Preguntando: haga un relato espontáneo de los hechos que usted conozca le consten que sean materia de este proceso. Contestando: la señora N.B. la conozco de hace tiempo y llegó una vez a mi consulta porque se encontraba muy angustiada y nerviosa por problemas que tenía en la empresa en que estaba trabajando Telecom, la conozco desde hace mucho tiempo como una persona seria, muy correcta, dedicada a su trabajo, a su familia, tiene tres hijos, cabeza de hogar. Por ese motivo me consultó y además presentaba otros problemas de tiroides que eran anteriores a estos, pero se le habían aumentado, problemas de hipertiroidismo, hablando con ella me dijo que estaba muy angustiada porque la tenían muy presionada en el trabajo por un problema de una investigación que le estaban haciendo, entonces le mandé un tratamiento de tranquilizante, la remitimos a un otorrino. Después me volvió a consultar, eso fue por Caprecom, después me siguió consultando como médico particular que era de ella. Y así estuvo un tiempo un poco desestabilizada emocionalmente. Preguntando: usted ha informado que ha conocido a la señora N.B. desde tiempo atrás a los acontecimientos que fueron materia de investigación por la denuncia penal de la empresa Telecom, puede informarnos o establecer entre su estado anímico, físico y emocional y anímico que presentó su paciente durante el tiempo de consulta y que corresponde el tiempo en que estuvo penalmente vinculada a la investigación mencionada. Contestando: ella antes de este proceso penal en que la involucraron era una persona muy tranquila, serena, de buen dormir, posteriormente a esto, me decía que no dormía, se volvió muy ansiosa además presentó en la piel un acné muy severo, posiblemente influenciado por su estado de justicia, incluso se le dio tratamiento con ansiolíticos para calmar la angustia y la depresión. Preguntando: puede usted precisar desde qué fecha se encuentra la señora N.B. recibiendo su atención médica. Contestando: aproximadamente a finales del año 1999 a 2000. Preguntando: indique al despacho cuál es su especialidad médica. Contestando: soy médico general. Preguntando: manifieste usted si tiene conocimiento de la presentación o aporte de la historia clínica de la señora N.B. como prueba dentro del presente proceso. Contestando: no porque en el momento en que ella me consulto, lo hizo como médico amigo de su casa y de su familia.

IV. Análisis de la Sala.

En relación con el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial de la parte demandada, la Sala considera que está acreditado el daño sufrido por la señora N.B.M., comoquiera que de los elementos probatorios que reposan en el expediente, se determinó que con ocasión de la denuncia efectuada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— se inició una investigación penal en su contra.

Establecida la existencia del daño es necesario verificar si se trata de un daño antijurídico imputable jurídica o fácticamente a la parte demandada o no, aspecto este que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado, pues a juicio de la actora las investigaciones iniciadas en su contra, especialmente la investigación penal por el delito de abuso de confianza, emprendida por la conducta negligente e imprudente de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, debido a la precaria, infundada y ligera denuncia, le causó perjuicios de índole material e inmaterial.

En relación a la responsabilidad de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— por haber formulado una denuncia temeraria, se tiene que la Corte Constitucional ha dicho sobre la materia lo siguiente: “[l]a denuncia en materia penal es una manifestación de conocimiento mediante la cual una persona, ofendida o no con la infracción (…), pone en conocimiento del órgano de investigación un hecho delictivo, con expresión detallada de las circunstancias de tiempo modo y lugar, que le consten”(4).

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, dispuso sobre el deber que tienen los particulares y los servidores públicos de denunciar, lo siguiente: “Todo habitante del territorio colombiano mayor de dieciocho años, debe denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de un hecho punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente”.

Por tal motivo, el artículo 278 de la Constitución Política señala que el incumplimiento de dicho deber constituye una falta disciplinaria, que incluso, puede acarrear la destitución del funcionario público:

El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento (se resalta).

Asimismo, la omisión de dicho deber por parte de los servidores públicos da lugar a la comisión de un delito.

En este punto, conviene recordar el alcance y las limitaciones que tiene el deber de denuncia de cara a establecer cuándo puede llegar a ser fuente de daños y cuándo no. Al respecto, esta Subsección ha dicho lo siguiente:

El deber de denuncia dentro del contexto de una función pública determinada, inequívocamente representa un instrumento ya sea de control, o cuando menos de colaboración, para la correcta gestión administrativa. Empero, dentro del ordenamiento jurídico tal deber ocupa su lugar en simultánea con un sinnúmero de garantías fundamentales; por tanto, no se trata de una obligación incondicionada e irrestricta, sino, de una actuación que precautele y armonice con los bienes constitucionales.

De esta forma, el deber de denuncia, bien sea desde su carácter genérico o situado funcionalmente, encuentra correlato en los derechos de otro —el denunciado—, más concretamente en el excelso patrimonio de su honra y su buen nombre. Esto puede generar un conflicto entre posiciones jurídicas encontradas, en donde los derechos fundamentales se imponen como un límite, como “un coto vedado o intangible, un territorio inviolable”(5). Al respecto, Esta Corporación ha tenido la oportunidad de abordar esta tensión, al establecer pautas para el ejercicio proporcional y razonable del deber de denuncia, en el estricto marco de aquello que conforma la dimensión de los derechos al buen nombre y la honra, que depara para el denunciante la obligación de no traspasar injustificadamente tal protección, y si se trata de un funcionario público, el cuidado se extrema, en razón, por un lado, a la credibilidad que se le imprime a su dicho y, por otro, a la disponibilidad de la información sobre la cual cimienta la denuncia. (…).

A su vez, sin medrar el contenido esencial de los derechos, quienes ostentan un cargo público ceden un espacio razonable de interferencia en procura del derecho que tiene la comunidad de controlar la gestión pública. Allí donde el interés general prevalece, existe una razón suficiente para menguar las exigencias de protección frente a la exposición pública de datos que comprometen el ejercicio cabal del cargo.

Si bien, partiendo de unos mínimos de afinidad constitucional, se han establecido criterios para la resolución judicial del conflicto que se genera entre los derechos subjetivos del funcionario en quien recae la denuncia, los derechos colectivos de la comunidad y el deber de denuncia, lo cierto es que no existe una regla decisional que abarque el universo posible de casos y, por tanto, la manera como se defina esa incómoda, pero necesaria, intersección de bienes protegidos “dependerá de la manera como se presenten las circunstancias del caso en concreto y tal situación no puede ser definida en abstracto, prescindiendo del detalle con que aparecen relacionados los hechos en cada asunto particular”(6).

En el sub judice, advierte la Sala que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— incumplió su deber de cuidado al interponer la denuncia en contra de la señora N.B.M. Efectivamente, está acreditado que un grupo interdisciplinario de dicha entidad, de forma previa a la presentación de los respectivos escritos ante la justicia penal y ante la Contraloría General de la República, en cumplimiento de su deber encomendado por Gestión Humana de adelantar diligencias administrativas para efectuar una revisión entre lo facturado y lo ingresado por el producto de la venta de servicios de telefonía tanto nacional como internacional, evidenciaron irregularidades en el manejo de los ingresos recaudados por los telefonistas en los Centros de Atención al Público —CAPS— que operaban en el departamento de Bolívar, dado que estos presuntamente no fueron ingresados o consignados en su totalidad.

Sin embargo, de conformidad a las pruebas obrantes en el expediente se observa que al momento de formular la denuncia se incurrió en ligerezas.

Por un lado, no se examinó objetivamente el dictamen pericial efectuado por el señor E.C.S. al interior de las diligencias administrativas encargadas al interior de la entidad, para detectar irregularidades. Pues, en su declaración juramentada rendida al interior de la investigación penal, fue contundente al afirmar que su labor como perito se limitó a establecer si existían o no diferencias entre los valores consignados y los valores facturados, más no a determinar que las diferencias encontradas correspondían a la apropiación de dineros por parte de las operadoras.

Así mismo, la Fiscalía Seccional 16 de Cartagena al resolver la situación jurídica de la señora N.B.M. manifestó que, la denuncia careció de fundamento al efectuar la imputación en su contra, por lo que se hizo necesario decretar una prueba pericial para así determinar con certeza si el capital faltante podía ser atribuido o no a los sindicados: “tenemos de una lado una denuncia, sin que se diga la razón o pormenores en que se funda la imputación, pues ella resulta de un peritazgo que confronta algunos valores, del cual se obtienen unas diferencias, en cuanto al producido de los servicios suministrados por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom a particulares, sin que ello indique de manera categórica y contundente la existencia de un hecho específico determinado en la ley”.

Por su parte, en la resolución que precluyó la investigación penal a favor de la aquí demandante, se avizora que el señor V.J.M.G. en calidad de auxiliar administrativo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, rindió un informe en el que concluyó en relación con el análisis que efectuó del cruce de cuentas al interior de las diligencias de la entidad, que los equipos tarificadores presentaban fallas técnicas, y por consiguiente, no brindaban seguridad para el control del sistema de facturación de las llamadas a cobrar a los usuarios. Así mismo, hizo recomendaciones tendientes a optimizar el procedimiento de asistencia técnica-operativa de los equipos, dado a las anomalías presentadas.

A iguales conclusiones llegó la Contraloría General de la República al interior del proceso de responsabilidad fiscal. Al efecto, sostuvo que de conformidad a las declaraciones juramentadas del perito E.C.S. rendida ante la Fiscalía, del jefe de la división técnica operativa de Telecom, y de los auxiliares técnicos, concluyó que al formular los cargos no se tuvo en cuenta las fallas técnicas que se presentaron en los tarificadores de los Centros de Atención al Público —CAPS— y que fueron suscritas en el libro de novedades.

Todo lo anterior, denota que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, hizo un uso indebido de la institución penal de la denuncia, pues, no tuvo el deber de cuidado que le era exigible al carecer de fundamento sólido, y sin ser suficientemente contrastada con los informes presentados al interior de las diligencias administrativas efectuadas por la misma entidad, y las anomalías técnicas que fueron reportadas en el libro de novedades de la institución.

Por consiguiente, dicha entidad causó un daño antijurídico a la señora N.B.M. que no estaba en la obligación de soportar, por lo que deberá a proceder a reparar los perjuicios causados.

Por otro lado, en relación con la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, está acreditado que contra la aquí demandante, se adelantó investigación penal por el delito de peculado por apropiación cuya calificación jurídica fue modificada por abuso de confianza, en virtud de la denuncia presentada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—.

La Sala considera que, en principio, la vinculación a una investigación se encuentra dentro del ámbito de las cargas que la ley deposita por igual a los ciudadanos(7), a menos que por fuera de ese estándar legal se demuestre una afectación mayor e injustificada, lo cual, no se aprecia en el presente caso, en el cual se inició una investigación penal pertinente para elucidar los hechos denunciados el 24 de agosto del 2000 y, habida cuenta su esclarecimiento, en la oportunidad para calificar el mérito del sumario se dispuso precluir la investigación a favor de la señora N.B.M.

Como se observa a partir de las pruebas allegadas, en la denuncia formulada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— se adujo que, al interior de la entidad se evidenciaron irregularidades en el manejo de los ingresos recaudados por las operadoras de los centros de atención al público —CAPS— que laboraban en el departamento de Bolívar, situación que lesionó los intereses económicos de la empresa. En dicha denuncia, se relacionó los servidores públicos responsables de cumplir con dicha labor y los valores dejados de consignar.

En ese orden de ideas, se hacía necesario por parte del ente instructor iniciar una investigación que, en principio hacía presumir algún tipo de irregularidad, pero una vez agotadas el conjunto de diligencias probatorias, la fiscalía llegó a la convicción de precluir el procedimiento. En esa medida, la investigación cumplió su cometido de despejar la realidad de los hechos.

Por otra parte, se advierte que en contra de la señora N.B.M. no se impuso ninguna clase de medida de aseguramiento, de donde se pudiere inferir un daño antijurídico en los términos de lo que se ha considerado una privación jurídica de la libertad(8).

En virtud de lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso no se encuentra acreditado un daño antijurídico que posibilite adelantar el juicio de responsabilidad atribuido a la Fiscalía General de la Nación.

V. Liquidación de perjuicios.

Para fijar el monto de la indemnización por perjuicio moral teniendo en cuenta que este daño es imposible cuantificar por ostentar el carácter de inmaterial, se acudirá al arbitrio iudicis, es decir, a la facultad discrecional que le asiste a la Sala, de conformidad a los parámetros establecidos jurisprudencialmente: (i) la indemnización se hace a título de compensación, más no de restitución ni de reparación; (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para garantizar el principio de igualdad(9).

Así las cosas, los testimonios rendidos al interior del presente proceso, dan cuenta del sufrimiento padecido por la señora N.B.M. con ocasión de las denuncias temerarias de tipo penal y fiscal, que generó la instrucción de una serie de investigaciones en su contra. Por lo tanto, se reconocerá el valor equivalente a 15 smlmv.

En lo que tiene que con la indemnización por concepto de “daño psicológico” a favor de la demandante, de entrada debe aclararse que la Sección Tercera de esta Corporación en su evolución jurisprudencial adoptó sucesivamente los conceptos de daños fisiológicos, “daño a la vida de relación”, y “alteración a las condiciones de existencia”, para referirse a una modalidad de perjuicio inmaterial, distinto del moral, referido a la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones de las personas con su entorno; pero en sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2014, adoptó el criterio que ya venía aplicando desde el año 2011, para referir, exclusivamente, el concepto de daño a la salud, cuando se causan daños psicofísicos a la persona, el cual cubre no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual y el psicológico entre otros(10).

En relación con la manera de establecer la cuantía de la condena, la Sección precisó que “el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”(11).

Se pone de presente que en el sub examine, a pesar de las afirmaciones efectuadas por la señora H.E.S.H. en diligencia de recepción de testimonio rendida al interior del proceso de la referencia, y quien acudió en calidad de compañera de trabajo de la señora N.B.M., consistente en que aquella en varias oportunidades tuvo que asistir al psicólogo con ocasión del proceso penal iniciado en su contra por la falsa denuncia formulada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, no se allegó la historia clínica prueba idónea para respaldar tales afirmaciones.

Asimismo, obra diligencia de recepción de testimonio del señor R.A.M. quien manifestó conocer de tiempo atrás a la señora B.M. y quien como médico general le formuló un tratamiento de tranquilizante y la remitió al otorrino, debido a la angustia por ella padecida tras la investigación penal seguida en su contra. En un principio, en virtud de tales afirmaciones cabría la posibilidad de reconocer este perjuicio. Sin embargo, se observan contradicciones en su dicho, puesto que manifestó que la historia clínica de la víctima no fue allegada al proceso porque aquel la dictaminó como su amigo. No obstante, en el mismo relato adujo que la señora B.M. también lo consultó por Caprecom, de donde se desprende que sí existía historia clínica de la víctima. En esos términos, en el sub lite como no está acreditado que la demandante hubiera sufrido daños a la salud como consecuencia de la denuncia temeraria, la Sala se abstendrá de reconocer indemnización por este perjuicio.

Cabe señalar que en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(12), la carga de acreditar los hechos favorables a sus pretensiones le corresponde al demandante, de modo que si no cumple con tal labor, la consecuencia prevista para el efecto es la denegación de las pretensiones invocadas

En relación a los daños inmateriales derivados de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, la actora señaló en la demanda que sufrió vulneraciones imputables al Estado como consecuencia de la denuncia temeraria impuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, que conllevó a que en su contra se iniciara una investigación penal. La Sala pone de presente que de acuerdo al testimonio rendido por la señora H.E.S.H., está acreditado que la actora sufrió perjuicios concretados en el buen nombre, reputación y la honra.

Al respecto, la Sala aplica los criterios expuestos por esta Corporación, en la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto del 2014, en la cual se sostuvo que esta clase de vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos. En esa oportunidad la Sala, precisó:

El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. // ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. // iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. // iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

La reparación del referido daño abarca los siguientes aspectos:

i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial. // ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia. // iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas "de crianza", en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. // iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 smlmv, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.// v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. // vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas.

En aras de evitar una doble reparación, el juez deberá verificar ex ante: (a) que se trate de una vulneración o afectación relevante de un bien o derecho constitucional o convencional; (b) que sea antijurídica; (c) que en caso de ordenarse una indemnización excepcional, no esté comprendida dentro de los perjuicios materiales e inmateriales ya reconocidos, y (d) que las medidas de reparación sean correlativas, oportunas, pertinentes y adecuadas al daño generado(13).

Así las cosas, el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados es un daño inmaterial autónomo que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario y, en tal virtud, las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, tienen efectos expansivos y universales, toda vez que no solamente están destinadas a tener incidencia concreta en la víctima y su núcleo familiar cercano, sino a todos los afectados, y aún inciden más allá de las fronteras del proceso a la sociedad en su conjunto y al Estado.

Comoquiera que se trata de un daño autónomo y que puede operar de oficio, y teniendo en cuenta que está acreditado el quebranto al buen nombre de la aquí demandante y en consecuencia el de sus familiares, con ocasión de la denuncia temeraria hecha por la Empresa Nacional de telecomunicaciones —Telecom—, la Sala ordenará como una medida de satisfacción, que se publique en un periódico de amplia circulación local en el departamento de Bolívar los apartes pertinentes de las decisiones por la que se precluyó la investigación penal, y se archivó el proceso de responsabilidad fiscal. La copia de dicha publicación deberá ser allegada al proceso y a la Sala con la mención del número del expediente, número de radicación y nombre de los demandantes. Previo a la publicación de la información, se deberá consultar con la demandante si le asiste interés en la misma.

En lo que tiene que ver con la indemnización por daño emergente, dicho daño y el monto que se solicita en la demanda, está acreditado en el expediente, pues el apoderado judicial de la señora N.B.M., señor S.G.R. que la representa en el proceso de la referencia, fue el mismo que la representó al interior de la investigación penal seguida en su contra(14). La Sala precisa que el abogado, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, afirmó bajo la gravedad del juramento que, recibió por concepto de honorarios profesionales la suma de trece millones de pesos ($13’000.000).

Así las cosas, tal valor, será actualizado a la fecha de la presente sentencia, de conformidad con la fórmula consagrada para ello(15). Así:

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En estos términos, la Sala reconocerá por daño emergente a la señora N.B.M. el valor de veinticinco millones ciento noventa y cuatro mil ochocientos tres pesos ($25’194.803) por el pago de honorarios realizado al abogado S.G.R.

Para efecto del reconocimiento de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, la parte actora adujo en el recurso de apelación que la señora N.B.M., fue trasladada a otro cargo al interior de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom—, cuya remuneración era inferior a la que percibía.

Sin embargo, la Sala se abstendrá de reconocer este perjuicio, comoquiera que la demandante no desplegó la actividad probatoria suficiente para demostrar este perjuicio, pues no aportó prueba de la actividad económica ni sus ingresos mensuales para la época de los hechos.

Por último, en relación a los perjuicios solicitados en la demanda por “falsa denuncia que implica la injuria”, “falsa denuncia que implica la comisión del punible de la calumnia” y “falsa denuncia directa”, precisa la Sala que aquellos hacen referencia a indemnizaciones que proceden al interior de un juicio de responsabilidad penal, que no compete a esta jurisdicción. Por consiguiente, se procederá a negarlos.

VI. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 13 de agosto de 2009, la cual, quedará así:

1. DECLARAR patrimonialmente responsable a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— por la denuncia temeraria hecha en contra de la señora N.B.M.

2. CONDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— (con cargo al Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR) a pagar por concepto de compensación de los daños morales, a favor la señora N.B.M. el valor equivalente a 15 smlmv.

3. CONDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— (con cargo al Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR) por concepto de daño emergente a favor de la señora N.B.M. el valor de veinticinco millones ciento noventa y cuatro mil ochocientos tres pesos ($25’194.803 m/cte).

4. ORDENAR a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones —Telecom— (con cargo al Patrimonio Autónomo Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR) la publicación de una rectificación, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

5. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

6. El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

7. Sin condena en costas.

8. Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

9. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1. Para tal efecto puede consultarse el Auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

2. Adicionado, a su vez, por el artículo 3º del Decreto 4781 de 2005.

3. Acta final de liquidación publicada en el Diario Oficial 46.168.

4. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1177 de 17 de noviembre de 2005, Exp. D-5730, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

5. “ Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, “Algo más acerca del coto vedado”, Doxa, cuadernos del filosofía del derecho 6, 1989, pp. 209-2013. En: http://www.cervantesvirtual.com/obra/algo-mas-acerca-del-coto-vedado/ (consultado en 22/04/2016)”.

6. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 2 de mayo de 2016, Exp. 38879, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En el mismo sentido se puede ver, de la misma Subsección, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 24097, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

7. Deber que se desprende del art. 6 de la Constitución.

8. En este sentido, se ha dicho que: “Ciertamente, la decisión en firme que decreta la imposición de dicha medida de aseguramiento conlleva una limitación a la libertad, específicamente respecto de la libertad de circulación, la libertad de fijar domicilio, y libertad de escoger profesión u oficio —artículos 24 y 26 de la Carta Política—, amén de la afectación que la aludida medida de aseguramiento representa necesariamente para el propio derecho a la libertad en el plano del mundo jurídico, independientemente de que la detención correspondiente no se haga efectiva en el plano real”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 27059, C.P. Hernán Andrade Rincón. En ese mismo contexto, se ha precisado que: “este régimen [refiriéndose al de la privación] no se contrae únicamente a las hipótesis de detención física de la libertad, sino que de la investigación penal y, concretamente, de las disposiciones que en el transcurso de ésta se adopten, se puede desprender la afectación a otros bienes jurídicos e, inclusive, la afectación a otras divisas fundamentales del propio derecho a la libertad” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 2 de noviembre de 2016, Exp. 38200, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. También se puede ver de la misma Subsección y ponente, la Sentencia del del 26 de junio de 2015, Exp. 33759, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

9. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 2001-00278 (28.804), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 29 de agosto de 2012, Exp. 02059 (24.097), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Sentencia del 19 de septiembre de 2011, Exp. 1999-00642 (21.350), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 31.170, M.P. Enrique Gil Botero.

11. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19.031, M.P. Enrique Gil Botero.

12. “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”

13. Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, Sentencia del 28 de agosto del 2014, rad. 32988, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

14. Este hecho se encuentra acreditado, dado que en el expediente obran las actuaciones del abogado S.G.R. al interior de la investigación penal seguida en contra de la señora N.B.M.

15.

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Donde: Vp: Valor presente de la renta. Vh: capital histórico o suma que se actualiza. Índice final certificado por el Banco de la República a la fecha de esta Sentencia, el de agosto de 2017: 137,99 a falta del índice del mes de octubre de 2017. Índice inicial: el de la fecha en la cual se debió proferir el pago —noviembre de 2002—: 71,20.